STS 3252/1993, de 23 diciembre 1997, sobre la representación de accionistas en la Junta Universal


En el Juzgado de 1a Instancia de Alcalá de Guadaira se interpuso demanda contra la entidad Almacenes Jurado S.A. instando la declaración de nulidad de la Junta Extraordinaria de esta sociedad, como también de los acuerdos adoptados de nombramiento y separación de los Administradores. Estas pretensiones, en un primer momento fueron desestimadas parcialmente, ya que sólo se declaró la nulidad de pleno derecho del nombramiento del administrador.

Contra esta primera sentencia, ambas partes interpusieron recurso de apelación ante la AP de Sevilla. Ésta declaró no haber lugar a la nulidad de las actuaciones, por lo tanto tampoco del nombramiento del administrador.

Contra la SAP de Sevilla los socios actores interpusieron recurso de casación ante el TS. El primero de los motivos denuncia que hubo un defecto formal por infracción del art. 97 de la antigua Ley de Sociedades Anónimas (actualmente LSC), ya que el plazo de convocatoria desde el anuncio fue inferior a los 15 días. Además, añaden que la Junta era de carácter extraordinario y en ningún momento se realizó, por parte de los socios, el consentimiento de que ésta fuera universal, como también se denuncia que la Junta Universal no se puede compatibilizar con la representación de los accionistas. Otro motivo alegado es que, si la Junta se considera Extraordinaria, en el orden del día debería figurar el nombramiento y separación de los administradores, lo cual no se cumple. Pero también se observa que si la Junta es considerada Universal, se habría infringido también los derechos de información y voto de los accionistas representados.

Ls STS estima las pretensiones expuestas. Primero se centra en el incumplimiento del art. 99 LSA por no presentarse todo el capital social. Además también se infringió el deber de aceptación por unanimidad de la celebración de la Junta con carácter universal y de los asuntos a tratar.

El tema a destacar ahora, es en cuanto a la Junta Universal, la STS aclara que sólo es posible la representación del accionista cuando se acredite que el representante está autorizado para actuar como tal en la Junta, ya que de no tenerse en cuenta así el representado podría desconocer los asuntos tratados. Otra posibilidad, la del caso, es la conversión en Junta Universal de la Extraordinaria, el Tribunal declara que la representación deberá conferirse por escrito y con carácter especial, por tanto será necesario el conocimiento previo del accionista de los asuntos y el carácter de la Junta.

Como no se admite la posibilidad de haber lugar la Junta Universal, el TS debe resolver sobre la Junta Extraordinaria, que se regula con los mismos requisitos que las Juntas Ordinarias. Por tanto, debe ser convocada mediante anuncio publicado en el BORME y en uno de los diarios de mayor circulación en la provincia, por lo menos con 15 días de antelación a la fecha fijada para la celebración, y expresar la fecha de la primera convocatoria y todos los asuntos a tratar. En el caso se observa que faltaron dos días para llegar a los 15 necesarios, y recuerda que el plazo se inicia con la publicación y se excluye el día de celebración de la Junta. Otro vicio es que en el anuncio no se observa ni la fecha de la reunión ni todos los asuntos que han de tratarse, siendo pues, un vicio insubsanable. Finalmente, se añade que estos requisitos son de “ius cogens” habiendo de declarar en todo caso la nulidad absoluta e insubsanable de la Junta y los acuerdos sociales.

STS 3064/2012 de 14 de mayo de 2012: PANRICO S.A. vs EUROPASTRY S.A. (caso donuts)


En este caso PANRICO S.A. demanda a EUROPASTRY S.A. por utilizar marcas de su propiedad en el mercado español, en concreto las marcas DONUT y DOUGHNUTS[1] relacionadas con las tres marcas de la primera: DONUT, DONUTS y DOGHNUTS. Los actos de competencia desleal alegados son: confusión, imitación, aprovechamiento de la reputación ajena y acto contrario a la buena fe. Como ya es habitual, la demandante de un acto de competencia desleal defiende la existencia de varios actos ilícitos de la Ley de Competencia Desleal (LCD), siendo una estrategia útil pero no acertada, sobretodo respecto a la buena fe, pues se trata de una cláusula residual que sólo debería alegarse ante la imposibilidad de un acto ilícito tipificado en la LCD.

Otra solicitud, un poco exagerada, es la publicación de la sentencia que se dicte en los periódicos: El País, El Mundo y ABC, así como en la revista Alimarket. Sobre la publicación de sentencias en medios de comunicación hay que decir que se trata de una medida muy excepcional, sobretodo si se pide una publicación en masa como la vista.

En este caso la protección de las marcas DONUT y DONUTS no supone un conflicto, pues se trata de dos marcas renombradas, pero los vocablos DOUGHNUTS y DOGHNUT, en España no son reconocidos con facilidad, a diferencia de lo ocurrido con el término doughnut en otros países distintos a España. Sobre la marca DOUGHNUTS utilizada por la demandada, una prueba pericial demoscópica demostró que sólo un 11,4% de los encuestados conocía esta marca y que sólo un 6,2% conocía su origen americano para rosquillas. Por lo tanto, en el mercado español no se puede decir que doughnuts sea un término genérico para designar cierto producto alimentario, debido a que no tiene fuerza descriptiva ni identificadora.

La falta de reconocimiento del término doughnuts provoca que su uso sea contrario a la LCD, pues provoca confusión a los consumidores. Por lo tanto, se estima la demanda de PANRICO.



[1] En la marca original no hay “u” entre la “o” y la “g”. El término doughnuts, es decir con la "u" es muy común en los países de habla inglesa y se utiliza como genérico.

Resolución DGRN, de 15 de marzo de 2012, sobre los aumentos de capital con cargo a reservas sociales


La presente Resolución se puede ver en este link del BOE de 14 de mayo de 2012.

En el supuesto de hecho se amplía el capital de la sociedad con cargo a las reservas sociales. Cuando este acuerdo se intenta inscribir en el Registro Mercantil, el Registrador procede a no practicarla por existir un saldo negativo de ejercicios anteriores que llega a superar la cantidad del aumento. Por lo tanto no hay saldo suficiente (art. 303[1] LSC). Como ya se declaró en la DGRN de 24 de septiembre de 1999 el aumento debe responder a la efectiva aportación patrimonial y a la realidad del capital social.

Además del art. 303 LSC se destaca, sobretodo, el art. 59 LSC que establece: “Será nula la creación de participaciones sociales y la emisión de acciones que no respondan a una efectiva aportación patrimonial a la sociedad”. Como también se destacan los art. 62 y 63 LSC.

La Resolución de la DGRN declara que “Por disponibilidad de las reservas ha de entenderse, por tanto, la libertad para aplicarlas a cualquier fin, entre ellos el de reparto entre los socios. Y esa aplicación de las reservas tan sólo es posible en tanto no existan perdidas que hayan de enjugarse previamente”. A esto añade: “En definitiva, la libre disponibilidad de las reservas viene limitada por la función que están llamadas a desempeñar: la cobertura de pérdidas contabilizadas. Y si no son plenamente disponibles no cumplen el art. 303 LSC”.

Vale la pena destacar que esta prohibición forma parte de una interpretación legal confirmada varias veces por la DGRN, así que es importante tenerlo en cuenta en todo aumento de capital con cargo a reservas.


[1] Art. 303 Aumento con cargo a reservas.
1.     Cuando el aumento del capitl se haga con cargo a reservas, podrán utilizarse para tal fin las reservas disponibles, las reservas por prima de asunción de participaciones sociales o de emisión de acciones y la reserva legal en su totalidad, si la sociedad fuera de responsabilidad limitada, o en la parte que exceda del 10% del capital ya aumentado, si la sociedad fuera anónima.
2.     A la operación deberá servir de base un balance aprobado por la junta general referido a una fecha comprendida dentro de los seis meses inmediatamente anteriores al acuerdo de aumento del capital, verificado por el auditor de cuentas de la sociedad, o por un auditor nombrado por el Registro Mercantil a solicitud de los administradores, si la sociedad no estuviera obligada a verificación contable.

El Ministro de la Guerra y la Ley sobre expropiación en zona militar de costas y fronteras


Antiguamente el Ministro de Defensa se llamaba Ministro de la Guerra, esta figura se dejó de utilizar al finalizar la Guerra Civil Española, en la actualidad su equivalente es el Ministro de Defensa.
El Ministro de Defensa, como equivalente al de la Guerra, tiene algunas facultades heredaras de ese primero. Un ejemplo es la Ley de Expropiación en zona militar de costas y fronteras de 15 de mayo de 1902. No está muy claro que esta Ley aún sea aplicable, pero en principio es vigente y podría ser de aplicación, aunque la normativa y cargos a los que se remite hayan sido modificados. Además, destaca la posterior aprobación la Ley de Expropiación Forzosa de 1954, también vigente y preconstitucional. Esta última deroga las normas que sean contrarias a ésta, pero la expropiación militar comentada es compatible con la disposición derogatoria de 1954.

El art. 1 de esta ley establece que el Ministro de la Guerra/Defensa, cuando lo estime conveniente para la seguridad del Estado, podrá adquirir los inmuebles que radiquen en alguna de las cuatro secciones de la zona militar de costas y fronteras del RD 17 de marzo 1891 y Real Orden de 30 septiembre 1891, el cual lo hará formulando la correspondiente propuesta a la Presidencia del Consejo de Ministros. El procedimiento establecido en esta ley es distinto al régimen general de expropiación, pero aunque sea anterior a la Ley de 1954, en principio prevalece ésta (en su ámbito de aplicación) por el principio de especialidad.

La Ley permite la ocupación inmediata y a falta de acuerdo, tras la primera propuesta del afectado, se procederá a su tasación pericial.

El RD de 1891 y la RO del mismo año mencionados, fueron derogados por la Ley 8/1975, de 12 de marzo, de zonas e instalaciones de interés para la Defensa Nacional. 

Leyes del siglo XIX vigentes en la actualidad


En la entrada “Todos contra la usura desde 1908” podemos ver una Ley que lleva más de 100 años vigente, y encima sobre el sector bancario, pero no es la única Ley que destaca por su antigüedad.
Una de las leyes centenarias más curiosas es la Ley de 18 junio 1870, sobre el ejercicio de la Gracia de Indulto (Ley del perdón). El problema de esta ley es que se trata de un instrumento muy difícil de utilizar correctamente, actualmente destaca su empleo para el perdón de varios presos durante la semana santa y algunos casos discutibles que parecen responder a cuestiones políticas.

El indulto puede ser parcial o total, el art. 1 de la Ley del perdón establece: “Los reos de toda clase de delitos podrán ser indultados, con arreglo a las disposiciones de esta Ley, de toda o parte de la pena en que por aquéllos hubiesen incurrido”.

Otra ley, aún más antigua, es la reguladora de la figura del Notario, concretamente la Ley de 28 mayo 1862. Además de estas dos, existen otras de antigüedad centenaria, como la Ley de Hipoteca Naval de 1893.

De todas las leyes centenarias, en la actualidad sobresale una por su necesidad de actualización, el Código de Comercio, una de las normas fundamentales en el derecho de los negocios, es de 1885. Como podemos ver en la entrada sobre “Normas pendientes de ser aprobadas” vemos que su actualización está en la agenda política.

Sobre el traslado del domicilio social y la Resolución de 4 febrero 2000 de la DGRN


Trasladar el domicilio de una sociedad tendrá más o menos implicaciones según dónde éste se traslade. Los efectos puede que sean de simple cambio de ubicación sin efectos relavantes, el traslado en una localización que afecta a la comodidad de los socios y administradores así como requisitos administrativos o hasta un cambio en la legislación aplicable a la compañía, al que llamamos un cambio en la lex societatis.

En España, la regulación del traslado de domicilio social al extranjero se encuentra en la Ley de Modificaciones Estructurales de las Sociedades Mercantiles 3/2009 (LME). Esta LME sirvió para transponer la Directiva 2005/56/CE.

Con este traslado del domicilio social entran en juego dos de los derechos más relevantes del derecho societario: el derecho de separación de los socios (art. 99[1] LME) y el derecho de oposición de los acreedores (art. 100[2] LME).

El traslado de una sociedad en el extranjero sólo se podrá realizar si el Estado a cuyo territorio se traslada permite el mantenimiento de la personalidad jurídica de la sociedad. Hay que tener en cuenta que el art. 93.2 LME establece la prohibición de traslado al extranjero a las sociedades en liquidación o en concurso de acreedores. En este caso la regulación para trasladarse es la española y la de constitución en el otro Estado, la que en él se establezca. Más adelante se explica este sistema.

En el caso de traslado en España, si ésta se constituyó en otro Estado parte del Espacio Económico Europeo, la operación se podrá realizar manteniendo la personalidad jurídica. La formalización de la operación dependerá del cumplimiento de lo exigido en el ordenamiento jurídico español para la constitución del tipo social que ostente la trasladada.

En el traslado de sucursales, como no tienen personalidad jurídica, el art. 11.2 del RDLeg 1/2010 de sociedades de capital (LSC) permite acordarlo al órgano de administración. Además, en el traslado de domicilio social en la misma localidad no es necesario el acuerdo de la junta, si bien cabe pacto en contrario en los estatutos. De todos modos, debemos tener en cuenta que la norma general es la establecida por el art.160 f), que reserva la facultad de acordar el traslado de domicilio a la junta general.

Para entender cómo funciona el régimen sobre traslado de domicilio social al extranjero, vale la pena ver la Resolución de 4 de febrero 2000 de la DGRN.

La resolución mencionada trata la técnica conflictual distributiva en materia de traslado de domicilio social del extranjero a territorio nacional, para ver que requisitos se necesitan al inscribir la sociedad trasladada en el RM español.

El caso se inició cuando la Junta General de la sociedad Sudamerop SL, con sede en el Principado de Liechtenstein acordó el traslado a España de su domicilio social, con la finalidad de obtener la nacionalidad de éste territorio y adaptar los estatutos a la LSRL. Para ello se presentó en el RM español la escritura de elevación a documento público de los acuerdos y la certificación literal del RM de Liechtenstein. Ante estos hechos la Registradora mercantil suspendió la inscripción por faltar los títulos que motivaron las inscripciones en el RM de origen, ya que sino no puede calificar.

El caso trata el art. 309.1 del Reglamento del Registro Mercantil (RRM) y la Resolución debe resolver el alcance de éste, que establece “se harán constar en la primera inscripción todos los actos y circunstancias que sean de consignación obligatoria conforme a la normativa española y se hallen vigentes en el Registro extranjero”.

La resolución declara que el ordenamiento jurídico de origen deberá establecer los requisitos para el acuerdo de traslado de domicilio social, pero en cuanto a la constitución o configuración de la entidad como española y la inscripción en el RM español será de aplicación la ley española. Por eso la DGRN dice que el Registrador no podrá exigir todos los títulos que sirvieron de base a los asientos del Registro de origen, pero si aquellos que deban constar necesariamente en la primera inscripción de la sociedad trasladada por virtud del ordenamiento español. De eso que la misma resolución ya descarte los de mero valor histórico.

En cuanto a la ley personal de la sociedad en el momento de adopción de los acuerdos ya dijimos que deberá tenerse en cuenta la legislación de origen (es decir la extranjera), lo cual provoca el problema de conocimiento por parte del Registrador sobre su conocimiento suficiente para la calificación. De este modo, en caso de que el Registrador no tenga el suficiente conocimiento se necesitara acreditación sobre la legalidad de las actuaciones en el extranjero para que pueda decidir.

Finalmente, la resolución trata la parquedad del contenido de la certificación, que resulta insuficiente para la calificación de la inscripción en el RM español. En cambio, en caso de calificación de los acuerdos adoptados en el extranjero cabría la posibilidad de ser suficientes para aceptar su sujeción al ordenamiento extranjero. Por tanto, en cuanto a la primera inscripción en el RM español serán necesarios los estatutos y títulos necesarios para la calificación de ésta, siendo insuficiente la certificación del Registro de origen.



[1] Art. 99 LME: Los socios que hubieran votado en contra del acuerdo de traslado del domicilio social al extranjero podrán separarse de la sociedad conforme a lo dispuesto en el título IX de la LSC.
[2] Art. 100 LME: Los acreedores de la sociedad cuyo crédito hubiera nacido antes de la fecha de la publicación del proyecto de traslado del domicilio social al extranjero tendrán el derecho de oponerse al traslado en los términos estblecidos para la oposición a la fusión.

Liberalització en el sector de les Inspeccions Tècniques de Vehicles (ITV i liberalisme econòmic)


En aplicació de la Directiva 2006/123/CE (Òmnibus) i la Llei 17/2009, el Tribunal Superior de Justícia (TSJ) de Catalunya ha posat punt i final a l’excés d’intervencionisme administratiu en el sector de les empreses conegudes com a ITV, un entramat de negocis que ha donat molt a parlar, i no pas per bons motius. Aquesta sentencia es la STSJ Cat. 2028/2012 de 25 d’abril de 2012.

La Directiva forma part de la política europea en defensa del lliure establiment d’empreses en el mercat únic. La norma estatal que transposa aquesta Directiva és la Llei 17/2009, de caràcter àmpliament transversal, ja que afecta a àmbits molt diversos: serveis professionals, patents, industria, seguretat, transport, agricultura, etc.

A partir de la Directiva esmentada, les autoritzacions i sistemes de control administratiu europeu queden condicionades al compliment d’un conjunt de requisits legals: no discriminatòries, fonamentades en raons imperioses d’interès general establertes per llei i proporcionades. Cal afegir que s’imposa el silenci positiu sobre el negatiu, fet molt rellevant.

A més, les autoritzacions i controls han de permetre l’exercici indefinit de la activitat, a no ser que la seva limitació pugui justificar-se per raons imperioses d’interès general o escassetat de recursos.

Si mirem l’art. 9 de la Llei 17/2009, que transposa sense modificacions l’art. 10 de la Directiva, veurem que les condicions per atorgar una llicencia han de complir amb:
  1. No ser discriminatòries.
  2. Justificades per una raó imperiosa d’interès general.
  3. Proporcionades a l’interès general.
  4. Clares i inequívoques.
  5. Objectives.
  6. Fetes públic amb antelació.
  7. Transparents i accessibles.
A més, també es destaca l’existència d’una prohibició a l’hora de demanar el compliment de paràmetres econòmics,  sobretot en relació a estudis realitzats cas per cas, així com restriccions quantitatives, si bé és cert que poden imposar-se mitjançant l’interès general.

La STSJ 2028/2012 aplica els criteris comentats i remarca que “els òrgans jurisdiccionals interns actuen alhora com òrgans jurisdiccionals de la UE i queden vinculats pel dret comunitari fins l’extrem d’haver d’inaplicar la norma interna si aquesta resulta contradictòria amb el dret comunitari d’aplicació directa. Sobre l’aplicació directa del dret comunitari: assumpte Simmenthal.

La STSJ declara que si bé és cert que la Llei 12/2008 configura l’interès general del sector format per la seguretat industrial, també ho és que les ITV actuen com a particulars i és la Administració pública (AP) la que exerceix el control públic mitjançant l’autoritat que té atribuïda la última i no pas els particulars.  A més, les ITV es finances a base de contrapartides econòmiques i sense capacitat de compulsió sobre les persones, quedant fora de la Directiva. A tot això es destaca que l’exercici de l’autoritat queda reservat a les administracions públiques, argument amb el que es posa l’últim cop de gràcia per resoldre, entre d’altres motius menys rellevants.

En definitiva, en base a les declaracions de l'Alt Tribunal català, es declara la nul·litat dels articles que regulaven el règim d'autoritzacions establert a Catalunya.



Sobre un altre cas, relacionat amb el lliure establiment d’empreses a Espanya, es pot veure aquesta entrada sobre les “accions dorades”.

Régimen y porcentajes de inversión en las entidades de capital-riesgo


El art. 17 de la Ley 25/2005 establece que “Las entidades de capital-riesgo deberán cumplir en todo momento los requisitos exigidos por esta Ley para su autorización y los porcentajes de inversión en determinados activos fijados por esta Ley y por la normativa que la desarrolle”. De este modo se reduce el riesgo asumido en la política de inversiones de la entidad de capital-riesgo (ECR).

El art. 18 establece el régimen obligatorio de inversión en las ECR, y el cual debe cumplirse al cerrar el ejercicio social:
  1. El 60% de su activo computable en acciones u otros valores o instrumentos financieros que puedan dar derecho directa o indirectamente a la suscripción o adquisición de aquéllas y participaciones en el capital de empresas que sean objeto de su actividad.
  2. Dentro del 60% el 30% del total de su activo computable a préstamos participativos a empresas que sean objeto de su actividad, y hasta el 20% del total de su activo computable en la adquisición de acciones o participaciones de entidades de capital-riesgo.
  3. Se entenderán incluidas en el coeficiente obligatorio de inversión las acciones y participaciones en el capital de empresas no financieras que cotizan en un segundo mercado de bolsa española o equivalente en otros países.

El resto de activo de la ECR que no está sujeto al art. 18 es de libre disposición, según el art. 21 en: valores de renta fija en mercados regulados o secundarios organizados, participaciones en empresas distintas a las de su objeto de actividad, efectivo, préstamos participativos, financiación de empresas participadas de su objeto social y hasta el 20% en elementos de inmovilizado para el desarrollo de su actividad (sólo en las ECR con forma de sociedad de capital-riesgo/ SCR).

Por otro lado, también se debe cumplir con las previsiones del art. 22 sobre limitaciones de grupo y diversificación de las inversiones:
  1. Las ECR no podrán invertir más del 25% de su activo computable en una misma empresa, ni más del 35% en empresas pertenecientes al mismo grupo de sociedades (grupo según el art. 42 CCom).
  2. En entidades de régimen simplificado los límites pasan al 40%.
  3. Podrán invertir hasta el 25% de su activo al mismo grupo al que pertenezcan o a su sociedad gestora.
Esta entrada complementa la anterior titulada: Ley 25/2005 sobre las Entidades de Capital-Riesgo.

Grecia y su posible salida del euro


Grecia no debe salir del euro y si fuera necesario hacerlo, ya debería estar preparada para ejecutarla antes de verano.

Uno de los problemas principales que frenan la salida del euro es su incertidumbre, sería la primera vez que un Estado miembro abandona la moneda única. Hay una cosa que sí es sabido, los costes de salida son muy altos, tanto que hasta podrían hacer inútil los beneficios ganados mediante una devaluación de la moneda. Además, para reducir el déficit existen otras medidas como una devaluación fiscal o la emisión de eurobonos.

Sin perjuicio de lo comentado sobre la incertidumbre que supondría la salida del euro, lo que sí es previsible es el aumento en los ingresos por el turismo. Una recuperación del dracma permitiría a Grecia vender sus productos y servicios turísticos a precios mucho más bajos que los españoles, italianos, franceses y portugueses. Por lo tanto, si Grecia tiene que salir del euro debería hacerlo antes de junio y tener el dinero listo para circular, pues una salida traumática bloquearía el tráfico monetario y perjudicaría gravemente la economía.

Uno de los principales perjudicados por la salida de Grecia es España, sobretodo si la salida se realiza a durante estos meses en que la economía española esta siendo víctima de la desconfianza, debido a que aún se agravaría más. Esto se materializaría en la prima de riesgo, el aumento de intereses y la sustracción de dinero fuera de los bancos, tanto para guardarlos en metálico como para transferirlos a entidades fuera de España. A esto debemos añadir lo dicho sobre el sector turístico, ya que si se materializa antes de verano, los ingresos del turismo en la península bajarían.

En definitiva, los eurobonos son un instrumento que debería adoptarse antes de que el riesgo de impago termine con la moneda única, en esta entrada ya lo vimos.

Ley 25/2005 sobre las Entidades de Capital-Riesgo


Para la lectura de este escrito sobre entidades de capital-riesgo, vale la pena leer esta otra entrada, cuyo contenido se amplia ahora al examinar la Ley 25/2005, en otra entrada, ésta, veremos los porcentajes de inversión.

Concepto de entidad de capital-riesgo: Son entidades financieras cuyo objeto principal consiste en la toma de participaciones temporales en el capital de empresas no financieras ni inmobiliarias que, en el momento de toma de participación, no coticen en el primer mercado de Bolsas de valores o cualquier otro mercado regulado equivalente de la UE o de la OCDE (art. 2.1).

Tienen consideración de entidades financieras:
  1. Entidades de crédito.
  2. Empresas de servicios de inversión.
  3. Entidades aseguradoras.
  4. Sociedades de inversión colectiva, financieras o no financieras.
  5. Sociedades gestoras de instituciones de inversión, de fondos de pensiones o de fondos de titulización.
  6. Sociedades de capital riesgo y sociedades gestoras de entidades de capital riesgo.
  7. Entidades cuya actividad principal sea la tenencia de acciones y participaciones, emitidas por entidades financieras.
  8. Sociedades de garantía recíproca.
  9. Entidades extranjeras, cualquiera que sea su denominación o estatuto, que de acuerdo con la normativa que les resulte aplicable, ejerzan las actividades típicas de las anteriores. 
La forma jurídica de estas entidades puede ser mediante sociedad de capital riesgo (SCR) o mediante la forma de fondo de capital-riesgo (FCR). Además, existen dos clases, la de régimen común y la simplificada.

Los requisitos para quedar dentro del régimen simplificado están en el art. 4:
  1. Oferta de carácter estrictamente privado.
  2. Compromiso mínimo de inversión de 500.000€ a cada inversor. No se exige mínimo si los inversores son institucionales o empleados de capital riesgo.
  3. Número máximo de partícipes o accionistas de 20, en el cual no se tendrán en cuenta los institucionales ni empleados de capital riesgo.

La actividad de capital riesgo está controlada administrativamente, por lo que su ejercicio requiere de autorización previa del proyecto de constitución por la CNMV e inscribirse en el registro administrativo de la CNMV. Además, al ser una sociedad de capital debe constituirse mediante escritura pública e inscribirse en el Registro Mercantil, pero en el caso de fondos de capital-riesgo este último requisito es potestativo.

Los requisitos de la solicitud de autorización son:
  1. Memoria del proyecto.
  2. Folleto informativo (contendrá el proyecto de los estatutos o del reglamento).
  3. Acreditación de la honorabilidad y experiencia de los administradores y directores, y en general de cuantos datos, informes y antecedentes consideren oportunos.


- Si la entidad de capital riesgo se constituye con la forma jurídica de Sociedad de capital-riesgo, su regulación viene de la Ley 25/2005 y la Ley de Sociedades de Capital supletoriamente.
El capital social mínimo es de 1.200.000€, desembolsándose en el momento de constitución al 50% y el resto en plazo de 3 años. Las aportaciones deben hacerse en efectivo y en inmovilizado hay un máximo del 20%.
El capital de las SCR se divide en acciones, que pueden ser por títulos nominativos o anotaciones en cuenta.
En estas sociedades se prohibe el establecimiento de remuneraciones o ventajas a los fundadores o promotores, hecho destacable, puesto que en la LSC se permite para las sociedades de capital en general.

- En el caso de que la entidad de capital riesgo se constituya como Fondo de capital-riesgo su capital mínimo se aumenta hasta 1.650.000€ y exclusivamente en efectivo.
El capital de los FCR se divide en participaciones nominativas, que tienen consideración de valores negociables, representados por títulos nominativos o anotaciones en cuenta.
Una de las características con más consecuencias jurídicas en los FCR es que son patrimonios separados sin personalidad jurídica. Un ejemplo de ello es que la declaración de concurso es para entidades con personalidad jurídica (a excepción de las herencias yacentes), tal y como se puede ver en el art. 1 Ley Concursal.

- Las Sociedades gestoras de entidades de capital-riesgo tienen forma de S.A. y su capital mínimo es de 300.000€ íntegramente desembolsado.
El capital de estas SGECR se divide en acciones representadas por títulos nominativos o anotaciones en cuenta.
Su existencia se debe a que las SCR pueden realizar su actividad por ellas mismas o por una SGECR y que los FCR lo tienen que hacer mediante estas SGECR.

Diferencia entre capital social y capital real


El capital de una empresa, es un conjunto de bienes que puede referirse a dos conceptos distintos. Existe el capital social (o capital nominal) y el capital real (o patrimonio neto).
El capital social o nominal es una cifra que se obtiene sumando las aportaciones realizadas por el conjunto de socios de la compañía. Se trata de una cifra de naturaleza inmóvil que puede calcularse con la suma de la primera partida contable en el pasivo del balance de la sociedad. La obligación de hacer constar el capital social en la escritura de constitución y los estatutos sociales es un reflejo de su naturaleza inmóvil. Esto sin perjuicio de los posibles aumentos o reducciones de capital, que se deben hacer constar en estos documentos mencionados.

Esta cuantía de capital social es la utilizada para distribuir el peso de los derechos de voto y dividendo entre los socios. Además, es el primer referente que tienen los terceros a la hora de confiar en la empresa, si bien es cierto que la cifra de capital real será una referencia más concisa, tal y como veremos a continuación.

En cambio, el capital real es el resultado de calcular la situación actual de la empresa en el momento de determinarlo, por lo tanto es variable en el tiempo. Su naturaleza flexible hace que su cuantía no deba reflejarse en documentación mercantil como los estatutos y la escritura de constitución.

Para obtener el capital real simplemente hay que restar los pasivos de la empresa a sus activos. Aunque a simple vista es muy sencillo también es cierto que pueden darse hechos controvertidos. Un ejemplo muy sencillo es hacer constar como activo créditos morosos, pero otros ejemplos menos comunes pasan por hacer constar como activo créditos positivos contra Hacienda Pública, los cuales debido a la falta de futuros ejercicios con beneficios nunca lleguen a materializarse. Esto es posible porque estos créditos son deducibles durante un período de tiempo determinado.

Por lo tanto, el capital real es, básicamente, la suma del capital social más los resultados de los ejercicios que se van cerrando, ya sea para positivo o negativo.

Para calcular el capital real, que es el utilizado para determinar el valor de una empresa, será importante realizar un/a Due Diligence.

Hay que tener en cuenta que estos conceptos son independientes pero muy relacionados entre sí. Cuando el patrimonio real baja demasiado produce supuestos legales en los que la sociedad debe equilibrar las cifras. El incumplimiento de estos deberes puede producir responsabilidades a administradores y socios.

Sobre el concepto Leveraged Buy-Out (compraventa apalancada)


En esta entrada se explican las clases de LBO existentes: MBO, MBI, IBO, BB, VBO, SBO, VIAMBO y BIMBO.
Una compraventa apalancada es una forma de comprar una compañía en el que la financiación necesaria para la adquisición se basa, en su mayor parte, en dinero proveniente de créditos. Esto hace que la operación de adquisición tenga un alto grado de riesgo financiero implícito.

Este tipo de operaciones, si se garantiza la deuda con la adquirida, caen dentro de lo que se llama asistencia financiera, la cual está prohibida como norma general, pero el art. 35 LME establece unas condiciones que si se cumplen legalizan la operación. La prohibición de asistencia financiera se puede ver en los art. 143 LSC para S.L. y 149 y 150 LSC para S.A..

Por lo tanto, la especialidad de una operación de LBO es que el comprador obtiene una compañía con dinero que no es suyo y con una garantía que tampoco lo es. La garantía de la operación es, por lo tanto, los activos y el cash flow previsto de la adquirida (la target).

El art. 35 LME, sobre fusión posterior a una adquisición de sociedad con endeudamiento de la adquirente, establece:
  1. En caso de fusión entre dos o más sociedades, si alguna de ellas hubiera contraído deudas en los tres años inmediatamente anteriores para adquirir el control de otra que participe en la operación de fusión o para adquirir activos de la misma esenciales para su normal explotación o que sean de importancia por su valor patrimonial, serán de aplicación las siguientes reglas:
  2. Proyecto de fusión deberá indicar los recursos y los plazos previstos para la satisfacción por la sociedad resultante de las deudas contraídas para la adquisición del control o de los activos.
  3. Informe de los administradores sobre el proyecto de fusión debe indicar las razones que hubieran justificado la adquisición, la operación de fusión, plan económico y financiero, expresión de los recursos y objetivos perseguidos.
Informe de los expertos sobre el proyecto de fusión debe contener un juicio sobre la razonabilidad de las indicaciones anteriores y determinar si existe asistencia financiera.

En un principio se veía las operaciones de LBO como intrínsicamente perjudiciales, pero siendo cierto que producen riesgos, no siempre son perjudiciales, dependerá de cada caso.

Para realizar una compraventa apalancada es importante identificar los activos susceptibles de ser vendidos en una primera fase. De este modo, mediante la desinversión se podrá pagar una parte inicial de la deuda.

La forma de materializar la operación se hace mediante una sociedad instrumental, esta sociedad “NewCo” entra a formar parte de un holding gobernado por la adquirente. Esta sociedad es la que asumirá el riesgo y deberá ser adquirida por la sociedad absorbida, de este modo se conservan las relaciones jurídicas existentes en la empresa adquirida (licencias, contratos, etc). Estas operaciones de fusión se llaman Reverse Merger.

El papel de los administradores es muy importante en estas operaciones, por eso vale la pena que los gestores de la adquirida se beneficien de la operación, por ejemplo mediante un BIMBO.


Más sobre LBO en esta entrada.

Análisis de la nueva reforma financiera para el saneamiento del sector financiero, el RD-ley 18/2012

Este RD-ley ha sido superado por una reforma financiera posterior analizada en estas entradas: Link 1, Link 2 y Link 3.

El sábado 12 de mayo de 2012 se ha publicado en el BOE el Real Decreto-ley 18/2012, de 11 de mayo, sobre saneamiento y venta de los activos inmobiliarios del sector financiero. Su entrada en vigor es el mismo día de publicarse (Disp. Final 8ª).

La finalidad de este RD-ley es la adopción de nuevas medidas de carácter urgente para conseguir el saneamiento de los balances de las entidades de crédito al complementar el régimen ya establecido por el RD-ley 2/2012, de 3 de febrero, para lograr su propósito las vías principales utilizadas son:
  1. Requerimientos de cobertura adicionales.
  2. Flexibilización del plazo de cumplimiento de los nuevos requerimientos de provisiones para las entidades que participen en operaciones de integración del sector financiero (es decir si se adquieren entidades controladas por el Estado, como Bankia, Catalunya Caixa, Novacaixa Galicia, Banco Valencia, etc).
  3. Intervención por parte del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria.
  4. Constitución de sociedades de capital en las que las entidades de crédito deberán aportar todos los inmuebles adjudicados o recibidos en pago de deudas relacionadas con el sector inmobiliario.
  5. Exención parcial de las rentas derivadas de transmisiones de inmuebles urbanos adquiridos entre el 12/05/2012 y el 31/12/2012.
  6. Moderación de los aranceles notariales y registrales en traspasos de activos financieros o inmobiliarios como consecuencia de operaciones de saneamiento y reestructuración de entidades financieras.
La primera medida destacable es el aumento en el porcentaje de coberturas, en el anexo del RD-ley vemos los porcentajes aplicables según el tipo de bien inmueble afectado:

Tipo de financiación de construcción o promoción inmobiliaria
Porcentaje de cobertura
Con garantía hipotecaria.
Suelo.
45 %
Promoción en curso.
22 %
Promoción terminada.
7 %
Sin garantía real.
45 %








Si las provisiones que deben realizar los bancos ya eran un gran esfuerzo, con estos nuevos aumentos algunos bancos es posible que necesiten ayudas de otros bancos mediante absorciones o de fondos estatales. El Banco Santander ya ha cifrado el aumento en unos 2.700 millones y CaixaBank en 2.102 millones. De todos modos, y como ya comentamos en esta entrada, BBVA, Santander y CaixaBank están en situación de pasar esta nueva fase con solidez, CaixaBank ha anunciado que ni siquiera va a variar su política de dividendos.

En Expansión realizaron un cuadro[1] antes de que se aprobara el aumento de provisiones analizado aquí, en éste se puede observar la situación en la que parten los bancos ante la nueva regulación:

Entidad
Cantidad inicial
Cantidad pendiente
Catalunya Caixa
2.648
2.648
Bankia
5.070
2.627
Santander
6.100
2.300
Banco Sabadell
1.600
1.600
Banco Popular
4.000
1.600
BBVA
4.000
1.360
Caja España-Duero
1.140
1.140
Caja 3
948
948
Liberbank
840
840
Banca Cívica
2.031
787
Banesto
1.800
725
BMN
1.039
679
Banco CAM
674
674
Ibercaja
784
467
Guipuzcoano
98
98
Unicaja
691
70
CaixaBank
3.181
0
Kutxa Bank
650
0
Bankinter
139
0


Uno de los efectos de estas medidas será la reducción drástica de los beneficios obtenidos por los bancos, el aumento de los costes en la obtención de créditos y, en principio, la reducción del crédito (si es que se puede reducir más).

El plan de cumplimiento de los requisitos de saneamiento se regula en el art. 2 del RD-ley, que establece el plazo de cumplimiento antes del 31 de diciembre de 2012. Para las entidades que participen en la nueva fase de fusiones y absorciones se amplía el plazo en 12 meses desde que obtengan la preceptiva autorización.

En los art. 3 y ss. del RD-ley se establece la creación de sociedades para la gestión de activos. Con estas sociedades se quieren separar los activos tóxicos de los balances de los bancos. Estas sociedades deberán tener forma de S.A. y su objeto social exclusivo será, según el art. 3.3, la administración y enajenación de los activos aportados en ellas.

Es muy importante cumplir con la obligación del art. 4.2, que establece el deber de aportar a las sociedades liquidadoras comentadas sus activos tóxicos por el valor razonable, es decir el de mercado. Además, estas sociedades gestoras de bienes inmuebles deberán vender un mínimo del 5% de los activos aportados cada año, de esta manera se asegura que las entidades de crédito no mantengan estos productos paralizados.

Esta medida que obliga a tener en cuenta el valor razonable y a deshacerse de un mínimo del 5% de los bienes tendría que materializarse con una reducción en los precios. Si sumamos esto a las exenciones fiscales, el mercado inmobiliario podría reactivarse un poco.

Para el cumplimiento de toda norma es importante aplicar sanciones, para ello el art. 7 del RD-ley establece que la presente norma es preceptiva y su incumplimiento será constitutivo de infracciones graves o muy graves del Título I de la Ley 26/1988, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito.
Algunas conclusiones a destacar:

En primer lugar debemos tener en cuenta que la creación de estas sociedades reguladas en el RD-ley 18/2012 supone la creación de “bancos malos”.

En segundo lugar que los aumentos de provisiones provocará situaciones muy delicadas en algunas entidades de crédito, las cuales tendrán que ser absorbidas por la banca más solvente, esto es: Banco Santander, BBVA y CaixaBank como sujetos principales y Banco Sabadell y Banco Popular en segundo término.

Los bancos que no puedan cumplir estas nuevas exigencias y no sean absorbidos por otros bancos tendrán dos salidas posibles, o ser salvados por el Estado o solicitar la declaración de concurso. Como hemos visto en la tabla sobre provisiones, muchos bancos ni siquiera han realizado las provisiones previas a la nueva reforma.


[1] Con el nuevo RD-ley estas cantidades se han aumentado, pero sirve para ver cómo está cada entidad.

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