Competencia civil en los pactos parasociales. Su inoponibilidad en vía societaria se compensa contractualmente.


En esta entrada “Pactos parasociales” vemos qué son y su inoponibilidad a la sociedad y terceros ajenos al acuerdo.

Cuando una parte firmante de un pacto parasocial no cumple, la otra (u otras) parte no puede hacer cumplir el acuerdo en sede mercantil. Es decir, el funcionamiento de la sociedad no se verá afectada por las consecuencias que deba conllevar el incumplimiento contractual. Ya antes de la Ley de Sociedades de Capital (LSC) se establecía esta norma, pero el art. 29 de ésta al aprobarse no dejó lugar a dudas:
Los pactos que se mantengan reservados entre los socios no serán oponibles a la sociedad.
La jurisprudencia anterior a este artículo se había pronunciado en sentencias como la STS 128/2009 de 6 marzo. En la citada sentencia podemos leer los siguientes extractos sobre una demanda de nulidad de acuerdos sociales por ir en contra de un pacto parasocial:
El único motivo del recurso de casación interpuesto por el demandante (...), plantea la cuestión de decidir sobre la eficacia que, frente a la sociedad, debe atribuirse a un convenio parasocial celebrado anteriormente por todos los socios y, más en concreto, sobre si el alegado incumplimiento del mismo ha de considerarse causa bastante para anular los acuerdos impugnados”. La impugnación de los acuerdos del consejo de administración de las sociedades de responsabilidad limitada (...) se rige por las normas reguladoras de la de los acuerdos de la junta general de accionistas en el texto refundido de la Ley de sociedades anónimas – art. 70 ap. 2, de la Ley2/1995 – y, entre ellas, por la del art. 115, ap. 1, de dicho texto, que condiciona el éxito de la impugnación a que los acuerdos sean contrarios a la ley, se opongan a los estatutarios o lesionen, en beneficio de uno o varios accionistas o de terceros, los intereses de la sociedad”. 
Por lo tanto, como podemos ver, incumplir un pacto parasocial no es motivo de nulidad. Una de las alegaciones interesantes utilizadas para solicitar la nulidad es invocar el art. 7.2 CC, sobre abuso de derecho o ejercicio antisocial del mismo.

Si miramos la sentencia de la Audiencia Provincial de Salamanca SAP 188/2012 de 4 abril, vemos que la parte de un pacto parasocial queda desprotegido en sede societaria, siguiendo esta personalidad jurídica actuando con autonomía al incumplimiento contractual extrasocietario. Pero la parte afectada podrá ser indemnizada en vía civil, la sentencia citada es un buen ejemplo de ello, a continuación se pueden leer unos extractos ejemplarizantes:
Sucede sin embargo en el caso (...) que el fondo del asunto no es propiamente societario, sino relativo a una reclamación de cantidad sustentada, ex arts. 1091 y 1101 CC, en el incumplimiento de un contrato particular suscrito entre las partes litigantes, al margen de su posición como socios y administradores solidarios de la entidad mercantil (...) esta Sala considera evidente la naturaleza de pacto parasocial del referido contrato, lo que obliga a enjuiciar el litigio únicamente desde la normativa civil relativa a las obligaciones y contratos. (...) documento contractual concertado libre y voluntariamente por ambas partes (...), al margen de su condición como socios y administradores de la sociedad mercantil (...) que no tiene contenido social. (...) se limita a a regular las relaciones entre los socios al margen de la estructura y funcionamiento de la sociedad, no resultando así oponibles como pactos societarios frente a terceros, limitando su eficacia al estricto ámbito privado (no societario) de los firmantes (art. 1091 CC)”.
En base a lo expuesto, la Audiencia Provincial declara haber lugar a la condena de la parte que incumplió el pacto parasocial (que deberá cumplir con lo acirdado, es decir hacerse cargo de las deudas sociales a cambio de adquirir las participaciones de la otra parte). Así pues, la condenada debe pagar las deudas sociales nacidas a partir del pacto parasocial, esto incluye tanto las deudas como la posible responsabilidad de los administradores que pueda ser declarada, aunque la otra parte también era administrador. Evidentemente, y tal y como pasó, en sede societaria se pueden solicitar los pagos a la otra parte del pacto parasocial, pero en base al acuerdo el afectado tiene acción contra la otra. En la sentencia podemos  ver el siguiente pronunciamiento sobre la responsabilidad de los administradores, que es la parte jurídicamente más destacable:
las consecuencias derivadas del impago de una obligación social (entre las que cuenta una posible acción de responsabilidad de administradores por las deudas sociales al no disolver la sociedad o solicitar el concurso de la misma en las condiciones previstas legalmente, como así sucedió finalmente) deben ser asumidas exclusivamente por Doña Inés, de acuerdo con lo expresamente asumido por ella en el meritado contrato parasocial”.

Compraventas apalancadas / Leveraged Buy-Out (LBO)

Una compraventa apalancada es una clase de fusión. Primero debemos tener claro que una fusión es una operación societaria mediante el cual dos o más sociedades inscritas en el Registro Mercantil se integran en una única sociedad a través de la transmisión en bloque de sus patrimonios y con la consecuente atribución a los socios de las entidades extinguidas de acciones, participaciones o cuotas en la sociedad que resulta de la operación de integración. En el caso de compraventas apalancadas la especialidad proviene de la existencia de un alto nivel de endeudamiento, esta deuda se garantiza con el patrimonio de la adquirida, de aquí surge la cuestión sobre la asistencia financiera.

La sociedad resultante puede ser una nueva o conservando una de las integradas, es decir mediante absorción.

En la legislación española las operaciones de leveraged buy-out han sido tema de debate por entrar en conflicto con la prohibición de asistencia financiera regulada en los siguientes artículos de la Ley de Sociedades de Capital (LSC).

Art. 143 LSC: Negocios prohibidos a la sociedad de responsabilidad limitada.
  1. La sociedad de responsabilidad limitada no podrá aceptar en prenda o en otra forma de garantía sus propias participaciones ni las participaciones creadas ni las acciones emitidas por sociedad del grupo a que pertenezca.
  2. La sociedad de responsabilidad limitada no podrá anticipar fondos, conceder créditos o préstamos, prestar garantía, ni facilitar asistencia financiera para la adquisición de sus propias participaciones o de las participaciones creadas o las acciones emitidas por sociedad del grupo a que la sociedad pertenezca.
Art. 149 LSC: Aceptación en garantía de acciones propias y de participaciones o acciones de la sociedad dominante.
  1. La sociedad anónima sólo podrá aceptar en prenda o en otra forma de garantía sus propias acciones, o las participaciones creadas o las acciones emitidas por la sociedad dominante, dentro de los límites y con los mismos requisitos aplicables a la adquisición de las mismas.
  2. Lo dispuesto en el apartado anterior no se aplicará a las operaciones hechas en el ámbito de las actividades ordinarias de los bancos y demás entidades de crédito. Estas operaciones, sin embargo, deberán cumplir el requisito a que se refiere la letra c) del artículo anterior.
  3. Lo establecido en el artículo anterior será de aplicación, en cuanto resulte compatible, a las participaciones o acciones poseídas en concepto de prenda o de otra forma de garantía.
Art. 150 LSC: Asistencia financiera para la adquisición de acciones propias y de participaciones o acciones de la sociedad dominante.
  1. La sociedad anónima no podrá anticipar fondos, conceder préstamos, prestar garantías ni facilitar ningún tipo de asistencia financiera para la adquisición de sus acciones o de participaciones o acciones de su sociedad dominante por un tercero.
  2. La prohibición establecida en el apartado anterior no se aplicará a los negocios dirigidos a facilitar al personal de la empresa la adquisición de las acciones de la propia sociedad o de participaciones o acciones de cualquier otra sociedad perteneciente al mismo grupo.
  3. La prohibición establecida en el apartado primero no se aplicará a las operaciones efectuadas por bancos y demás entidades de crédito en el ámbito de las operaciones ordinarias propias de su objeto social que se sufraguen con cargo a bienes libres de la sociedad. En el patrimonio neto del balance, la sociedad deberá establecer una reserva equivalente al importe de los créditos anotados en el activo. 

Sin perjuicio del régimen visto hasta ahora, el art. 35 LME permite que se realicen compraventas de empresas con alto nivel de apalancamiento, pero para ello será necesario cumplir los requisitos establecidos en este artículo.

Art. 35 LME: Fusión posterior a una adquisición de sociedad con endeudamiento de la adquirente.

En caso de fusión entre dos o más sociedades, si alguna de ellas hubiera contraído deudas en los tres años inmediatamente anteriores para adquirir el control de otra que participe en la operación de fusión o para adquirir activos de la misma esenciales para su normal explotación o que sean de importancia por su valor patrimonial, serán de aplicación las siguientes reglas:

1.     El proyecto de fusión deberá indicar los recursos y los plazos previstos para la satisfacción por la sociedad resultante de las deudas contraídas para la adquisición del control o de los activos.
2.     El informe de los administradores sobre el proyecto de fusión debe indicar las razones que hubieran justificado la adquisición del control o de los activos y que justifiquen, en su caso, la operación de fusión y contener un plan económico y financiero, con expresión de los recursos y la descripción de los objetivos que se pretenden conseguir.
3.     El informe de los expertos sobre el proyecto de fusión debe contener un juicio sobre la razonabilidad de las indicaciones a que se refieren los dos números anteriores, determinando además si existe asistencia financiera.

En estos supuestos será necesario el informe de expertos, incluso cuando se trate de acuerdo unánime de fusión.


Ante una fusión apalancada los administradores deben redactar un proyecto común de fusión y en caso de que uno de ellos no lo suscribiera debe hacerse constar expresamente. Además las juntas de socios de las integrantes deberán aprobar los proyectos suscritos. Otro documento que deben elaborar los administradores es el informe de administradores, con él se debe justificar la operación de fusión en su conjunto, explicando las las razones y los propósitos buscados.

El contenido del proyecto común de fusión se regula en el art. 31 LME.

Un aspecto a tener en cuenta es que la legislación no establece una cuantía mínima para decidir si la fusión se realiza con apalancamiento o no. Por lo tanto, debemos entender que cualquier deuda dirigida a la adquisición puede conllevar la aplicación del art. 35 LME.


Esta entrada complementa otra anterior titulada "Sobre el concepto de Leveraged Buy-Out".

La publicidad de las sucursales en la UE


El 21 de diciembre de 1989 la Comunidad Económica Europea acordó aprobar la Undécima Directiva relativa a la publicidad de las sucursales constituidas en un Estado miembro por determinadas formas de sociedades sometidas al Derecho de otro Estado (Directiva 89/666/CEE).

Con esta Directiva se introdujo un régimen unificador europeo para las sucursales de la CEE (UE), puesto que las anteriores normas aprobadas regulaban las sedes sociales y filiales, pero no las tratadas ahora. En el preámbulo podemos leer: “Considerando que tales Directivas se aplican a las sociedades en cuanto tales, pero no se refieren a sus sucursales; que la creación de una sucursal, del mismo modo que la constitución de una filial, es una de las posibilidades que, en el momento actual, tiene una sociedad para ejercer su derecho de establecimiento en otro Estado miembro” y “Considerando que, en dicho ámbito, las divergencias de las legislaciones de los Estados miembros pueden perturbar el ejercicio del derecho de establecimiento y que resulta necesario, por consiguiente, eliminarlas”.

Tal y como veremos la Directiva se aplica tanto a las sucursales de un Estado miembro localizadas en otro, como en las sucursales en la UE pertenecientes a terceros Estados.

En el caso de sucursales de sociedades comunitarias la obligación de publicidad se refiere a:
  1. Dirección postal de la sociedad.
  2. Actividades de la sucursal.
  3. Expediente del art. 3 Directiva 68/151/CEE. Es decir, el registro de la sociedad europea y sus actos inscribibles.
  4. Denominación y forma de la sociedad y denominación de la sucursal si es distinta.
  5. Nombramiento, cese e identidad de las personas que puedan obligar a la sociedad.
  6. Disolución de la sociedad, nombramiento, identidad, poderes de los liquidadores y cierre así como procedimientos de insolvencia.
  7. Documentos contables públicos.
  8. Cierre de la sucursal.

En el caso de las sucursales de las sociedades de terceros Estados, las obligaciones son parecidas pero no iguales:
  1. Dirección postal de la sucursal.
  2. Actividades de la sucursal.
  3. Legislación del Estado a la que la sociedad esté sometida.
  4. Registro en que la sociedad esté inscrita (si la legislación dispone de ella).
  5. Escritura de constitución y estatutos.
  6. Forma, domicilio y objeto social.
  7. Denominación de la sociedad y de la sucursal si es distinta.
  8. Nombramiento, cese e identidad de las personas que puedan obligar a la sociedad.
  9. Disolución de la sociedad, nombramiento, identidad, poderes de los liquidadores y cierre así como procedimientos de insolvencia.
  10. Documentación contable de la sociedad según su ley aplicable y en su ausencia los Estados miembros podrán exigir la contabilidad de la sucursal.
  11. Cierre de la sucursal.

Constitución de las Sociedades de capital-riesgo (SCR) y de los Fondos de capital-riesgo (FCR)


Antes de todo: Las SCR son SA cuyo objeto social principal consiste en la toma de participaciones temporales en las entidades no financieras ni inmobiliarias. También pueden facilitar préstamos participativos y otras formas de financiación (este último sólo a sociedades participadas), así como realizar actividades de asesoramiento. Se regulan por la Ley 25/2005 y supletoriamente el régimen de SA en la LSC.
En cambio, los FCR son patrimonios separados sin personalidad jurídica, pertenecientes a una pluralidad de inversores, cuya gestión y representación corresponde a una sociedad gestora, que ejerce las facultades de dominio sin ser propietaria del fondo.

Requisitos para la constitución de una SCR:
  • Estatutos sociales: Deben recoger las menciones establecidas para las SA, la política de inversiones y la posibilidad de que la gestión de las inversiones se realice, previo acuerdo de la junta, una SGECR o una sociedad gestora de instituciones de inversión colectiva.
  • Denominación: La SCR ha de incluir la expresión “sociedad de capital-riesgo” o “SCR” en su razón social, así como el régimen simplificado o común.
  • Capital: El capital mínimo es de 1.200.000€, desembolsado en un 50% en su constitución. El resto debe desembolsarse en plazo de 3 años desde la constitución.
  • Aportaciones: Deben ser en efectivo, se pueden aportar inmovilizados hasta un máximo del 20% del capital social.
  • Acciones: Se pueden representar mediante títulos nominativos o anotaciones en cuenta. Las SCR simplificadas pueden emitir acciones de una clase distinta a las ordinarias, las cuales sólo pueden ser suscritas por los promotores o fundadores. Las ventajas o remuneraciones previstas en SA están prohibidas en las SCR.

Requisitos para la constitución de un FCR
  • Denominación: El FCR ha de incluir la expresión “fondo de capital-riesgo” o “FCR” en su razón social, así como el régimen simplificado o común.
  • Patrimonio inicial: El patrimonio mínimo inicial es de 1.650.000€.
  • Aportaciones: Sólo se pueden realizar en efectivo. Los partícipes no responden por las deudas de fondo sino hasta el límite de lo aportado. El patrimonio del fondo no responde de las deudas de los partícipes ni de las sociedades gestoras.
  • Participaciones: Patrimonio dividido en participaciones de iguales características que confieren a su titular un derecho de propiedad sobre el mismo. Han de ser nominativas, tienen consideración de valores negociables y pueden estar representadas mediante títulos o anotaciones en cuenta. En régimen simplificado pueden emitir participaciones con características distintas a las generales, sólo pueden ser suscritas por los promotores o fundadores.
  • Administración: Dirección y administración según lo dispuesto en el reglamento de gestión de cada fondo, debiendo recaer en una SGECR o una sociedad gestora de instituciones de inversión colectiva.

Sobre la inscripción de las Entidades de capital-riesgo: La escritura pública de constitución (o documento que la sustituya en FCR), una vez inscrita en el RM, se ha de presentar en el registro administrativo de la CNMV. Esta inscripción se ha de practicar en plazo de 15 días desde su presentación, y sólo se puede denegar por apartarse de la inicialmente autorizada o fuera incompleta. Caducidad de la autorización a los 12 meses entre la fecha de autorización previa y solicitud de inscripción (imputable al interesado).

Registros públicos de la CNMV:
  1. Registro SGECR.
  2. Registro SCR.
  3. Registro FCR.
  4. Registro participaciones significativas.
  5. Registro folletos y memorias anuales.
  6. Registro ECR de régimen simplificado.

En caso de FCR sin escritura pública la CNMV puede acordar en un acto la autorización del fondo y su inscripción en el registro administrativo.

Otras entradas del blog sobre el funcionamiento de las Entidades de capital-riesgo:

STS núm. 688/2009 de 30 octubre sobre la delegación en la convocatoria de junta general


Esta sentencia resuelve un recurso de casación interpuesto por la entidad Inverma SA contra la entidad Marinas de Portugal SA, de la cual la primera es accionista mayoritaria.
Inverma SA interpuso demanda contra Marinas de Portugal SA ante el Juzgado de Primera Instancia de Barcelona instando la declaración de nulidad de la Junta General Extraordinaria de la entidad demandada, como también la de todos los acuerdos sociales adoptados en ésta, además de su imposición de costas. El Juzgado absolvió la demandada e impuso a la actora las costas.
La actora interpuso recurso de apelación ante la Audiencia Provincial con igual resultado.

Finalmente, Inverma SA interpuso recurso de casación ante el TS alegando infracción de los art. 100, 136 y 144 LSA, así que el Tribunal debe resolver si cabe la nulidad de la convocatoria de la Junta según se observe o no infracción de la ley mediante fraude y simulación.

Los hechos a tratar son si el consejero delegado debía y podía convocar la Junta General extraordinaria, el cual lo hizo por solicitud del socio mayoritario. El TS deja claro que la facultad o deber de convocar la Junta recae en el Consejo de Administración, de modo que no es posible delegar, en éste ámbito, funciones más allá del anuncio de la Junta General.

La STS deja claro que la convocatoria es facultad del Consejo y que sólo podrá ser convocada, en su caso, por resolución judicial. La sentencia aclara que la solicitud por al menos un 5% del capital social no altera el sistema de convocatoria y por lo tanto, sigue correspondiendo al Consejo y no a un administrador, sea quien sea éste. La sentencia concluye esto diciendo que en caso de no convocarse la Junta, igualmente no se podría sustituir esta voluntad por otro consejero, ya sea el delegado o el mismo presidente, sino que habría que acudir a la vía judicial que mencionamos antes.

El Tribunal también trata los requisitos del procedimiento obviados, ya que la modificación de estatutos necesitaba que los autores de la propuesta (accionistas o administradores) formulen un informe justificativo. Por ende, en el caso de iniciativa de un socio sería necesaria la audiencia de los administradores en el expediente de convocatoria judicial (requisito que es preceptivo según el 101.1 LSA).

De todo esto cabe casar la sentencia, revocando la de 1a Instancia y declarar la nulidad de la Junta General Extraordinaria y de todos los acuerdos sociales adoptados.

El precepto más relevante aplicado en esta sentencia es el 100 LSA, actual 45 LSC:

El art. 100 LSA (facultad y obligación de convocar) establece: Los administradores podrán convocar la Junta general extraordinaria de accionistas siempre que lo estimen conveniente para los intereses sociales. Actualmente el régimen vigente es el art. 45 LSC (convocatoria de la junta general): Los administradores convocarán la junta general para su celebración dentro de los seis primeros meses de cada ejercicio con el fin de censurar la gestión social, aprobar, en su caso, las cuentas del ejercicio anterior y resolver sobre la aplicación del resultado. También deberían convocar la junta general en las fechas o períodos que determinen los estatutos.

Libro Verde del sistema bancario en la sombra (parte II)


Continuando con la anterior entrada, sería interesante profundizar sobre algunas materias relevantes tratadas en el documento presentado, en especial los riesgos del sistema bancario en la sombra, por ser el motivo principal de esta iniciativa europea.

El riesgo de retiradas masivas de fondos es uno de los peligros más importantes tanto del sistema bancario tradicional como del situado en la sombra. Aunque la actividad de estas entidades en la sombra no sea igual que la consistente en captar depósitos en bancos, su funcionamiento es equiparable y su resultado práctico en caso de pánico también. Evidentemente, toda entidad expuesta a la retirada de fondos utilizados en otras actividades sufre el riesgo de un comportamiento fuera de lo esperado, así que las salidas de dinero deben ser mínimamente previsibles y afrontables (al menos parcialmente) sino los efectos pueden hacer quebrar a la empresa.

El problema de estas entidades en la sombra es que la falta de control les permite arriesgar más. De los riesgos existentes destaca la quiebra incontrolada, a diferencia de lo ocurrido con la banca tradicional (para ejemplos Bankia), así como la falta de un core capital suficiente. Respecto el core capital vale la pena aclarar que es la parte del capital más sólida (también llamado common equity tier 1). Incluso con una leve tensión financiera el capital social puede que no sea útil, pero una parte de éste, el common equity tier 1 es el que realmente salva la situación, pues este último es el que responde al uso real por el que se creó el concepto de capital social. Es decir, la existencia de fondos monetarios y acciones ordinarias inmediatamente "disponibles" o no exigibles. En cambio existen otras partes del capital como el tier 2 o 3 que computan como capital pero que son más exigibles que el tier 1, dando menos seguridad patrimonial.

Un segundo problema trata la existencia de apalancamiento financiero, es decir la inversión realizada con dinero que no es tuyo. Tal y como se dice en el Libro Verde, mediante el apalancamiento se llega a reutilizar varias veces y sin control una misma garantía real, hecho contrario al propio concepto utilizado. Como ya sabemos, uno de los principales instrumentos que provocaron la crisis fue esta actividad consistente en la venta y reventa de derivados. ¿Cual es el problema de los derivados? Pues uno de ellos, por no decir varios, es que se transfieren activos financieros de mano a mano sin conocimiento real del riesgo de impago latente.

Un tercer problema es la inobservancia de la normativa. Este riesgo produce que las entidades tradicionales, las que no están en la sombra, terminen por rebajar su cumplimiento de la legalidad, así como transferir operaciones actualmente controladas al sector sombrío.

Finalmente, la quiebra de estas entidades del sector en la sombra, que recordemos es incontrolado, se encuentra estrechamente vinculado al sector tradicional. Esto puede provocar el contagio de unas entidades a otras. En el Libro Verde se reflejan dos vías a través del cual se transmite este contagio: por préstamos directos del sistema bancario y pasivos contingentes bancarios y por ventas masivas de activos con repercusiones en los precios de los activos financieros reales.

Libro Verde del sistema bancario en la sombra


Con los libros verdes la UE pretende abrir debates especializados en ciertas materias para mejorar el funcionamiento comunitario. Se trata de un instrumento muy utilizado, tal y como puede verse en este link. Estos documentos acostumbran a ser escritos muy útiles para entender cómo estamos y hacia dónde vamos.

En este caso estamos ante un documento que presenta los avances realizados en la legislación del sistema financiero europeo. Con este escrito se fomenta un debate para mejorar la legislación bancaria de la UE. Evidentemente, el principal motivo que ha provocado esta situación viene de la crisis iniciada el año 2008. Según la Comisión, esta crisis puso al descubierto las deficiencias, lagunas, supervisión ineficaz, opacidad en el mercado y productos demasiado complejos existentes en la UE.

Un aspecto curioso que se refleja en este Libro es el aumento del sistema bancario en la sombra en Europa, a diferencia de lo ocurrido en EEUU.

Lo bueno del sistema bancario en la sombra es la generación de fuentes adicionales de financiación y ofrecimiento de más oportunidades de inversión y depositarias. El problema es que la falta de regulación produce riesgos mucho mayores que los existentes en el sistema bancario tradicional. Debido a la importancia de estas entidades su quiebra desordenada podría provocar riesgos sistémicos, como si de bancos tradicionales estructurales se tratara. La diferencia reside en que los segundos tienen procesos de quiebra muy regulados.

Por lo tanto, con esta iniciativa se quiere promover el avance científico en esta regulación directa o indirecta del sistema bancario en la sombra. Pero ¿qué es el sistema bancario en la sombra?

En el documento publicado por la Comisión se define como: “sistema de intermediación crediticia conformado por entidades y actividades que están fuera del sistema bancario tradicional”. Por lo tanto, operan fuera del sistema bancario ordinario y realizan actividades de: aceptación de fondos parecidos a los depósitos, transformación de vencimientos, transferencia de riesgo de crédito y utilización de apalancamiento financiero. Esto incluye titulización, préstamos de valores y repos.

Uno de los principales debates que se promueve versa sobre las vías a seguir para mejorar la regulación del sistema bancario en la sombra, las propuestas son:
  1. Regulación indirecta (es decir los vínculos entre la banca en la sombra y la ordinaria).
  2. Ampliación o revisión de la normativa en vigor.
  3. Nueva normativa aplicable directamente al sistema en la sombra.
  4. Otras medidas alternativas o complementarias.

El Libro Verde visto se puede leer en este link.
La segunda parte de esta entrada: link.

Avances realizados en el derecho preconcursal por la UNCITRAL


Los últimos documentos publicados por el Grupo de trabajo V sobre el régimen de insolvencia de la UNCITRAL confirman la necesidad de tratar dos temas que defendí en “La refinanciación de empresas en crisis en el derecho concursal”, se trata de dar más importancia y regulación a la situación previa a la insolvencia y al mantenimiento de la actividad empresarial reflotando los negocios.

Uno de los aspectos más destacables es que el grupo de trabajo, en su 41º período de sesiones, 30 de abril – 4 de mayo de 2012 en Nueva York, habló de la necesidad de asegurar una mayor especialización y asesoramiento profesional de los directores cuando la empresa empieza a sufrir tensiones financieras. También pusieron énfasis en la necesidad de controlar y hacer responder a los directores desde el momento real en que empiezan los impagos o se conoce o debe conocer que esto pasará. La verdad es que en España estos temas (y demás tratados por el grupo) ya se encuentran regulados gracias a la reforma de la Ley Concursal introducida por la Ley 38/2011.

Otro aspecto que debe ser destacado trata la figura del director y las personas responsables en los procesos de insolvencia, que incluye a asesores, bancos, etc. Sobre este tema veremos un ejemplo jurisprudencial español que ya hace un año utilizó el concepto ámplio defendido por este grupo de trabajo (sentencia que debería haber tenido más resonancia). En los documentos publicados por la UNCITRAL vemos:
“No existe una definición universalmente aceptada de lo que constituye un “director”. Como criterio general, sin embargo, puede considerarse que una persona es un director si ha recibido el encargo de adoptar, o de hecho adopta o debería adoptar, decisiones fundamentales con respecto a funciones tales como las siguientes: la determinación de la estrategia de la empresa, la política de riesgo, los presupuestos anuales y los planes de actividades; el control de los resultados obtenidos por la empresa; la supervisión de los principales desembolsos de capital; la vigilancia de las prácticas de gestión de la empresa; la selección y designación del ejecutivo jefe y el apoyo a su desempeño; la garantía de la disponibilidad de suficientes recursos financieros; el tratamiento de los posibles conflictos de intereses; la garantía de la integridad de los sistemas de contabilidad y presentación de informes financieros; y la rendición de cuentas a las partes interesadas por el desempeño de la organización”.
El ejemplo que mencionaba es la Sentencia núm. 160/2011 de 7 abril, del Juzgado de lo Mercantil 1 de Málaga. En esta sentencia se condenó a un banco por haber actuado como administrador de hecho de una empresa insolvente que tenía múltiples deudas con el primero. En la sentencia podemos leer:
“Por cuanto expone considera evidente que la entidad demandada ha actuado como administrador de hecho en todas las actuaciones respecto de los créditos concedidos a Aifos en el sentido de que, quien sin haber ostentado formalmente la condición de administrador de la sociedad, ejerció poderes de decisión de la misma (en el caso que nos ocupa, únicamente, respecto al reiterado crédito) y concretando en su ejercicio amparado en su clausulado (obviamente impuesto a mi mandante, sin que hubiera podido añadir una coma al que le fue presentado a su firma) los poderes de un administrador de derecho, poderes o facultades de las que ha hecho uso en su propio beneficio causando unos enormes perjuicios a la concursada (no cuantificables en su totalidad a día de hoy puesto que hay terceros perjudicados pendientes de lógica reclamación) que afirma pueden perfectamente incardinarse en el apartado 7 del artículo 92 de la LC , en su reciente modificación realizada, precisamente, para evitar abusos como el que a través del presente incidente denuncia. Afirma en consecuencia que Ibercaja, en cuanto a la aplicación y disposición del crédito concedido a Aifos, ha sido la persona que, en realidad ejerció el dominio o administración en la empresa, ejerciendo los actos de administración y de obligación, aunque formalmente sean amparados en cláusulas por las que pretende fue autorizada y, en consecuencia, realizadas por persona distinta a la que figura como su administrador”.
“resulta que la entidad IBERCAJA, desde 2006/2007 comenzó a actuar (como se ha expuesto hasta ahora) como si de un administrador de la sociedad se tratará, esto es: modificando créditos, cancelándolos, ampliando garantías, decidiendo que obras se concluían frente a otras, a quien se abonaban las partidas (certificaciones de obras) o a que proveedores se abonaba su importe (relato de hechos probados ya efectuado en párrafos anteriores y que cabe dar por reproducidos) lo que supone que todos sus créditos se deban incardinar en el art. 93.2.2o de la Ley Concursal y han de calificarse en su totalidad como créditos subordinados.
Otro tema que merece un escrito a parte versa sobre la conexión entre el derecho societario y el concursal. En un momento en que muchos abogados se especializan en llevar sólo temas concursales debe tenerse en cuenta que el aumento de control previo a la insolvencia aumenta el deber de conocer el derecho societario, puesto que los deberes de los administradores empiezan a tener repercusiones  en un momento anterior al que se fijaba antes.

Més i millor Europa, el xoc de poders polítics a la UE i el free-riding


La situació econòmica mundial està pressionant Europa, i més específicament els països de la moneda única Euro per tal de que facin un pas endavant en el procés d’integració europea. Les demandes del mercat, és a dir prestadors, inversors, creditors i demés implicats, volen (especialment) que el BCE tingui més poder de decisió y que la unió fiscal sigui constituïda com abans millor.

Certament, com podem veure a l’entrada “El riesgo de impago en Europa es un caos”, la demanda internacional sobre aquesta unió real a Europa ja fa molt temps que hauria d’haver estat instaurada.

Un dels principals problemes que ha patit la UE és el free-riding dels Estats comunitaris. Si països integrants d’una comunitat saben que poden aprofitar-se de la seguretat d’un ens supraestatal tant potent econòmicament, la presa de riscos financers augmenta considerablement. La única sortida possible per evitar el comportament suïcida d’aquests free-rider, els tristament anomenats PIGS (Portugal, Itàlia, Grècia i Espanya) al nord d’Europa, és reformar el sistema comunitari.

De totes maneres, val la pena destacar una cosa, alguns dels països nòrdics que tant recriminen als del sud han tingut una aportació a l’Unió Europea bastant reduïda, Estats com Itàlia i Espanya són dos dels membres que més han aportat econòmicament al creixement i finançament europeu. Sense ells Europa perd molt poder econòmic.

La sortida d’aquesta crisi europea, en gran part crisi política més que econòmica o fins i tot bancària passa per reformar l’actual sistema comunitari.  Un dels problemes d’aquest avenç europeu és l’equilibri de poders que sortirà d’aquest següent pas. La unió definitiva d’Europa provocarà una gran pèrdua de poder Estatal juntament amb un augment de poder de les institucions europees i el manteniment dels poders infraestatals. És a dir, les institucions de zones com els lands alemanys o les comunitats autònomes tenen més possibilitats de mantenir competències que els Estats que a dia d’avui els controlen (situació bastant curiosa). Aquest fet pot comportar un repartiment de poders que ara mateix costa d’imaginar.

En definitiva, la UE a dia d’avui no té una unió política, econòmica i fiscal prou avançada com per donar tranquil·litat als inversors. El problema és que els membres d’aquesta comunitat tenen por a perdre poder i això esta impedint dur a terme el pas que toca donar, la creació d’un Estat federal europeu, és a dir la veritable sortida d’aquesta crisi econòmica, financera, política, i en general, de credibilitat.

Concepto, formas y aplicación de la caución sustitutoria


La caución sustitutoria también es llamada contracautela. Mediante esta figura jurídica la parte que es afectada por una medida cautelar o ejecución provisional ofrece otra opción menos gravosa para asegurar el cumplimiento de la futura sentencia. Dicho de otro modo, se trata de un ofrecimiento de caución suficiente en sustitución de las medidas acordadas para asegurar el cumplimiento de la futura sentencia que se dicte.

En el escrito de ofrecimiento hay que presentar las alegaciones pertinentes y opcionalmente acompañar los documentos que acrediten estas alegaciones. Los documentos que se acompañen pueden tratar sobre la solvencia  de las partes, las consecuencias de la adopción de la medida y la valoración del peligro de mora procesal.

El art. 529.3 LEC establece, numerus apertus[1], las formas de caución: dinero efectivo, aval bancario solidario de duración indefinida y a primer requerimiento o cualquier otra medida que según el tribunal garantice la inmediata disponibilidad de dinero. Esta tercera opción es muy residual, un ejemplo que podríamos poner es el ofrecimiento de joyas.

Toda caución debe responder a los principios de fumus bonis iuris y periculum in mora. El primero trata la apariencia de buen derecho de lo solicitado y el segundo el peligro en la demora a hacer efectiva una medida.

En la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 se regula la caución sustitutoria en los art. 746 y 747.

Art. 746 LEC. Caución sustitutoria:
  1. Aquel frente a quien se hubieren solicitado o acordado medidas cautelares podrá pedir al tribunal que acepte, en sustitución de las medidas, la prestación por su parte de una caución suficiente, a juicio del tribunal, para asegurar el efectivo cumplimiento de la sentencia estimatoria que se dictare.
  2. Para decidir sobre la petición de aceptación de caución sustitutoria, el tribunal examinará el fundamento de la solicitud de medidas cautelares, la naturaleza y contenido de la pretensión de condena y la apariencia jurídica favorable que pueda presentar la posición del demandado, También tendrá en cuenta el tribunal si la medida cautelar habría de restringir o dificultar la actividad patrimonial o económica del demandado de modo grave y desproporcionado respecto del aseguramiento que aquella medida representaría para el solicitante.

Art. 747 LEC. Solicitud de caución sustitutoria:
  1. La solicitud de la prestación de caución sustitutoria de la medida cautelar se podrá formular conforme a lo previsto en el artículo 734 o, si la medida cautelar ya se hubiese adoptado, en el trámite de oposición o mediante escrito motivado, al que podrá acompañar los documentos que estime convenientes sobre su solvencia, las consecuencias de la adopción de la medida y la más precisa valoración del peligro de la mora procesal. Previo traslado del escrito al solicitante de la medida cautelar, por cinco días, el Secretario judicial convocará a las partes a una vista sobre la solicitud de caución sustitutoria, conforme a lo dispuesto en el artículo 734. Celebrada la vista, resolverá el Tribunal mediante auto lo que estime procedente, en el plazo de otros cinco días.
  2. Contra el auto que resuelva aceptar o rechazar caución sustitutoria no cabrá recurso alguno.
  3. La caución sustitutoria de medida cautelar podrá otorgarse en cualquiera de las formas previstas en el párrafo segundo del apartado 3 del artículo 529. 

Sobre la forma en que debe aportarse el aval bancario vale la pena ver el Auto de la AP de Barcelona núm. 284/2007 de 3 diciembre.

En este caso un Juez recibe el ofrecimiento de un aval bancario en el que figura que se constituyó según el art. 529.3 ap. 2, pero sin expresar expresamente sus requisitos, que son:
La caución podrá constituirse en dinero efectivo, mediante aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito o sociedad de garantía recíproca o por cualquier otro medio que, a juicio del tribunal, garantice la inmediata disponibilidad, en su caso, de la cantidad de que se trate. 
Debido a esta remisión el juez procedió al archivo de las actuaciones y ante esta decisión la parte afectada recurre.

La Audiencia de Barcelona resolvió que ante una remisión en el contrato de aval lo que debía hacer el Juez no es archivar, la actuación apropiada consistía en dar un plazo a la parte para que rectificara el documento aportado haciendo constar expresamente los requisitos necesarios. En el Auto podemos leer:
“En efecto, si bien acierta el Juez a quo al considerar que el aval bancario presentado no expresa con la precisión debida que se trata de un aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento, como exige el  art. 529.3 párrafo 2º, de la LEC, al que se remite el art. 598.2 del mismo texto legal, no debe desconocerse que la tercerista ha aportado un aval bancario donde expresamente se hace constar que el mismo se formaliza de acuerdo con lo previsto en el art. 529.3.2 LEC (…) y siendo ello así, lo procedente no es archivar el procedimiento sin más trámite sino, conforme al art. 231 LEC, conceder a la tercerista la posibilidad de subsanar los defectos constatados en el aval, concediéndole un plazo de 5 días para que presente nuevo aval bancario en el que expresamente se refleje que se trata de un aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento”.


[1] Lista abierta de elementos a tener en cuenta. En una lista cerrada decimos numerus clausus.

Recopilando ideas sobre marketing jurídico ya publicadas en este blog


La presente entrada es para unificar las ideas ya publicadas en otros escritos de este blog, de esta manera se presentan de forma estructurada y legible en un único texto. De todos modos, algunos temas menores no se comentan aquí.



1. Introducción.

Cuando hablamos de marketing debemos tener en cuenta la distinción entre las dirigidas a los clientes y las dirigidas a la captación de talento. En cuanto a esta segunda modalidad debemos remarcar su papel cada vez más importante. Por lo tanto, en este escrito diferenciaremos la estrategia a seguir según hablemos de una u otra opción. En la captación de clientes el objetivo es mantener y aumentar las ventas a la vez que se identifican los clientes clave. En cuanto a la captación de talento el objetivo se centra en fichar los trabajadores adecuados, retener los mejores profesionales impidiendo su fuga a la competencia y filtrar. Es decir, identificar los miembros que no deben continuar promocionando en la empresa.

En España, si miramos el conocimiento de los despachos de abogados por parte de la población veremos que éste es muy bajo. En los medios de comunicación muchas veces se dan noticias sin mencionar al despacho que hay detrás, aunque en algunos casos su papel es muy relevante y de interés. Esto cambiaría mucho si las firmas de abogados tuvieran políticas de marketing, comunicación y publicidad más trabajadas y arriesgadas. Incluso las firmas más grandes de España son difícilmente reconocidas por la población, esta falta de conocimiento del mercado legal afecta a los mismos licenciados en derecho. Los efectos de este desconocimiento se materializan tanto en la captación de clientela como en la de talento (sobretodo en los procesos para juniors) y en especial cuando hablamos de despachos medianos y pequeños.


2. Medidas que afectan, sobretodo, a la captación de talento.

El primer paso, o uno de ellos, es el análisis de la plantilla existente y las especialidades del despacho. Una vez vistas las capacidades de los profesionales es importante hacer un esfuerzo para dejar fuera los perfiles que no se adapten y contratar aquellas personas que complementan y mejoran el conocimiento existente en la plantilla.

Formar la plantilla es un paso determinante para el despacho, con ella decidiremos los servicios e imagen de nuestra empresa. Uno de los principales errores puede ser la obcecación por formar un gran despacho multidisciplinar cuando la solución pasa por la especialización. Dos ejemplos españoles de éxito al apostar por la especialización son Sagardoy y Ecija, el primero en laboral y el segundo en telecomunicaciones.

Junto a la composición de la plantilla hay que elaborar una estrategia para complementar el conocimiento y alcance que haya en el despacho.

Las redes nacionales y/o internacionales son cada vez más importantes, responden a la globalización y permiten prestar más y mejores servicios, es decir facturar más. Con el aumento de la movilidad internacional, los despachos que no puedan asesorar en distintos estados (ya sea por sí mismos u otros despachos asociados) perderán gran parte de clientela y muchas posibilidades de negocio.

Además de constituir un buen equipo integrado en una red de despachos escogidos estratégicamente, hay que poner atención al posicionamiento de la firma. Por posicionamiento se entiende la imagen que tienen los clientes del despacho, esto es del despacho de abogados como empresa y como marca comercial. El posicionamiento es una clave del éxito, permite que nuestro despacho sea identificado y diferenciado del resto de opciones legales existentes, que por cierto son muchas. El objetivo es que nuestro target (cliente actual o potencial) piense que nuestro despacho es el más adecuado para sus necesidades. Además, no basta con conseguir la percepción, el servicio tendrá que estar a la altura de lo imaginado, pues de no ser así la insatisfacción se materializará con la pérdida del cliente.

Para dar a conocer el despacho la vía típica que se ha utilizado es el boca oreja, esto es la reputación ganada tras un buen trabajo, pero hay que ser más ambiciosos. El papel de la reputación por recomendación sigue siendo un pilar básico, sobretodo en despachos pequeños, pero la forma de obtenerla cada vez es más compleja. Otra vía importante para darse a conocer es la celebración de conferencias sobre novedades jurídicas y controversias legales. Las conferencias son una forma muy buena de captar talento y clientes, siempre y cuando se consiga atraer: directivos, economistas, políticos, investigadores, abogados de empresa, emprendedores, etc. Para la captación de estos últimos como nuevos clientes no basta con la calidad jurídica de la exposición, también hay que atraer su interés.

Junto a las conferencias sobre novedades legislativas y controversias jurídicas se encuentra la formación, un ejemplo de ello es el aumento de los servicios llamados “formación in company”. Los despachos pueden preparar los cursos formativos in company mencionados o abiertos al público general, que son de gran ayuda para la reputación de la firma. Además, la formación no sólo tiene que venir por iniciativas propias del despacho, también es posible la colaboración con universidades y escuelas superiores. Una manera es la colaboración directa entre universidad y despacho, y otra incentivar a los abogados para que impartan clases por cuenta propia. Para que los abogados puedan compaginar su doble faceta de ejercientes y profesores es necesario que el despacho permita cierta flexibilidad horaria y entienda que las horas de trabajo pueden descender ligeramente.

Otra característica que también produce una disminución en las horas de trabajo pero aumenta mucho la reputación (y posiblemente la eficiencia) es la producción científica. Incentivar la producción de artículos jurídicos y participación en manuales supone un crecimiento enorme en el prestigio del despacho. Como ejemplos de esto podemos mencionar a Clifford Chance y especialmente a Uría Menéndez.


3. Medidas que afectan, sobretodo, a la captación de clientes.

Las estrategias vistas hasta ahora, en general, repercuten más rápidamente en la captación de talento que en la de clientes. Por lo tanto, para aumentar la clientela será necesario difundir mensajes en otros sectores no especializados sin descuidar los puntos anteriores.

Hasta la fecha, la vía más menospreciada en este sector ha sido la publicidad, los despachos son reacios a utilizar esta vía. Sin embargo, preparar una buena campaña publicitaria puede suponer un importante aumento en el número de clientes. La publicidad de los despachos más grandes puede llegar a utilizar medios más generalistas, hecho que ayudaría a la creación de marca. Por otro lado, a medida que el presupuesto se reduce los medios generalistas pierden interés en favor de los especializados, que al fin y al cabo son los más rentables. Por ejemplo, en los medios escritos legales y empresariales podemos encontrar algunos anuncios de despachos mercantilistas y fiscales medianos.

Por lo tanto, si un despacho quiere ganar clientes una buena vía es la publicidad, con el tiempo los bufetes medio-grandes tendrán que dar el paso e invertir en publicidad seriamente. Evidentemente, el anuncio publicitario de un despacho tendrá que ser muy cuidadoso y poco arriesgado, se tratará de dar a conocer el despacho y los servicios que se prestan, sin distracciones ni entretenimientos.

Cuando hablamos de anuncios no sólo hay que pensar en la televisión, radio y prensa, también y sobretodo en internet. El marketing digital permite una segmentación, personalización, viralidad e inmediatez que los otros medios no pueden ofrecer. En consecuencia, el uso de los anuncios supondrá un riesgo en la imagen del despacho, requiriendo un estudio previo complejo para escoger la vía correcta. Por ejemplo, un despacho mercantilista  medio-grande o grande, cuando se anuncie podría dirigirse a directivos de empresa y abogados internos (in house) con publicidad digital en medios especializados, pues son las personas que pueden traer un caso al despacho anunciante.


4. Imagen a transmitir y otros elementos a tener en cuenta.

El poder de la imagen es un factor a tener en cuenta siempre. En los despachos hay que atender tanto a la imagen de los abogados como de las oficinas y resto de personal.

En cuanto a los abogados, la vestimenta tiene que ser la tradicional, y debe tenerse en cuenta que el producto a vender es la persona que prestará el servicio. Por lo tanto, el despacho se vende a través de sus trabajadores, que son los embajadores y comerciales de la firma. Cualidades como: el protocolo, la negociación, la comunicación, la seguridad, la persuasión, la asertividad, la proximidad y la confianza, serán condiciones muy favorecedoras para atraer a los clientes.

En cuanto a la imagen de los despachos hay que hallar, al menos, las partes visibles para los clientes. La primera impresión proviene de la ubicación del despacho, tanto en la zona geográfica como en el edificio concreto. Muchas empresas quieren ser asesoradas por firmas que tengan localizaciones a la altura de su reputación. Además, la segunda imagen a cuidar es el recibidor, una entrada con imágenes corporativas y un personal atento en la entrada es un elemento imprescindible. Finalmente, la tercera imagen que todo cliente ve y recuerda es la sala de reuniones, aquí es importante seguir con la imagen corporativa (si los medios económicos lo permiten), a lo que debemos añadir la pulcritud, orden, confidencialidad y comodidad. En cuanto a las secretarias, su calidad profesional es básica, tanto las secretarias de los abogados como la integrante o integrantes de la recepción en la entrada.

Otro aspecto a tener en cuenta son los presupuestos, dependiendo de la experiencia y calidad del servicio los precios podrán ser más altos. Nunca se debe intentar vender nada por encima de precio, si un despacho no puede ofrecer la calidad que busca debe ganar experiencia reduciendo precios hasta que se haga un nombre y pueda aumentar el margen de beneficio. Esto es posible porque en la abogacía la experiencia es un factor clave para los clientes.

Un buen presupuesto debe complementarse con un seguimiento del caso y una buena comunicación cliente-abogado. Una buena medida a tener en cuenta cada cierto tiempo o al finalizar un servicio, es el ofrecimiento de valoraciones por parte del cliente, tanto para satisfacción del cliente como mejora del servicio.

Finalmente, la captación de clientes mediante reuniones y presentaciones sigue siendo una vía fundamental para los despachos, hecho que difícilmente puede cambiar, pues es una de las herramientas más útiles para dar a conocer y vender un producto. En las visitas es importante tomar las riendas y ofrecer los servicios activamente, nunca esperar a ver qué pide la empresa, pues el conocedor del ordenamiento jurídico es el vendedor. Evidentemente, el abogado deberá conocer hasta el mínimo detalle del cliente para ganárselo, sin un estudio previo es muy difícil captar el cliente, sobretodo si se trata de una empresa.

Otras medidas a tomar pasan por las newsletters, folletos informativos, contactar y colaborar con los medios de comunicación, ruedas de prensa, asistencia de los abogados a actos públicos y privados como presentaciones, conferencias, etc. 

Más sobre la prohibición de competencia por parte de los administradores


Tal y como vimos en la entrada “Prohibición de competencia por parte de los administradores y STS núm. 1166/2008 de 5 diciembre”, el art. 230 LSC regula la no concurrencia económica de los administradores con su sociedad:
  1. Los administradores no podrán dedicarse, por cuenta propia o ajena, al mismo, análogo o complementario género de actividad que constituya el objeto social, salvo autorización expresa de la sociedad, mediante acuerdo de la junta general, a cuyo efecto deberán realizar la comunicación prevista en el artículo anterior.
  2. En la sociedad de responsabilidad limitada cualquier socio podrá solicitar del juez de lo mercantil del domicilio social el cese del administrador que haya infringido la prohibición anterior.
  3. En la sociedad anónima, a petición de cualquier accionista, la junta general resolverá sobre el cese de los administradores que lo fueren de otra sociedad competidora.

Los motivos que explican esta norma son la necesidad de asegurar la lealtad de los directivos así como la defensa del principio de confianza, la cual tanta importancia tiene en el ámbito jurídico de los administradores. Además de esta norma hay otras que también tratan el principio de confianza, un ejemplo es la facultad de la junta de socios para cesar los administradores aunque no se haya hecho constar previamente en el orden del día. Así pues, si el principio de confianza es importante en las relaciones comerciales (ámbito contractual), aún lo es más en las relaciones administrador-sociedad.

Existe un caso en el que esta norma del art. 230 LSC pierde sentido, se trata de las sociedades unipersonales en las que el socio se nombra a sí mismo como administrador.

En el art. 229 LSC podemos ver una de las normas más estrechamente vinculadas a este art. 230 LSC mencionado, éste regula las situaciones de conflicto de interés (y las cuales quiere evitar el art. 230 LSC):
  1. Los administradores deberán comunicar al consejo de administración y, en su defecto, a los otros administradores o, en caso de administrador único, a la junta general cualquier situación de conflicto, directo o indirecto, que pudieran tener con el interés de la sociedad. El administrador afectado se abstendrá de intervenir en los acuerdos o decisiones relativos a la operación a que el conflicto se refiera.
  2. Los administradores deberán, asimismo, comunicar la participación directa o indirecta que, tanto ellos como las personas vinculadas a que se refiere el artículo 231, tuvieran en el capital de una sociedad con el mismo, análogo o complementario género de actividad al que constituya el objeto social, y comunicarán igualmente los cargos o las funciones que en ella ejerzan.
  3. Las situaciones de conflicto de intereses previstas en los apartados anteriores serán objeto de información en la memoria.

Prohibición de competencia por parte de los administradores y STS núm. 1166/2008 de 5 diciembre


Un socio interpuso demanda en el Juzgado de 1ª Instancia contra la sociedad en la que era miembro. Éste solicitaba la declaración de nulidad del acuerdo de continuidad en su cargo de dos administradores de la SL, aún haber creado, estos dos últimos, una sociedad con igual objeto social al de la entidad en que ya formaban parte.
Recordemos que según el art. 65 LSRL (actual art. 230 LSC[1]) existe una prohibición de competencia de los administradores. Frente a esta prohibición los administradores alegaron que la sociedad creada no llegó a realizar actividad alguna. Por lo tanto, la pregunta es ¿se trata de una prohibición de riesgo potencial o de daño efectivo?

En la sentencia de primera instancia se estimó la demanda ya que se consideró innecesaria la producción de un perjuicio efectivo a la sociedad, siendo suficiente el eventual conflicto de intereses producido con la creación de la sociedad. Además, la sentencia declara que es indiferente la posterior disolución de esta sociedad.

Ante la sentencia de primera instancia se interpuso recurso de apelación ante la Audiencia Previa. En ésta se revocó la sentencia del Juzgado y se desestimó la demanda, por considerar que la falta de actividad efectiva no supone el caso de prohibición de competencia. Además, declara que la sociedad estaba liquidada a la fecha de la demanda.

La parte demandante interpuso recurso de casación. El motivo se funda en que el cese del administrador se puede solicitar cuando haya infringido la prohibición de competencia desleal habiendo cesado o no la situación de infracción.

El TS declara que los administradores deben actuar con lealtad en el ejercicio de su cargo y respetando la prohibición de concurrencia, cesando sólo cuando la Junta general autorice expresamente a llevar a cabo las actividades competitivas y conocidas previamente. Por lo tanto, la infracción de esto conllevará la expulsión del socio-administrador.

La sentencia continua recordando que la normativa quiere evitar el daño que puede sufrir la sociedad, y que éste puede ser actual o potencial, además no se exige probar la existencia de un beneficio efectivo de otras empresas o personas. Todo esto produce que el Tribunal declare la infracción mediante la creación de la sociedad y sin la autorización expresa de la afectada con idéntico objeto social. La sentencia termina aclarando que sólo no se daría el caso en supuestos donde se demostrara no existir contraposición de intereses.


[1]Los administrdores no podrán dedicarse, por cuenta propia o ajena, al mismo, análogo o complementario género de actividad que constituya el objeto social, salvo autorización expresa de la sociedad, mediante acuerdo de la junta general.

Sobre las agencias de rating o agencias de calificación en la Unión Europea


Las agencias de calificación son negocios que buscan el beneficio empresarial mediante la valoración de riesgos o créditos por cuenta de los clientes que las contratan.  En la UE existe una norma que regula estas entidades, es el Reglamento (CE) 1060/2009 sobre agencias de calificación crediticia.
En el Reglamento mencionado se definen las agencias de calificación crediticia (a partir de ahora de rating) como “una persona jurídica cuya ocupación incluya la emisión de calificaciones crediticias con carácter profesional”. De hecho, del texto de la norma se debe entender que la actividad principal es la calificación y sólo accesoriamente pueden realizar actividades auxiliares consistentes en servicios profesionales.

Uno de los problemas y motivos principales de la reciente regulación de estas entidades en la UE es que esta actividad se encuentra, básicamente, fuera de la UE. Las tres principales agencias de rating son: Standard & Poor’s y Moody’s de EUA, Fitch del UK y Dagong Global Credit Rating de China. Como estas actividades empresariales condicionan mucho los mercados, tanto a nivel nacional como internacional, que la UE no tenga mayor peso en las calificaciones es visto como una desventaja competitiva y un peligro para la estabilidad y la credibilidad europea.

La importancia de estas agencias de rating junto a la crisis económica mundial motivó la aprobación del Reglamento (CE) 1060/2009. En este reglamento podemos ver que se considera esencial que las actividades de estas agencias se lleven a cabo con arreglo a los principios de integridad, transparencia, responsabilidad y buen gobierno. Según el mismo reglamento el objetivo es conseguir unas calificaciones independientes, objetivas y de calidad.

Antes del Reglamento 1060/2009 el régimen que permitía controlar mínimamente las agencias de calificación se componía de la Directiva 2003/6/CE sobre operaciones con información privilegiada y la manipulación del mercado, la Directiva 2006/48/CE de acceso a la actividad de las entidades de crédito y a su ejercicio y la Directiva 2006/49/CE sobre la adecuación del capital de las empresas de inversión y las entidades de crédito. Pero con el Reglamento de 2009 se inició un proceso que permite un régimen común y completo en la UE para regular debidamente a las entidades de rating europeas. Junto al Reglamento mencionado de 2009 debemos añadir el Reglamento Delegado (UE) 447/2012 por el que se completa el Reglamento (CE) 1060/2009. Otra norma a tener en cuenta es el Código de conducta para las agencias de calificación crediticia publicado por la Organización Internacional de Comisiones de Valores (OICV), que no es una norma imperativa.

En España se aprobó la Ley 15/2011 de Agencias de calificación crediticia con la finalidad de modificar varias normas para adaptar la normativa interna al Reglamento 1060/2009.

En el art. 1 del R. 1060/2009 se establece su objeto:
El presente Reglamento introduce un planteamiento regulador común para mejorar la integridad, la transparencia, la responsabilidad, la buena gobernanza y la fiabilidad de las actividades de calificación, contribuyendo así a la calidad de las calificaciones crediticias emitidas en la Comunidad y por ende al correcto funcionamiento del mercado interior, y alcanzando, al mismo tiempo, un elevado nivel de protección de los inversores. Establece condiciones para la emisión de calificaciones crediticias y normas relativas a la organización y actuación de las agencias de calificación crediticia, a fin de fomentar su independencia y evitar conflictos de intereses. 
Una de las obligaciones que destacan es la establecida en el art. 12 del Reglamento. Según este artículo las agencias de rating deberán publicar anualmente un informe de transparencia.

Las agencias de rating deberán inscribirse al registro del Comité de Responsables Europeos de reglamentación de Valores (CERV). Cada Estado tiene una autoridad competente para asegurar la buena aplicación del Reglamento, en España se trata de la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV).

Los tipos de calificación que emiten las agencias de rating son:
  1. Calificaciones de empresas.
  2. Calificaciones de instrumentos de financiación estructurada.
  3. Calificaciones de deuda soberana y finanzas públicas.
  4. Calificaciones de bonos y obligaciones garantizados.

Tal y como se establece en el Reglamento de 2009, las calificaciones deben estar fundamentadas y motivadas. Además, las calificaciones no solicitadas deben identificarse como tales, distinguiéndose de las efectivamente solicitadas.

Otro tema relevante es el régimen de los órganos de gobierno de estas empresas. Según el reglamento como mínimo 1/3 de los administradores (y no menos de 2 para evitar un porcentaje de 1/5) deberán ser independientes y su retribución no deberá condicionarse a los resultados comerciales de la empresa.

Puede que la primera agencia de rating europea sea Roland Berger, con sede en Alemania.

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