Harmonització europea en el dret successori, el Reglament 650/2012 relatiu a la competència, la llei aplicable, el reconeixement i l’execució de les resolucions

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Aquest Reglament suposa un pas endavant per a l’establiment d’un espai europeu en el que la ciutadania pugui exercir els seus drets de forma segura, ràpida i barata. El termini per regular a nivell intern l’establert per aquest Reglament es de 3 anys. A l’art. 83 (Disposició transitòria) es concreta la data límit per adoptar els ordenaments jurídics interns en el dia 17 d’agost de 2015.

En el preàmbul podem veure la finalitat i objecte de la norma: “exercir els seus drets en situacions de successió mortis causa amb repercussions transfronterisses”, i per aconseguir els objectius buscats el mateix preàmbul declara: “Per aconseguir aquests objectius, el present Reglament ha de reunir les disposicions sobre competència, llei aplicable i reconeixement, o, en el seu cas, acceptació, força executiva y execució de les resolucions, els documents públics i les transaccions judicials, així com sobre la creació d’un certificat successori europeu”.

Segons l’art 1, l’àmbit d’aplicació són les successions per causa de mort, tant voluntàries com ab intestato , i amb exclusió de les qüestions fiscals, duaneres i administratives.

S’ha de tenir en compte que cada Estat membre continuarà regulant materialment el dret successori del seu territori, doncs les normes establertes per aquest text legal es dirigeixen a matèries processals de competència, llei aplicable, reconeixement i execució. A l’art. 2 podem veure: “El present Reglament no afectarà les competències de les autoritats dels Estats membre en matèria de successions”. Es a dir, sense afectar el dret material de cada Estat. El que s’ha buscat es acabar amb els conflictes existents en aspectes relacionats al dret aplicable, competència, reconeixement, etc. Doncs cada ordenament jurídic utilitzava criteris diferents, i fins i tot, oposats entre ells.

Un dels preceptes més importants del reglament és l’art. 4 sobre la competència general, que estableix:

Els tribunals de l’Estat membre en el que el causant tingués la seva residència habitual en el moment de la defunció tindran competència per resoldre sobre la totalitat de la successió”.

Junt a l’art. 4 sobre competència, d’igual o major importància són els articles referits a la llei aplicable. Ha de destacar-se que segons l’art. 20, la llei aplicable designada pel Reglament serà respectada encara que no fos la d’un Estat membre (sempre i quan no es lesioni l’ordre públic, art. 35). Per tant, estem davant d’una norma d’aplicació universal.

L’art. 21.1 és un altre dels preceptes bàsics del Reglament, en tant que estableix:

A falta de disposició contraria del present Reglament, la llei aplicable a la totalitat de la successió serà la de l’Estat en el qual el causant tingués la seva residència habitual en el moment de la mort”.

Per tant, el criteri utilitzat per la competència i la llei aplicable coincideixen.

L’art. 5 permet escollir el fòrum.

L’art. 11 sobre forum necessitatis és d’aplicació quan cap Estat membre  sigui competent, cas en el que podrà resoldre l’Estat amb el qual l’assumpte tingués una vinculació estreta.

L’art 17 i 18 regulen la litispendència i connexitat respectivament.

Els pactes successoris es regulen a l’art. 25.

En el cas d’Espanya cobra vital importància l’art. 36 sobre conflictes territorials de lleis, deixant al règim intern la regulació d’aquests aspectes, així que es respecta el repartiment competencial actual.

En matèria de reconeixement es segueix la via automàtica, regulant a l’art. 39. A més, l’art. 40 estableix els motius de denegació del reconeixement: a) per contrarietat a l’ordre públic del requerit, b) rebel·lia forçosa del demandat i c) per ser inconciliable amb una resolució dictada amb anterioritat que reuneixi les condicions pel seu reconeixement a l’Estat requerit[1].

La força executiva es regula a l’art. 43, en el qual s’estableix que les resolucions amb força executiva en un altre Estat membre seran executables en un altre quan, a instància d’interessat, es declari que posseeixen força executiva a l’Estat d’origen.

L’assistència jurídica gratuïta en procediments successoris també es té en compte al Reglament. En concret, l’art 56 estableix: “El sol·licitant d’un Estat membre d’origen que hagi obtingut total o parcialment el benefici de justícia gratuïta o una exempció de les costes i les despeses gaudirà, en el procediment de declaració de força executiva, del benefici de justícia gratuïta més favorable o de l’exempció més àmplia prevista pel Dret de l’Estat d’execució”. A més, a l’art. 58 s’estableix l’exempció d’impostos, drets i taxes. Segons aquest precepte, l’Estat d’execució no rebrà cap quantia determinada mitjançant criteris de proporcionalitat sobre el valor del litigi en els procediments sobre execució. D’aquesta manera s’assegura que l’Estat d’execució no imposi despeses excessives en el compliment de l’acordat prèviament per un Estat membre.

Un altre dels principals preceptes del Reglament és l’art 62 sobre la creació d’un certificat successori europeu, ja que gracies a aquest instrument es reduirà de forma substancial la despesa temporal i monetària dels procediments successoris entre Estats comunitaris.


[1] Aquest apartat c) es divideix en dos en el Reglament: un primer que és el “si fossin nconciliables amb una resolució dictada en una causa entre les mateixes parts a l’Estat membre requerit” i d) “si fossin inconciliables amb una resolució dictada amb anterioritat en un altre Estat membre o un Estat tercer entre les mateixes parts en un litigi que tingui el mateix objecte i la mateixa causa, quan aquesta última resolució reuneixi les condicions necessaries pel seu reconeixement a l’Estat membre requerit”.

Armonización europea en el derecho sucesorio, el Reglamento 650/2012 relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de las resoluciones

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Este Reglamento supone un paso adelante al establecimiento de un espacio europeo en que la ciudadanía pueda ejercer sus derechos con seguridad, rapidez y sin costes excesivos. El plazo para regular a nivel interno lo establecido por este Reglamento es de 3 años. En el art. 83 (Disposición transitoria) se concreta la fecha límite para adaptar los ordenamientos jurídicos internos para el día 17 de agosto de 2015.

En el preámbulo podemos leer la finalidad y objeto de la norma: “ejercer sus derechos en situaciones de sucesión mortis causa con repercusiones transfronterizas”, y para conseguir los objetivos buscados el mismo preámbulo declara: “Para alcanzar esos objetivos, el presente Reglamento debe reunir las disposiciones sobre competencia, ley aplicable y reconocimiento, o, en su caso, aceptación, fuerza ejecutiva y ejecución de las resoluciones, los documentos públicos y las transacciones judiciales, así como sobre la creación de un certificado sucesorio europeo”.
Según el art. 1 el ámbito de aplicación son las sucesiones por causa de muerte, tanto voluntarias como abintestato,  y con exclusión de las cuestiones fiscales, aduaneras y administrativas.

Debe tenerse en cuenta que cada Estado miembro continuará regulando materialmente el derecho sucesorio de su territorio, pues las normas establecidas por este texto legal se dirigen a materias procesales de competencia, ley aplicable, reconocimiento y ejecución. En el art. 2 podemos ver: “El presente Reglamento no afectará a las competencias de las autoridades de los Estados miembros en materia de sucesiones”. Es decir, sin afectar al derecho material de cada Estado. Lo que se ha buscado es terminar con los conflictos existentes en aspectos relacionados al derecho aplicable, competencia, reconocimeinto, etc. Pues cada ordenamiento jurídico utilizaba criterios distintos e incluso opuestos.

Uno de los preceptos más importantes del Reglamento es el art. 4 sobre la competencia general, que establece:

Los tribunales del Estado miembro en el que el causante tuviera su residencia habitual en el momento del fallecimiento tendrán competencia para resolver sobre la totalidad de la sucesión”.

Junto al art. 4 sobre competencia, de igual o mayor importancia son los artículos referentes a la ley aplicable. Debe destacarse que según el art. 20, la ley aplicable designada por el Reglamento será respetada aunque no fuera la de un Estado miembro (siempre y cuando no se lesione el orden público, art. 35). Por lo tanto estamos ante una norma de aplicación universal.

El art. 21.1 es otro de los preceptos básicos del Reglamento, en cuanto establece:

Salvo disposición contraria del presente Reglamento, la ley aplicable a la totalidad de la sucesión será la del Estado en el que el causante tuviera su residencia habitual en el momento del fallecimiento”.

Por lo tanto, el criterio utilizado para la competencia y la ley aplicable coinciden.

El art. 5 permite la elección del foro.

El art. 11 sobre forum necessitatis es de aplicación cuando ningún Estado miembro sea competente, pudiendo resolver el Estado con el cual el asunto tuviese una vinculación estrecha.

El art. 17 y 18 regulan la litispendencia y conexidad respectivamente.

Los pactos sucesorios se regulan en el art. 25.

En el caso de España cobra vital importancia el art. 36 sobre conflictos territoriales de leyes, dejando al régimen interno la regulación de estos aspectos, por lo que se respeta el reparto competencial actual.

En materia de reconocimiento se sigue la vía automática, regulado en el art. 39. Además, el art. 40 establece los motivos de denegación del reconocimiento: a) por contrariedad al orden público del requerido, b) rebeldía forzosa del demandado y c) por ser inconciliable con una resolución dictada con anterioridad que reúna las condiciones para su reconocimiento en el Estado requerido[1].

La fuerza ejecutiva se regula en el art. 43, en el cual se establece que las resoluciones con fuerza ejecutiva en otro Estado miembro serán ejecutables en otro cuando, a instancia de interesado, se declare que poseen fuerza ejecutiva en el Estado de origen.

La asistencia jurídica gratuita en procesos sucesorios también se tiene en cuenta en el Reglamento. En concreto, el art. 56 establece: “El solicitante de un Estado miembro de origen que haya obtenido total o parcialmente el beneficio de justicia gratuita o una exención de las costas y los gastos gozará, en el procedimiento de declaración de fuerza ejecutiva, del beneficio de justicia gratuita más favorable o de la exención más amplia prevista por el Derecho del Estado de ejecución”. Además, en el art. 58 se establece la exención de impuestos, derechos y tasas. Según este precepto el Estado de ejecución no percibirá ninguna cuantía determinada por criterios de proporcionalidad sobre el valor del litigio en los procedimientos sobre ejecución. De este modo se asegura que el Estado de ejecución no imponga costes excesivos en el cumplimiento de lo declarado previamente por un Estado miembro.

Otro de los principales preceptos del reglamento es el art. 62 sobre la creación de un certificado sucesorio europeo, ya que gracias a este instrumento se reducirá de forma sustancial el coste temporal y monetario de los procedimientos sucesorios entre Estados comunitarios.


[1] Este apartado c) se divide en dos en el Reglamento: un primero que es el  “si fueran inconciliables con una resolución dictada en una causa entre las mismas partes en el Estado miembro requerido” y d) “si fueran inconciliables con una resolución dictada con anterioridad en otro Estado miembro o un Estado tercero entre las mismas partes en un litigio que tenga el mismo objeto y la misma causa, cuando esta última resolución reúna las condiciones necesarias para su reconocimiento en el Estado miembro requerido”.


RD 1082/2012 por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley 35/2003 de instituciones de inversión colectiva


El RD 1082/2012 se publicó en el BOE el viernes 20 de julio de 2012, su entrada en vigor es el día siguiente a su publicación en el BOE (Disp. Final 6ª) y con su aprobación se deroga el antiguo Reglamento de la Ley 35/2003 (Disp. Derogatoria Única).
El texto se estructura del siguiente modo: Título I sobre la forma jurídica de las instituciones de inversión colectiva (IIC), Título II sobre disposiciones comunes (condiciones de acceso a la actividad, comercialización de acciones, información, publicidad, disolución, etc), Título III sobre clases de IIC, Título IV sobre sociedades gestoras de IIC, Título V sobre el depositario y Título VI sobre normas de conducta y conflictos de interés.

Este Reglamento es un paso más del proceso de modernización de la Ley 35/2003, que se vio modificada por la Ley 31/2011 por la que se modifica la Ley 35/2003 (transposición de la Dir. 2009/65/CE, Dir. 2010/43/CE y Dir. 2010/44/UE).

A continuación se comentan brevemente algunos aspectos importantes del Reglamento.

En la Sección II del Título III se regula la relación entre la IIC principal y su subordinada. Primero se establece el concepto de IIC subordinada, que es aquella IIC o compartimento (clicar en compartimento para más información sobre esta figura) que haya invertido como mínimo el 85% de sus activos en participaciones o acciones de otra IIC o uno de sus compartimentos. La que recibe la inversión es la principal.

Destaca el régimen de las fusiones de las IIC, que se regula en el Capítulo IV del Título II. Además, destaca el aumento de la protección de los inversores y el refuerzo del intercambio de información entre autoridades competentes, que en España es la CNMV.

Es de gran importancia el funcionamiento del pasaporte europeo de las sociedades gestoras, que en el preámbulo se explica del siguiente modo: “Este pasaporte, que implica la posibilidad de que las sociedades gestoras españolas gestionen IIC domiciliadas en otros Estados Miembros y que IIC españolas sean gestionadas por sociedades de otros Estados Miembros”. Continuando con: “Se debe ahora introducir las cuestiones técnicas que hacen posible esta gestión transnacional”.

Introducción al Código de Derecho Canónico, de Benedicto XV a Juan Pablo II


El Codex Iuris Canonici vigente fue promulgado por la Autoridad de Juan Pablo II en enero de 1983. Este código unifica gran variedad de normas jurídicas que regulan la Iglesia católica, desde las normas de los fieles hasta las sanciones, pasando por la jerarquía de la Iglesia, entre muchas otras materias.
Beatus Joannes Paulus II, 1920 - 2005
El código en español se puede visitar en vatican.va.

El Código Canónico establece un conjunto de cánones aplicables a la Iglesia latina, estas normas no derogan los convenios de la Santa Sede con las naciones u otras sociedades políticas.

En España el acuerdo vigente con la Santa Sede es de 3 de enero de 1979, y se puede visitar en este link. Este régimen España-Vaticano se compone de 4 partes: Acuerdo sobre asuntos jurídicos, sobre enseñanza y asuntos culturales, sobre asuntos económicos y sobre asistencia religiosa a las fuerzas armadas.

La Santa Sede, tal y como pasa con cualquier otro ordenamiento jurídico, tiene un boletín oficial para publicar sus normas, se trata del Acta Apostolicae Sedis. Además, también se guía por los principios básicos de cualquier otro ordenamiento, como el Canon 100 sobre el principio de irretroactividad de las normas.

Las Leyes eclesiásticas obligan a los bautizados y a quienes han sido recibidos en ella, siempre que tengan uso de razón suficiente”, Canon 11.

En Derecho canónico, tal y como establece el Canon 27, la costumbre es el mejor intérprete de las normas.

El Canon 204 establece el concepto de fiel como “quienes, incorporados a Cristo por el bautismo, se integran en el pueblo de Dios, y hechos partícipes a su modo por esta razón de la función sacerdotal, profética y real de Cristo, cada uno según su propia condición, son llamados a desempeñar la misión que Dios encomendó cumplir a la Iglesia en el mundo”.

La separación conceptual entre laicos y fieles puede observarse en el Canon 207.1: “Por institución divina, entre los fieles hay en la Iglesia ministros sagrados, que en el derecho se denominan también clérigos; los demás se denominan laicos”.

El Libro II, del pueblo de Dios, regula en su Título I las obligaciones de los fieles. En este punto destaca el Canon 210: “Todos los fieles deben esforzarse según su propia condición, por llevar una vida santa, así como por incrementar la Iglesia y promover su continua santificación”. Además, los fieles tienen derecho a practicar su propia forma de vida espiritual, siempre y cuando se respete la doctrina de la Iglesia, tal y como declara el Canon 214, así como fundar i dirigir libremente asociaciones para fines de caridad y fomentar la vocación cristiana.

El Canon 228 permite a los laicos trabajar con la Iglesia.

El Código de Derecho Canónico establece una separación de los tribunales en: Tribunal de Primera Instancia (Canon 1419), Tribunal de Segunda Instancia (Canon 1438) y Tribunal de la Sede Apostólica (Canon 1442).

El Código de 1983 comentado proviene del anterior y primer Código unificador de 1917, si bien es cierto que anteriormente ya se habían unificado parcialmente algunas normas de la mano de Pío IX.

Corporate finance, a finance and legal issue


Corporate finance is an area that includes economic and legal issues, this area is one of the most dynamic and complex in a company and it concerns the monetary decisions. These monetary decisions are taken in order to get money. Therefore, corporate finance law is used to regulate the legal requirements in finance operations; and also, corporate and banking law has an important role in these operations.

There are many tools available on a company, but we can divide the options into three different kinds: debt, retained profits and share issues. Moreover, this basic separation can be subdivided in many others. For example, there are many hybrids that combine the elements of two groups (redeemable shares, subordinated debt, etc).

For a lawyer one of the most important matters is the relationship between equity (share issues) and debt. When a company is nearing insolvency the directors have to address the problem, if not, they could be liable for the debts of the company. In Spain the regulation is in the 22/2003 Act and in UK it is in the Insolvency Act 1986.

Share issues are the first way to obtain money, but this source of finance is very limited because the amount paid comes from the partners. Nowadays, the main rights of the shares, which are income rights, capital rights and voting rights, have been separated to create many financial instruments like preferred shares (it is a hybrid).

Debt financing is essential even for companies with liquidity. Without debt it is not possible for companies to grow.

Retained profits are the amount of money earned by the company and not distributed to its shareholders as dividends. Thus, retained earnings is an internal finance instrument for the company, so then, when a company needs money one of the first tools used is this one.

Ley 16/2012, de 28 de junio, de Apoyo a las Personas Emprendedoras y a la Pequeña Empresa del País Vasco


El BOE de 19 de julio de 2012 publicó la Ley 16/2012, de Apoyo a las Personas Emprendedoras y a la Pequeña Empresa, bajo la habilitación del apartado 25 del art. 10 del Estatuto de Autonomía del País Vasco, sobre promoción, desarrollo económico y planificación de la actividad económica de esta comunidad, y también bajo la habilitación del apartado 30 del mismo artículo sobre industria.

Esta ley es un instrumento clave para salir de la actual crisis, pues sirve para incentivar la economía, especialmente la creación de nuevas empresas al ayudar a los emprendedores y PYMES. A nivel estatal hace tiempo que estamos esperando la aprobación de una Ley del Emprendedor, pero parece ser que el ejecutivo está más pendiente de otras materias.
El art. 1.2 de la Ley, sobre el objeto de ésta, manifiesta uno de los principales problemas para las empresas (emprendedores): “Para el cumplimiento de este objetivo, la Administración de la Comunidad Autónoma del País Vasco evitará todas aquellas regulaciones que impongan innecesarios costes burocráticos a las personas emprendedoras, así como legislaciones complejas que supongan barreras que desincentiven la actividad económica”.

La actividad emprendedora que quiere incentivar la Ley 16/2012 hace referencia al inicio de una actividad productiva por parte de personas físicas o personas jurídicas, es decir, tanto empresas de nueva creación como ya existentes.

Una de las vías utilizadas por el legislador vasco se refiere al sistema educativo, para ello el art. 3 y 4 regulan la educación preuniversitaria y la universitaria respectivamente. Con ello se quiere incentivar el espíritu emprendedor, entre otras medidas se quieren promover valores relacionados con la actividad emprendedora: esfuerzo, realización personal, liderazgo, gestión de equipos humanos, resolución de conflictos, aprendizaje, cooperación, capacidad de asumir riesgos, etc. Fomentar la capacidad de asumir riesgos merece una especial mención, sobretodo cuando gran parte de la población quiere formar parte del funcionariado.

Para cumplir con esta finalidad es necesaria la formación del profesorado y la renovación del material didáctico.

En cuanto a la formación profesional es muy importante que las medidas no queden en simples palabras, puesto que en los últimos años el fomento de los estudios universitarios ha reducido el valor de las carreras universitarias con un exceso de licenciados, menospreciando el papel económico de la formación profesional.

En el ámbito universitario tiene especial relevancia la mejora de la conexión entre el mundo universitario y empresarial. Además, también debe destacarse el fomento de la iniciativa empresarial y el autoempleo.

El art. 5 regula la reducción de las cargas administrativas. Sobre este punto también vale la pena ver la esta entrada sobre el RD-ley 19/2012, de medidas urgentes de liberalización del comercio y determinados servicios (de ámbito estatal).

El art. 5 se dirige a la reducción temporal y económica en las cargas administrativas: eliminación de duplicidades y agilización de los informes fomentando los visados, la sustitución de la aportación de documentos por la declaración de responsable, verificar las autorizaciones con postrioridad en vez de hacer un control previo, no solicitar documentación que la Administración ya tiene, reducción de los plazos, aumentar las actuaciones de oficio, impulsar las tramitaciones telemáticas, creación de modelos normalizados, unificación de procesos y utilizar lenguaje administrativo más claro.

Otra medida relacionada al art. 5 se encuentra en el art. 7, éste se dirige a la accesibilidad normativa y la consolidación de textos normativos, para eliminar los problemas existentes debido al exceso normativo (derogaciones y modificaciones continuas). Además, el art. 10 establece la necesidad de actuar a través de una ventanilla única y por medios electrónicos.

En el art. 13 se establece el Plan de Apoyo a la Actividad Emprendedora. En este punto destaca la necesidad de facilitar la financiación de las actividades de las personas emprendedoras, creando líneas de crédito específicas. También destaca el apartado g) del mismo artículo cuando dice “incentivar la llegada de talento al País Vasco a través de programas de atracción de personas emprendedoras mediante los correspondientes incentivos”. En el plan de apoyo también es muy importante la colaboración entre sector público y privado, tal y como vemos en el art. 13.3.

El art. 16 establece que el Gobierno Vasco garantizará a sus ciudadanos que los trabajadores que hayan solicitado y obtenido del Servicio Público de Empleo estatal, la capitalización o pago único del paro de forma anticipada.

Otra ayuda se refiere a la compensación de las tasas municipales vinculadas al inicio de una actividad empresarial (art. 17). Esto se materializa con una línea de ayudas para cubrir las tasas vinculadas al inicio de las actividades económicas, llegando a cubrir el 100% de los costes (incluye el sistema de autoliquidación y el de liquidación). Estas ayudas se dirigen a las personas físicas, microempresas y PYMES.

Una de las medidas clave se refiere a la entrada en el mercado alternativo bursátil (MAB), puesto que el art. 18 establece la creación de líneas de ayudas para subvencionar a los emprendedores de carácter innovador su entrada al MAB. Esta medida permite hacer frente a la necesidad de capitalización de las empresas tecnológicas, cada vez más presentes en el MAB. Además, estas ayudas también se dirigen al pago de la seguridad social por su personal investigador.

El art. 19 regula la creación del Fondo de Capital Semilla Mixto Público-Privado. Esta medida servirá para financiar y ayudar a la gestión de las PYMES vascas. Tiene especial importancia el hecho de que este fondo se dirija especialmente a las empresas creadas por jóvenes emprendedores (menores de 35 con estudios universitarios públicos y privados, y en especial mujeres).

En el art. 20 se establece la dotación de una cantidad para microcréditos a emprendedores y microempresas que lleven operando menos de 3 años y que no vayan dirigidas a una refinanciación. Estos microcréditos se dirigen, en especial, a mujeres, jóvenes y discapacitados. La duración de estos créditos no superará los 5 años.

El art. 21 regula los business angels. Para incentivar estas medidas se aprobarán subvenciones públicas mediante el sistema de concurrencia competitiva. Además, se regula la necesidad de crear un directorio vasco de redes de inversoras e inversores privados de carácter informal (business angels).

Partícipes y compartimentos en el RD 1082/2012 por el que se aprueba el Reglamento de la Ley 35/2003 de instituciones de inversión colectiva


El presente Reglamento desarrolla la Ley de Instituciones de Inversión Colectiva (IIC).

Según el art. 5.4 Ley 35/2003, el número de partícipes de un fondo de inversión no podrá ser inferior a 100, si miramos el art. 3 RD 1082/2012, vemos que se ratifica el límite de 100 partícipes añadiendo el límite cuantitativo en caso de compartimentos. Esta creación de compartimentos se regula en el art. 3.2 Ley 35/2003, precepto que permite la creación de fondos de inversión por compartimentos con un único acto de constitución y reglamento de gestión, pero cada compartimento recibirá una denominación y participaciones específicas. El art. 3.2 RD 1082/2012, limita el número mínimo de partícipes en cada compartimento en 20.
Por lo tanto, las IIC deberán tener un número mínimo de partícipes de 100 y si se divide el fondo en compartimentos cada uno de ellos deberá tener un mínimo de 20, que sumados no podrán ser inferiores al primer límite de 100.
En el art. 3.3 RD 1082/2012 se establecen dos excepciones a los límites cuantitativos anteriores, que son: 1) cuando los partícipes de los fondos sean exclusivamente otras IIC y 2) cuando se trate de IIC de inversión libre.

Los fondos de inversión libre o alternativa también son conocidos como hedge funds, se dirigen sólo a inversores cualificados con una inversión mínima de 50.000€ y no tienen restricciones en su estrategia de inversión.

El contenido del reglamento de gestión, mencionado anteriormente, se establece en el art. 10 del RD 1082/2012, mediante este documento se regula “el conjunto de normas que, ajustadas a la legislación vigente en cada momento, regirá el fondo”.

La información requerida en el reglamento de gestión es: denominación del fondo con las referencias utilizadas para su comercialización, declaración de la posibilidad de crear compartimento (en su caso), nombre y domicilio de la sociedad gestora y del depositario, plazo de duración del fondo y criterios generales sobre inversiones, entre otros requisitos del mismo art. 10.

Sobre el contrato de agencia (Parte VI), prescripciones


Para calcular la prescripción de las acciones provenientes de un contrato de agencia debemos tener en cuenta el art. 4 LCA, que se remite a las reglas de prescripción establecidas en el Código de Comercio (con el problema conceptual que conlleva aplicar una norma anterior al siglo pasado).
En cuanto a las acciones provenientes de la indemnización por clientela y la indemnización de daños y perjuicios el plazo no se regulará según lo establecido en el art. 4 LCA, puesto que existe plazo específico en el art. 31 LCA:
La acción para reclamar la indemnización por clientela o la indemnización de daños y perjuicios prescribirá al año o a contar desde la extinción del contrato”.
Como hemos visto, el art. 4 LCA se remite al Código de Comercio (CCom), que regula la prescripción en su Título II del Libro IV, pero la prescripción de las acciones del agente no tiene plazo específico así que debemos ir al régimen general del art. 943 CCom, que nuevamente se remite a otra norma:
Las acciones que en virtud de este Código no tengan un plazo determinado para deducirse en juicio se regirán por las disposiciones del Derecho común”.
Finalmente, debemos buscar el plazo de prescripción que encaje a las acciones provenientes de un contrato de agencia en el Código Civil, concretamente en su Capítulo III, Título XVIII, Libro IV, sobre la prescripción de las acciones (nuevamente otra norma muy antigua con conceptos desfasados).

Tras esta doble remisión llegamos a la conclusión de que el plazo, según el art. 1967 CC es de 3 años, puesto que entre varios profesionales citados en el mencionado precepto encontramos a los agentes, como concepto genérico sin separar entre agentes mediadores, de bolsa, etc.

El art. 1967 CC establece:
Por el transcurso de tres años prescriben las acciones para el cumplimiento de las obligaciones siguientes:
    1. La de pagar a los Jueces, Abogados, Registradores, Notarios, Escribanos, peritos, agentes y curiales sus honorarios y derechos, y los gastos y desembolsos que hubiesen realizado en el desempeño de sus cargos u oficios en los asuntos a que las obligaciones se refieran.
    2. La de satisfacer a los Farmacéuticos las medicinas que suministraron; a los Profesores y Maestros sus honorarios y estipendios por la enseñanza que dieron, o por el ejercicio de su profesión, arte u oficio.
    3. La de pagar a los menestrales, criados y jornaleros el importe de sus servicios, y el de los suministros o desembolsos que hubiesen hecho concernientes a los mismos.
    4. La de abonar a los posaderos la comida y habitación, y a los mercaderes el precio de los géneros vendidos a otros que no lo sean, o que siéndolo se dediquen a distinto tráfico. 
El tiempo para la prescripción de las acciones a que se refieren los tres párrafos anteriores se contará desde que dejaron de prestarse los respectivos servicios”.
Hubo una sentencia del Tribunal Supremo, la STS 117/2009 de 25 febrero, que trató el tema analizado sobre la prescripción, a continuación se destaca un extracto interesante, si bien no cambia nada de lo visto:
el art. 4 dispone, en materia de prescripción de acciones, que salvo disposición en contrario de la presente Ley (…), la prescripción de las acciones derivadas del contrato de agencia se regirá por las reglas establecidas en el CCom (…), concretamente en el art. 943 (…) reclamación de comisiones devengadas por un agente, no tiene previsto plazo especial, comporta, en el presente caso, abordar, nuevamente por remisión, la interpretación de la norma de derecho común que ahora se denuncia infringida, a saber, el ordinal 1º del art. 1967 del CC. (…) la colaboración estable y duradera (…) merced a la cual promueve (…) no puede servir de fundamento para rechazar la aplicación del plazo prescriptivo especial de tres años a tales profesionales regulados por la Ley 12/1992. (…) la inclusión en la expresión genérica del art. 1967.1º (agente) a todos los que tienen por oficio gestionar  negocios ajenos, con independencia por tanto, ha de entenderse, de si se desempeña tal función con carácter esporádico o de forma estable, justificando tal interpretación del precepto controvertido en virtud del precedente representado por el art. 1972.3º del Proyecto de CC de 1851, que se refería a la obligación de pagar: a los agentes de negocios, sus salarios”.

Sobre el contrato de agencia (Parte V), comisiones


La remuneración del agente, según el art. 11 LCA, puede ser mediante una comisión, una cantidad fija o una combinación de ambas. Debido a la naturaleza jurídica de los contratos de agencia la vía más utilizada es la de incorporar una remuneración variable, ya sea únicamente con la cantidad variable o junto a un porcentaje fijo. Esto se debe a que no estamos ante una relación de dependencia, por lo que una cantidad fija haría que el agente parezca más un trabajador dependiente que un empresario independiente del principal.
En el art. 11.2 LCA podemos ver qué se entiende por comisión:
Se reputa comisión cualquier elemento de la remuneración que sea variable según el volumen o el valor de los actos u operaciones promovidos, y, en su caso, concluidos por el agente”.
Tal y como veremos, el derecho a la comisión puede ser por actos concluidos durante la vigencia del contrato o una vez extinguido. En el art. 12 LCA se regula el primero de los supuestos. Para tener derecho a cobrarlas debe darse uno de los siguientes hechos:

Acto u operación concluida como consecuencia de la intervención profesional del agente.
Acto u operación con una persona respecto de la cual el agente hubiera promovido y, en su caso concluido con anterioridad un acto u operación análogos.
Además, los agentes con exclusiva en un territorio tienen derecho a todas las comisiones de esta zona aunque no hayan intervenido en la operación.

En el caso de las comisiones por actos u operaciones posteriores a la extinción del contrato, aplicamos el art. 13 LCA. En este caso el derecho nace por concurrir alguna de estas condiciones:

Acto u operación debido principalmente al agente, siempre y cuando sea concluida dentro de los 3 meses siguientes a la extinción.
Encargo pedido antes de la extinción, siempre y cuando el agente tuviera derecho a percibir la comisión en caso de estar vigente el contrato.

Según el art. 14 LCA las comisiones se devengan en el momento de ejecución (o de deberse ejecutar), pero según el art. 13.2 LCA, si se devenga una comisión de un acto u operación ejecutada por un agente anterior, será el anterior el que deberá cobrarla.

El pago de la comisión se debe realizar, como muy tarde, el último día del mes siguiente al trimestre natural en que se haya devengado. Contra esta norma cabe pactar una reducción del plazo, pero no una ampliación, tal y como establece el art. 17 LCA.

En cuestiones relativas a las comisiones es muy importante la autonomía de la voluntad, debiendo resolver los casos jurisdiccionales en base a las estipulaciones contractuales y las pruebas presentadas. En la SAP de Asturias 178/2012 de 16 abril podemos ver un conflicto respecto a las comisiones a pagar:
lo cierto es que ese cambio en la base sobre la que se calculaba la comisión no consta que fuese consentido por el demandante, y se apartaba por completo de lo pactado y que se había venido cumpliendo sin problemas hasta ese momento, constituyendo un claro y flagrante incumplimiento del contrato, puesto que trataba la demandada de imponer unilateralmente una novación del contrato no consentida por el agente, que tiene derecho a percibir la comisión pactada del 5% sobre el total de ventas realizadas en los establecimientos concertados de Asturias y León”.

Sobre el contrato de agencia: Parte I, Parte II, Parte IIIParte IV y continuación en la Parte VI.

Nulidad de las cláusulas de redondeo en los contratos de adhesión (sobretodo en préstamos hipotecarios), a la luz de la STJUE 3 de junio 2010 y las SSTS 75/2011 y 663/2010


Mediante dos sentencias del Tribunal Supremo (TS), en concreto la STS 663/2010 de 4 de noviembre y la STS 75/2011 de 2 de marzo, podemos explicar la nulidad de las cláusulas de redondeo impuestas por la banca en los contratos de préstamo hipotecario, aunque esta jurisprudencia también es aplicable a todo contrato de adhesión parecido, como podría ser un swap en su parte variable o cualquier otro instrumento financiero.

Además de mencionar estas dos sentencias del TS, también vale la pena ver la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) de 3 de junio de 2010 (asunto C-484/08), puesto que su pronunciamiento impidió la aplicación de un argumento clave para los bancos a la hora de proteger estas cláusulas de redondeo.

Las cláusulas de redondeo se utilizaban para simplificar el cálculo de las cuotas a pagar por parte de los clientes a los bancos cuando estos solicitaban un préstamo hipotecario. El problema surgió debido a que la situación de superioridad de las entidades bancarias les permitía a sus clientes incorporar una cláusula de redondeo al alza, en vez de hacerlo según un criterio de mayor proximidad a la cifra redonda. En la STS 663/2010 se explica la cláusula con los siguientes términos: “Conforme a dichas cláusulas el interés variable debía determinarse según una fórmula de redondeo al alza de las fracciones de punto en cada caso aplicables”.
La solución a la controversia jurídica se resolvió con la antigua Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (LGDCU), regulación que a día de hoy se halla en el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la mencionada LGDCU y otras leyes complementarias. Además, para su resolución también se aplicó la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación (aún vigente).

La STS 663/2010 declaró la nulidad por “tratarse de estipulaciones no negociadas individualmente que, en contra de las exigencias de la buena fe, causaban, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato”.

En la STS 75/2011 se trató el problema de forma más extensa, en su fundamento de derecho tercero podemos ver la cláusula objeto de litigio y el razonamiento que nos lleva a su nulidad:
La cláusula de redondeo (...) está redactada literalmente de la siguiente forma: Si la suma del tipo básico de referencia y el margen o diferencial no fuera múltiplo  exacto de un cuarto de punto porcentual, el tipo de interés resultante se redondeará al múltiplo superior de dicho cuarto de plazo”.
El banco no ha acreditado que la cláusula de redondeo al alza ha sido negociada individualmente y que su objeto no es establecer el precio del contrato (según el TJUE aunque se probara esto no sería motivo para desestimar la nulidad), ni se encamina a retribuir ninguna prestación. Se trata de un exceso meramente aleatorio, que pretende la simplificación del cálculo de la cantidad que debe ser abonada en concepto de interés y que se encuentra sometida al ámbito de la Ley 7/1998, sobre Condiciones Generales de la Contratación y como tal sujeta a los controles de incorporación que el ordenamiento establece para estas, desde el momento en que provoca un desequilibrio importante en las prestaciones de las partes, pues la posición del banco queda reforzada mediante la recepción de unos ingresos sin contraprestación, y concretamente se debilita la posición del prestatario que se ve obligado a pagar siempre un exceso sin recibir nada a cambio. Tal desequilibrio, provocado por el banco, solo puede calificarse de contrario a la buena fe, pues no de otro modo se puede entender que no se opte por el redondeo a la fracción decimal más próxima o al cuarto de punto más próximo, que fácilmente permitiría repartir entre él y su cliente la oportunidad de beneficiarse del redondeo[1]”.
La importancia de la STJUE viene de la interpretación que realiza de la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, y en especial de su art. 4.2, que establece:
La apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible
En base al art. 4 visto sería posible no declarar nula la cláusula de redondeo por ser parte del objeto principal, pero tal y como veremos, el ordenamiento jurídico interno puede ampliar el objeto de protección de los conusmidores. Sobre esto vale la pena ver el art. 8 de la misma Directiva:
Los Estados miembros podrán adoptar o mantener en el ámbito regulado por la presente Directiva, disposiciones más estrictas que sean compatibles con el Tratado, con el fin de garantizar al consumidor un mayor nivel de protección”.
Por lo tanto, como en España no se ha introducido en el ordenamiento jurídico el mencionado art. 4.2, la normativa española protege más al consumidor, posibilidad completamente lícita al ir en favor de la parte débil. En la STJUE podemos ver:
No se puede impedir a los Estados miembros que mantengan o adopten, en todo el ámbito regulado por la Directiva, incluido el art. 4.2, de ésta, normas más estrictas que las establecidas por la propia Directiva, siempre que pretendan garantizar al consumidor un mayor nivel de protección. 
(...) 
En consecuencia, en el ordenamiento jurídico español, como señala el TS, un órgano jurisdiccional nacional puede apreciar en cualquier circunstancia, en el marco de un litigio relativo a un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, el carácter abusivo de una cláusula no negociada individualmente, que se refiera en particular al objeto principal de dicho contrato, incluso en supuestos en que esta cláusula haya sido redactada de antemano por el profesional de manera clara y comprensible”.
En definitiva, cualquier consumidor puede solicitar la nulidad de la cláusula de redondeo, provocando el efecto consistente en el cese de sus efectos y la devolución del exceso cobrado entre el interés variable real y el redondeado impuesto. En los casos de cláusula de redondeo equilibrado, la declaración de nulidad también es posible, pero la cuestión jurídica se aparta de la analiza aquí.


[1] Modificar el tipo variable mediante una cláusula de redondeo, aunque sea debidamente establecida, requiere unos requisitos previos de información y forma de obligado cumplimiento, pero este no es el objeto de análisis que estamos tratando ahora.

La viabilidad de suavizar la reducción del déficit y aumentar el gasto público para atajar el paro y el crecimiento económico


El viernes 13/07/2012 Expansión mostraba una tabla (se adjunta abajo) que reflejaba el interés cercano a cero de once Estados europeos, mientras España paga un 4.512% a 2 años, 5,905% a 5 años y 6.635% a los 10. Ante esta situación, interesa ver los datos económicos que producen este hecho. Se adjunta una tabla con algunos datos económicos importantes a la hora de determinar el riesgo país (prima de riesgo).
Fuente:Expansión y Bloomberg
El Gross domestic product (GDP) o PIB, es la actividad económica realizada dentro de un Estado, normalmente en un lapso temporal anual. En la tabla podemos ver que España se encuentra en la décimo tercera posición, estando (por poner un ejemplo) la República Checa (que casi no paga intereses) en la posición cuadragésima séptima. Aunque España tenga un PIB de 1407 y la Rep. Checa sólo de 192, más de 1200 puntos de diferencia, el principal problema que pulveriza la credibilidad española es un paro del 24.44%, siendo el checo de sólo un 8.10%, a pesar que los checos tienen incluso un mayor problema en el crecimiento. Además, el porcentaje de deuda sobre el PIB en el caso checo es de un bajo 41.20%, aunque el español también está muy bajo (68.50%) en relación a Estados como Japón (211.70%), Francia, UK y Alemania (aprox. 80%), por lo que aún se podría dejar crecer.

Uno de los hechos más destacables, es el conflicto entre incentivar la actividad económica o atajar el déficit. Si comparamos el apartado de current account entre países vemos que el déficit español es grave, pero no tanto como el paro, que es la principal magnitud que sobresale de mucho por encima del resto de Estados. Si unimos el paro junto a un porcentaje de la deuda sobre el PIB con cierto margen de crecimiento parece lógico decir que una política de fomento del trabajo y la actividad económica son viables.
Fuente: TradingEconomics.com  y elaboración propia (clicar para ampliar)

Sobre el contrato de agencia (Parte IV), concepto y función


Tras ver las anteriores entradas aún no hemos visto la función económica que cumple un contrato de agencia. Ésta, básicamente puede definirse de la siguiente manera:

Contrato que cumple con la necesidad de ampliar la clientela de la empresa (principal) de forma permanente, mediante la contratación de un profesional llamado agente; y evitando al mismo tiempo, tener que desembolsar una cantidad de dinero a modo de inversión por ser una cuantía superior a la pagada al agente.

El agente contratado permite no tener que establecer una sucursal, filial u otra forma de comercializar un producto o servicio. El agente, por lo tanto, es un empresario equiparable a cualquier otro intermediario.

Es importante tener en cuenta que los agentes no tienen una relación jurídica laboral de dependencia. También debe destacarse que no asume el riesgo de las operaciones promovidas y en su caso concluidas, representando al principal.

Entradas anteriores sobre el contrato de agencia: Parte I, Parte II y Parte III.
Continuar con la Parte V.

¿Qué es la prima de riesgo?


Primero debemos tener en cuenta que la prima de riesgo no es una valoración directa de la calidad crediticia. Sirve para lo mismo que una cuantificación directa, pero se trata de una comparación entre la deuda que nos interesa y otra más solvente o sin riesgo alguno. En el caso de la deuda pública, como son los bonos a 10 años, se compara el interés de la deuda del Estado español con la deuda del Estado alemán. Una forma de cuantificación del riesgo directo podría ser la calificación de las agencias de rating. De todos modos, tanto un sistema como otro hacen lo mismo, calcular la calidad crediticia.

En la deuda de los estados (en la UE) se utiliza Alemania como valor a partir del cual se calcula la prima por el simple hecho de ser el valor más seguro, hasta el punto que ha llegado a emitir deuda a interés negativo. Que Alemania consiga colocar deuda a precios tan bajos es porque los mercados (inversores) creen en su solvencia y protegen su dinero prestándolo al gobierno alemán. A esto se le llama valor refugio (como el oro, la plata, las obras de arte, etc).

Algunos se preguntarán cómo puede ser que algunos inversores compren una deuda que no les dará beneficios. Esto se explica porque hay sujetos económicos con cantidades ingentes de dinero que deben movilizar. Un ejemplo de ello son las Entidades de capital-riesgo. Estos sujetos que deben movilizar su dinero, lo  aseguran “prestándolo” a un Estado con futuro prometedor (según su opinión), que les devolverá, como mínimo, el principal (cantidad invertida). Es decir, seguramente es más seguro comprar bonos alemanes a interés -0,01% que contratar un depósito a interés +4,01% a la CAM o Bankia.

Uno de los problemas que ya vimos en “El riesgo de impago en Europa es un caos”, trata el hecho de que la deuda alemana sea un valor refugio, pues una caída de España o Italia, provocaría graves efectos en el erario alemán, y con ello a la capacidad de devolución.

Uno de los hechos que más se confunde últimamente, es la comparativa incompleta entre Estados a la hora de valorar los diferenciales[1], tal y como estamos observando los últimos meses. Por ejemplo, a veces se habla de la injusta prima de riesgo española, comparando el porcentaje de endeudamiento en relación al PIB, pero el principal motivo de cuantificación de la prima de riesgo es la solvencia económica del país (tasa de crecimiento). Por lo tanto, los inversores prefieren un Estado con mucha deuda pero creciendo, que un Estado sin deuda pero que esta en recesión, además de un paro histórico y sin tejido industrial sólido.

Otro elemento que debe quedar claro trata el concepto llamado punto básico. Los puntos básicos son una forma de dar a conocer el diferencial, siendo cada punto básico un 0,01%. Por lo tanto, si multiplicamos este 0,01% por la prima de riesgo obtenemos el interés total que paga España por encima de Alemania.  

Para complementar esta entrada vale la pena ver la entrada ya comentada sobre el riesgo de impago en Europa, pues se tratan los Credit Default Swap, que son una forma de calcular el riesgo de impago de un Estado, de igual modo que la prima de riesgo. Como también esta otra entrada sobre agencias de calificación.


[1] El diferencial es la comparativa entre el precio de emitir deuda pública en un Estado y otro.

Irretroactividad de la Ley 19/2005, y en concreto de la limitación temporal en la responsabilidad por deudas

Tras la aprobación de la Ley 19/2005 se abrió una discusión sobre la posible retroactividad de la Disposición Final Segunda, que modificó el antiguo art. 105.5 Ley 2/1995 (LSRL), actual art. 367[1] del RD Legislativo 1/2010 del TR de la Ley de Sociedades de Capital (LSC).


La mencionada DF 2ª estableció:
Se modifica el apartado quinto del art. 105 de la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada, que pasa a quedar redactado así: 
5. Responderán solidariamente de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución los administradores que incumplan la obligación de convocar en el plazo de dos meses la junta general para que adopte, en su caso, el acuerdo de disolución, así como los administradores que no soliciten la disolución judicial o, si procediere, el concurso de la sociedad, en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista para la celebración de la junta, cuando ésta no se haya constituido, o desde el día de la junta, cuando el acuerdo hubiera sido contrario a la disolución o al concurso.
En estos casos las obligaciones sociales reclamadas se presumirán de fecha posterior al acaecimiento de la causa legal de disolución de la sociedad, salvo que los administradores acrediten que son de fecha anterior.
Antes de la reforma vista el art. 105.5 establecía:
5. El incumplimiento de la obligación de convocar Junta General o de solicitar la disolución judicial o, si procediera, el concurso de acreedores de la sociedad determinará la responsabilidad solidaria de los administradores por todas las deudas sociales.
Como se puede ver en los extractos copiados, los administradores pasaron de responder de la totalidad de las deudas sociales a únicamente por las posteriores al incumplimiento de sus deberes. Este precepto debe moderarse al ver que existe una presunción de posterioridad en las deudas. Esta presunción conlleva que los administradores tengan la carga de la prueba para no responder de las deudas sociales (si el juez estima la demanda). A falta de prueba, responden con los mismos efectos prácticos que producía el antiguo art. 105.5 LSRL, esto es la responsabilidad por la totalidad de las deudas.

La pregunta de si esta modificación puede ser aplicada retroactivamente se responde en base a la naturaleza jurídica de la responsabilidad de los administradores. A cuya pregunta el Tribunal Supremo ya ha declarado que no se trata de una responsabilidad punitiva sino por deudas. Así pues, al tratarse de una responsabilidad por deudas no punitiva no es aplicable el principio de norma más favorable. Esto nos lleva a aplicar la norma vigente en cada momento, puesto que la retroactividad de las normas no punitivas sólo es aplicable cuando la ley lo establece expresamente, y éste no es el caso.

Confirmando este razonamiento podemos ver el siguiente extracto de la STS 100/2012 de 7 marzo:
en las que hemos rechazado que la responsabilidad por deudas tenga naturaleza punitiva, por lo que a su eficacia en el tiempo le son aplicables las reglas generales sobre la retroactividad de las normas. En definitiva, prevista en el art. 2.3 CC, la irretroactividad de las leyes si no dispusieren lo contrario”.
Otro extracto es el siguiente de la STS 458/2010 de 30 de junio:
Rechazado que la responsabilidad regulada en el artículo 262 de la Ley de Sociedades Anónimas tenga naturaleza punitiva y constatado que atribuye a los acreedores de la sociedad la facultad de exigir a los acreedores que respondan solidariamente de las obligaciones sociales, la retroactividad de las normas que limitan la extensión de la responsabilidad no puede analizarse”.

[1] Actual LSC:
Responsabilidad solidaria de los administradores.
1. Responderán solidariamente de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución los administradores que incumplan la obligación de convocar en el plazo de dos meses la junta general para que adopte, en su caso, el acuerdo de disolución, así como los administradores que no soliciten la disolución judicial o, si procediere, el concurso de la sociedad, en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista para la celebración de la junta, cuando ésta no se haya constituido, o desde el día de la junta, cuando el acuerdo hubiera sido contrario a la disolución.
2. En estos casos las obligaciones sociales reclamadas se presumirán de fecha posterior al acaecimiento de la causa legal de disolución de la sociedad, salvo que los administradores acrediten que son de fecha anterior.

Sobre el contrato de agencia (Parte III), indemnizaciones

En los contratos de agencia existen dos tipos de indemnizaciones específicas, una por clientela y otra por daños y perjuicios.

La indemnización por clientela (art.  28 LCA) requiere la aportación de nuevos clientes al principal por parte del agente, o bien un incremento en el número de operaciones con la clientela preexistente al empezar a actuar el agente. Además, para que esta indemnización sea pertinente es necesario que la actividad del agente continúe produciendo ventajas sustanciales para el empresario y sea procedente por la pérdida de comisiones, la existencia de un pacto de prohibición de competencia u otras circunstancias pertinentes. En caso de muerte o declaración de fallecido del agente el derecho de indemnización por clientela no se pierde.

El art. 28.3 LCA establece un límite cuantitativo a este derecho, en concreto establece:
La indemnización no podrá exceder, en ningún caso, del importe medio anual de las remuneraciones percibidas por el agente durante los últimos cinco años o, durante todo el período de duración del contrato, si éste fuese inferior”.
Sobre el art. 28 LCA podemos ver la STS 341/2012 de 31 de mayo de 2012 (Ignacio Sancho Gargallo), en cuyos fundamentos de derecho podemos leer algunos extractos muy clarificantes:
“Conforme al art. 3.2 CC , " la equidad habrá de ponderarse en la aplicación de las normas, si bien las resoluciones de los tribunales sólo podrán descansar de manera exclusiva en ella cuando la ley expresamente lo permita ". En nuestro caso, el art. 28.1 LCA acude a la equidad en la apreciación de la procedencia de la indemnización por clientela”. 

“Conviene advertir que el legislador no cuantifica la indemnización por clientela ni suministra los parámetros para su cuantificación, sino que se limita a establecer un tope máximo, en el apartado 3 del art. 28 LCA (…).  Es por ello que el juicio de equidad en la determinación de la procedencia de la indemnización por clientela previsto en el apartado 1 del art. 28.1 LCA debe alcanzar también a la fijación de su importe, sin perjuicio de que en todo caso deba respetar del límite legal contenido en el apartado 3”.
En conclusión, el juez puede utilizar la equidad sólo con una norma habilitadora y éste es el caso del art. 28 LCA, teniendo en cuenta, además, que la indemnización por clientela tiene un límite máximo legal, pero no uno mínimo.

En la indemnización por daños y perjuicios (art. 29 LCA), se establece el derecho a indemnización en base al perjuicio económico causado por la resolución unilateral del contrato de duración indefinida por parte del principal, siempre que la misma no permita al agente amortizar los gastos que, a instancia del principal, haya realizado para la ejecución del contrato. En este caso, la indemnización responde al derecho de compensación por inversiones no amortizadas.

Las dos indemnizaciones vistas pueden ser reclamadas de forma conjunta o separada. Su plazo de prescripción es de 1 año a contar desde la extinción del contrato (art. 31 LCA). Como ya vimos en la (Parte I), la competencia en este tipo de contratos corresponde al juez del domicilio del agente, y cualquier pacto en contrario es nulo, tal y como establece la DA 2ª LCA.

Teniendo en cuenta que estamos ante unas indemnizaciones específicas, por clientela y por inversiones no amortizadas, aún cabe reclamar la indemnización por daños y perjuicios general, es decir la provocada por incumplimiento contractual que no se corresponda a las dos anteriores.

Sobre el contrato de agencia Parte I y Parte II anteriores y Parte IV para continuar.

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