Documento cambiario con la firma del administrador sin hacer constar la representación de la empresa


El Tribunal Supremo expone su criterio ante la falta de representación en varias sentencias recientes, exponiendo de forma clara su parecer, que sigue la línea formalista.

Ante las dudas y diferencias que se habían visto en la jurisprudencia menor, sobretodo por las distintas Audiencias Provinciales, la Sentencia 885/2011 de 12 diciembre declaró de forma tajante: “esta Sala ha dictado doctrina unificadora que por construir la jurisprudencia actual es la única aplicable”.

La primera sentencia que llevó a esta Sentencia 885/2011 a declararse en este modo fue la Sentencia 1530/2006 de 9 junio 2010, que junto a la mencionada de 2011 y la posterior Sentencia 309/2012 de 7 mayo constituyen una clara jurisprudencia que debe ser tenida como la única y actual a aplicar.

Esta interpretación entiende que la omisión de la antefirma u otra forma de manifestar la representación (ya sea en el pagaré o en la letra de cambio) obliga al firmante y no a la sociedad. Es decir, la jurisprudencia más reciente entiende que la representación no puede extraerse de elementos ajenos a la mismo letra de cambio o pagaré, tal y como se venía haciendo a menudo. Además, se corta con una interpretación que había sido utilizada en casos como la SAP Vizcaya 565/2011, puesto que se declara en contra de la posible representación implícita cuando el administrador sólo ostenta la representación de una sociedad: “dado que, ostente esta condición respecto de una o varias, puede haber optado por obligarse en nombre propio, de tal suerte que estimar lo contrario comportaría un menoscabo de la seguridad del tráfico cambiario, por lo tanto, y tal como continua el juzgador: “el firmante de un pagaré queda obligado en nombre propio si no hace constar el poder o representación con (que) actúa o, al menos, la mención de la estampilla de la razón social en cuya representación actúa, dado que resulta imposible deducir de las menciones del pagaré que actúa como representante o apoderado de una sociedad o entidad aunque ostente esta condición respecto de una o varias”. 

Este criterio nos lleva a que la ausencia de antefirma permitirá la presentación del documento en un juicio cambiario contra el firmante (con el posible problema de insuficiencia patrimonial), no la sociedad, o la posible demanda en un proceso monitorio o uno declarativo ordinario. Es decir, el documento perderá las características que llevaron a su uso, pero mediante prueba se puede requerir el pago a la sociedad, siempre y cuando sea en un juicio no cambiario.

Reflexiones sobre el deber de cooperación y el egoísmo estatal en el proceso de integración europeo


A día de hoy la UE tiene un entramado jurídico complejo, por suerte cada vez más armonizado y coherente, pero sigue mostrando una imagen irreal sobre la realidad del ciudadano de a pie.

El proceso de integración europeo responde a la necesidad de Europa para hacerse valer a nivel mundial. El peso de ciertos Estados históricamente influyentes pierde valor con el crecimiento económico y poblacional de otros países. Ejemplo de ello es el desarrollo de China, India, Brasil, del proceso de unión de Estados sudamericanos, del sudeste asiático, etc. El problema actual en Europa no es tanto la consecución de normas comunitarias como el de consecución de un mercado con plena movilidad e interconexión. Es cierto que existe un mercado único en lo teórico, pero también lo es, por desgracia, que el mercado único europeo en la práctica está segmentado.
Que un mercado esté segmentado significa que el funcionamiento económico en sus distintas regiones (Estados miembro o incluso territorios más pequeños) no funciona de forma uniforme. Es decir, las características de un Estado miembro y otro son tan dispares que muchas normas aprobadas, tomando en cuenta la existencia de un mercado único, tratan como igual supuestos distintos y esto produce deficiencias.

Por lo tanto, actualmente tratamos a la UE como si de un mercado único se tratara y, de hecho, la normativa comunitaria da por verdadera esta premisa, repitiendo el principio de mercado único tanto que parece que quiera autoconvencerse de ello. Pero, como decía, bajo mi punto de vista la UE no es un mercado único, se encuentra segmentado y así seguirá durante unos años más. Espero que la actual crisis sea solventada mediante la integración y no la desintegración y pérdida de confianza y solidaridad que algunos sectores euroescépticos están promoviendo. Aunque lo más preocupante no es tanto el sector euroescéptico como los europeístas partidistas o demasiado alejados de la realidad.

Los motivos que llevan a pensar que en Europa no tenemos un mercado único son varios. En primer lugar, tenemos distintas culturas del trabajo, con comunidades que provienen de una fuerte corriente neoliberal y otras que han sido feudos claramente favorables a mantener y aumentar el Estado social y la protección del trabajador. En segundo lugar, en política fiscal también hay grandes diferencias, unos Estados se preocupan muy especialmente del control del déficit público y la inflación, mientras que otros se despreocupan de estas cuestiones; por ejemplo, en España se recurrió a la deflación de la peseta en repetidas ocasiones para salvar los problemas de endeudamiento, mientras que en otros Estados esto se ha evitado a toda costa. En tercer lugar, las barreras lingüísticas en la UE son muy fuertes, puesto que una cosa es poder ir a un Estado miembro vecino y la otra poder ocupar puestos de trabajo relevantes si no hablas el inglés y, especialmente, la lengua propia de cada Estado. En cuarto lugar, las barreras administrativas, pues si bien es cierto que hay libertad de empresa también lo es que las compañías deben adaptarse a cada una de las unidades administrativas existentes a día de hoy (aumentando costes en asesoramiento, tiempo, eficiencia en la gestión, etc). En quinto lugar, la presión fiscal de cada Estado miembro varia según nos hallemos un lugar u otro de la unión; casos como el nivel de presión fiscal entre Bélgica y Francia es buen ejemplo de ello.

Los efectos de tratar una economía segmentada como si de un mercado único se tratara provoca graves perjuicios económicos, básicamente a los sujetos no influyentes como (a día de hoy): Italia, Irlanda y sobretodo España, Grecia y Portugal. Desde la crisis iniciada a principios de 2008 los ejemplos de este problema son varios.

Uno de los ejemplos gira alrededor de las políticas necesarias para combatir la crisis. Al iniciarse la crisis casi todos los Estados miembro tenían varios problemas, pero la cuestión es que todos ellos tenían un problema que sobresalía (de hecho deberíamos hablar en presente) sobre los otros y que, por tanto, debería ser el primero en solventarse. Este problema principal variaba según que segmento del mercado mirábamos, en unos Estados el problema principal fue el déficit y en otros el paro y el crecimiento. Los primeros requieren una reducción de la deuda pública, pero los segundos requieren un aumento del gasto público para encarar el paro y posteriormente ya se solventaría el aumento de la deuda. El problema fue doble, pues se impuso a los países con alto paro que atajaran el déficit; y ello con el agravante que supusieron las pocas medidas que se tomaron para reincentivar la economía, debido a que no fueron tomadas bajo parámetros de inversión, simplemente de gasto (pan para hoy hambre para mañana).

Otro ejemplo de la segmentación del mercado y el egoísmo de unos sobre los otros. Cuando España (u otro Estado sobreendeudado) históricamente requería reducir el déficit y la deuda pública reducía el valor de su moneda para aumentar las exportaciones y tener saldos positivos con el que pagar el principal y sus intereses, pero con la moneda única esta medida se pierde. Aún así, esto no es insalvable, una opción era reducir el coste de producir en España mediante una reducción de los costes públicos asociados al trabajo, pues esta competencia sigue siendo a nivel de Estado. Por lo tanto, si no puedes utilizar la deflación te queda la devaluación fiscal, que se consigue subiendo el IVA y bajando las cotizaciones a la Seguridad Social, lo que reduce el consumo interno (sobretodo las importaciones) y sube la exportación. Esta medida ha sido expuesta con claridad por Xavier Sala-Martín, pero sorprende ver como los políticos no han tratado el tema como se merece.

La pregunta de por qué no se ha utilizado esta medida reside en la segmentación del mercado y los intereses partidistas. La medida expuesta, como muchas otras, aumenta el “riesgo de impago” y requiere un tiempo para producir sus efectos, pero los acreedores de España (Alemania y Francia, principalmente los bancos alemanes) no están dispuestos a ello, prefieren subir la presión fiscal para asegurar, al menos, que cobran parte de la deuda, con el efecto secundario de hundir el crecimiento de los deudores. Buen ejemplo de ello es la situación de Grecia o la actual disminución de los ingresos públicos que está sufriendo España tras las medidas de austeridad. ¿Realmente economías como la española deben hacer lo que han hecho? ¿No será que las medidas económicas las toman gente desconocedora de las necesidades de los Estados miembro? ¿España debe salir de la crisis con las mismas medidas que lo haría Alemania?

En definitiva, Europa se encuentra segmentada, con unos Estados gobernando a otros bajo el desconocimiento y la lejanía, lo que produce iniciativas que no responden a un interés a nivel europeo ni a las necesidades de los Estados endeudados, pues los Estados acreedores temen un impago generalizado que les provoque graves pérdidas, pero paradójicamente esto puede ser la opción más perjudicial para todos, incluida Alemania. Por lo tanto, la solución pasa por dar más poder a Europa, pero una Europa equilibrada, que no busque intereses partidistas y, también, teniendo en cuenta el peso real de cada Estado. Es decir, aumentar el nivel de integración a fecha de hoy con una infrarepresentación de Estados miembro como España e Italia sería la muerte anticipada de la UE. Miremos el PIB de las distintas economías y no las infravaloremos por la deuda, puesto que al poco tiempo, cuando los territorios castigados por la situación actual resurjan (ya veremos si a corto, medio o largo plazo) no les interesará el proceso europeo.

SAP Barcelona 48/2012 de 13 febrero: aplicación de la moderación por interés predatorio


Banco Popular prestó una cantidad determinada que produjo un interés moratorio del 29%. Es relevante el hecho de que este préstamo era sin garantía real ni personal y con plazo de 3 años. La cuestión reside en la consideración de los intereses moratorios como abusivos o no, lo que puede conllevar la nulidad del interés, la moderación o su mantenimiento.

La sentencia destaca la STS  869/2001 de 2 octubre, que dijo: “los intereses de demora no tienen la naturaleza jurídica de intereses reales, sino que se califican como de sanción o pena con el objetivo de indemnizar los perjuicios causados por el retraso del deudor en el cumplimiento de sus obligaciones”. Tras esto el juzgador aplica la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, que permite analizar la corrección del interés de demora atendiendo para ello a la relación existente entre el interés remuneratorio convenido (que era del 7%) y el interés de demora, en vez de hacerlo con comparación al interés legal.

El juzgador apunta que el interés de demora suponía multiplicar por 4 el remuneratorio (pasando del 7% al 29%). Esto significa una diferencia muy grande respecto al interés regulado en el art. 19.4 de la Ley de Crédito al Consumo, que es de 2,5 veces para los casos de descubierto (aplicación por analogía, como pauta orientativa en palabras del juzgador).

Utilizando este razonamiento obtenemos un porcentaje de interés de demora del 20%, no del 29% aplicado. Esto supone la nulidad de la cláusula, con la moderación del interés y no su total supresión.

Por ello el juzgador entiende que: “En atención a todo lo expuesto se ha de estimar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, y en consecuencia, procede modificar la sentencia de instancia en el único sentido de fijar en un 20% los intereses moratorios a los que debe hacer frente la deudora con relación a la póliza de préstamo suscrita con la actora en fecha 13 de diciembre de 2006”.

- Para más información: "Todos contra la usura desde 1908".

Doctrina del levantamiento del velo


La doctrina del levantamiento del velo supone una fractura del principio de personalidad jurídica autónoma de la sociedad, es decir de la separación entre la personalidad de los socios y la sociedad. Su aplicación viene de la investigación doctrinal y de la jurisprudencia, no habiendo una regulación legal que permita explicar con preceptos su aplicación. Esta doctrina permite a los jueces conocer la verdad material que puede esconder una personalidad jurídica, de aquí que se llame a esta doctrina “levantar el velo”.

Este extracto repetido en varias sentencias es bastante aclarador:

(doctrina del levantamiento del velo)…intención de averiguar lo real en una evolución de determinada persona jurídica que pueda implicar una frustración de los derechos de terceras personas sean físicas o jurídicas; está, hoy por hoy, plenamente aceptada por la doctrina y jurisprudencia españolas, y a través de la misma se pretende evitar una simulación, en la constitución de una sociedad, que signifique la elusión en el cumplimiento de un contrato, así como la burla de la ley como protectora de derechos”.
Monk by the Sea - Caspar David Friedrich
En el fundamento de derecho tercero de la STS 718/2011 de 13 octubre, el juzgador apunta que la doctrina del levantamiento del velo es para corregir los usos fraudulentos que permite una personalidad jurídica, citando la STS 457/2008 de 30 mayo que la usó para corregir un daño a tercero y, la STS 439/2009 de 25 junio, que la usó para evitar un uso de la personalidad jurídica como vehículo de fraude.

La sentencia de 13 octubre 2011 mencionada no cita todos los casos, puede que el juez aplique esta doctrina para: evitar un fraude de ley, un perjuicio a un tercero, una infracapitalización, una identidad entre la personalidad jurídica y física, una confusión de patrimonios o ciertos casos de control en un grupo societario.

Si miramos la STS 670/2010 de 4 noviembre, que no aplica el levantamiento del velo por considerarse improcedente es su supuesto de hecho, vemos:

A lo expuesto hay que añadir que nuestro sistema reconoce la personalidad jurídica de las sociedades como centro de imputación de relaciones jurídicas, por lo que, como regla, es la sociedad la que debe responder de su propio actuar aunque instrumentalmente actúe por medio de sus administradores.

Ello no es obstáculo para que excepcionalmente, cuando concurren determinadas circunstancias -son clásicos los supuestos de infracapitalización, confusión de personalidades, dirección externa y fraude o abuso-, sea procedente el "levantamiento del velo" a fin de evitar que el respeto absoluto a la personalidad provoque de forma injustificada el desconocimiento de legítimos derechos e intereses de terceros, pero en modo alguno autoriza a imponer coactivamente la subentrada de socios en la sociedad cuya personalidad se afirma utilizada de forma fraudulenta, ya que ello daría lugar al contrasentido de ignorar la personalidad pretendidamente fraudatoria y simultáneamente otorgar carta de naturaleza al fraude.

Pero es que, además, de los hechos tenidos por probados en la sentencia recurrida se deduce que la personalidad jurídica no se ha utilizado como herramienta para defraudar los intereses del demandante, a cuyo efecto es absolutamente irrelevante que los beneficiarios del ilícito despojo de los activos de la sociedad MANUEL ÁLVAREZ E HIJOS CANARIAS S.A. sean sociedades o particulares, de tal forma que las coincidencias personales y familiares entre los administradores y socios de las diferentes sociedades permite intuir las motivaciones subjetivas del actuar de aquellos, pero no confundir la actuación irregular de una sociedad con la utilización fraudulenta de la personalidad”.

Además de la STS 670/2010, muchas otras tratan el carácter restrictivo del levantamiento del velo, en el cual la distinción entre irregularidad y fraude es muy importante, puesto que, como pasa muy a menudo en la práctica de la abogacía, el concepto “fraude” muchas veces es alegado con ligereza.

Una de las principales claves jurídicas en el levantamiento del velo reside en el equilibrio entre el carácter formalista de la personalidad jurídica y la correcta valoración del posible fraude. Además, este levantamiento no puede ser utilizado en beneficio de socios de la compañía. Cuando el juez tenga pruebas suficientes del uso fraudulento podrá acogerse a esta doctrina, como explica el juzgador en la STS 500/2004 de 3 junio esto se da en:

La idea básica es que no cabe la alegación de la separación de patrimonios de la persona jurídica por razón de tener personalidad jurídica, cuando tal separación es, en la realidad, una ficción que pretende obtener un fin fraudulento, como incumplir un contrato, eludir la responsabilidad contractual o extracontractual, aparentar insolvencia, etc”.

Contracte de treball del servei a la llar: Real Decreto 1620/2011


Versión en castellano: Link

Les formes de contractació d’un servei a la llar són tres: contractació directa per part d’un particular, contractació mitjançant els serveis públics d’ocupació i mitjançant les agencies de col·locació autoritzades.

El contracte pot ser escrit o verbal, però com és habitual en el dret laboral, si el contracte té una duració determinada (de 4 o més setmanes) s’haurà de fer constar per escrit. Respecte dels elements essencials que han de fer-se constar en el contracte s’afegeixen alguns més a part dels generals (com la identificació de les parts i la retribució), aquests són la retribució en especie (com poden ser les dietes a la casa) i la distribució del temps en el qual el treballador ha d’estar a la casa.

En aquest tipus de serveis el més habitual és distribuir les hores de treball en diversos dies a la setmana, com poden ser els dilluns, dimecres i divendres un parell d’hores cada un. Això significa que el contracte serà a temps parcial. Aquests contractes requereixen que es pacti l’horari de forma clara en el contracte.

El període de prova màxim és de 2 mesos, durant els quals el període màxim de preavís serà de 7 dies. Les vacances anuals són de 30 dies, 15 dels quals han de ser seguits.

En cas d’acomiadament improcedent la indemnització és de 20 dies naturals per any de treball amb un límit de 12 mensualitats. Si el contracte dura més de 2 anys el preavís mínim és de 20 dies i si és inferior a l’any, el termini es redueix a 7 dies. Aquests terminis poden no seguir-se a canvi d’una indemnització equivalent als salaris que hauria cobrat el treballador en aquests dies de preavís incomplerts.

EN cas d’extinció del contracte per desistiment unilateral de l’ocupador, la indemnització és de 12 dies per any de treball i un màxim de 6 mensualitats.

Les persones no habituades a donar d’alta a treballadors han de tenir molta cura, degut a que la forma de contractació directa els obliga a portar a terme aquestes obligacions davant de la Seguretat Social. Les sancions per incompliment d’aquests deures van dels 3.126€ fins als 10.000€ (quantia resultant d’un augment bastant recent). A més, l’ocupador també ha de realitzar els pagaments de la cotització social.

Contrato de trabajo del servicio del hogar familiar: Real Decreto 1620/2011


Versió en català: Link

Las formas de contratación de un servicio del hogar son tres: contratación directa por parte de un particular, contratación a través de los servicios públicos de empleo y a través de agencias de colocación autorizadas.
El contrato puede ser escrito u oral, pero como es habitual en el derecho laboral, si el contrato tiene duración determinada (de 4 o más semanas) se deberá hacer constar por escrito. En cuanto a los elementos esenciales que deben hacerse constar en el contrato se añaden algunos respecto a los generales, estos son la retribución en especie (como pueden ser las comidas en casa) y la distribución del tiempo en que el trabajador debe estar en la casa.
En este tipo de servicios lo más habitual es distribuir las horas de trabajo en varios días a la semana, como pueden ser lunes, miércoles y viernes un par de horas, esto significa que el contrato será a tiempo parcial. Estos contratos requieren que se pacten los horarios de forma clara en el contrato.
El período de prueba máximo es de 2 meses, durante los cuales el período máximo de preaviso será de 7 días. Las vacaciones anuales son de 30 días y 15 de estos deben ser seguidos.
En caso de despido improcedente la indemnización es de 20 días naturales por año de trabajo con un límite de 12 mensualidades. Si el contrato duró más de 2 años el preaviso mínimo es de 20 días y si es inferior al año, el plazo se reduce a 7 días. Estos plazos pueden no seguirse a cambio de una indemnización equivalente a los salarios que habría cobrado el trabajador en estos días de preaviso incumplido.
En caso de extinción del contrato por desistimiento unilateral del empleador, la indemnización es de 12 días por año de trabajo y un máximo de 6 mensualidades.

Las personas no habituadas a dar de alta a trabajadores deben tener mucho cuidado, puesto que la forma de contratación directa les obliga a llevar a cabo estas obligaciones ante la Seguridad Social. Las sanciones por incumplir esto van de los 3.126€ hasta los 10.000€ (cuantía que se amplío hace poco). Además, el empleador también debe realizar los pagos de la cotización social.

Obligatoriedad de tener un comedor en la empresa


El Tribunal Supremo ha dejado claro que las empresas con trabajadores que tienen la jornada partida por dos horas de descanso tienen el deber de poseer un comedor para los trabajadores. Para ello se alude al Decreto de 8 de junio de 1938 y la Orden de 30 de junio de 1938, ambas sobre los comedores laborales.

Estas dos normas no estaba muy claro si eran vigentes, puesto que son preconstitucionales, pero ahora ya no queda duda que deben aplicarse, Aún así, destaca el preámbulo por su explicación sobre los motivos de la normativa citada:
Milk Can and Apples - Paul Cézanne
la forma frecuente en que efectúan sus comidas los trabajadores, sentados en las aceras de las calles o alrededores de fábricas o talleres, expuestos a las inclemencias del tiempo y sin que los presida el decoro y sentido de orden que todos los actos de la vida han de tener”.

El art. 1 del Decreto establece que las empresas con un régimen de trabajo que no conceda a sus obreros un plazo de dos horas para el almuerzo y aquellas en que lo solicite la mitad del personal obrero, vienen obligadas a habilitar un local-comedor, debidamente cubierto y con el mobiliario necesario. Además, según el art. 3, las empresas con más de 50 trabajadores deberán establecer comedores en los que se ofrezca la comida a un precio módico.

Contratos laborales de alta dirección


Los contratos de los directivos se regulan por el Real Decreto 1382/1985 sobre la relación laboral de carácter especial del personal de alta dirección. Esta normativa es muy distinta al régimen común regulado en el Estatuto de los Trabajadores.
Return of the Foreign Worker - Mica Popovic
 En el concepto de "personal de alta dirección" entran los trabajadores que ejercitan poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa y sus objetivos generales, haciéndolo con autonomía y plena responsabilidad. Esta autonomía puede ser limitada por instrucciones de superiores sin que el trabajador deje de ser considerado de alta dirección.

En cuanto a los administradores, debemos tener en cuenta que el simple cargo de consejero de una sociedad no supone la aplicación de este régimen especial de forma automática. Para que les sea aplicable esta normativa deben realizar un trabajo distinto al puro y simple de consejero, es decir que más allá de las reuniones dirijan la plantilla, se movilicen a negociar y firmar acuerdos, etc.

A diferencia de lo ocurrido en el régimen general, en estos contratos se establece un ámbito normativo dirigido a partes iguales, sin un claro sujeto en posición de desventaja. Además, en estos contratos se requiere forma escrita. El contenido mínimo de un contrato de alta dirección es:
  1. Identificación de las partes.
  2. Objeto del contrato.
  3. Retribución.
  4. Duración.
  5. Otros como puede ser el pacto de no concurrencia después de extinguirse el contrato.
La jornada laboral se pacta libremente, tanto el tiempo de trabajo como las horas, fiestas, permisos y vacaciones son condiciones fijadas de mutuo acuerdo en el contrato.

En estos contratos tiene un papel importante el pacto de no concurrencia después de extinguirse el contrato. Su duración máxima es de 2 años y debe pactarse sin superar este límite, puesto que no hacerlo así supone la nulidad de la cláusula sin que deba aplicarse el tiempo máximo visto. Para la validez del pacto también se requiere: i) que la empresa tenga un interés industrial o comercial real y ii) que el pacto sea compensado económicamente al directivo, concretándose de forma clara y separada en el contrato.

Si un trabajador de la empresa promociona estando en el régimen común y firma un contrato de alta dirección, a falta de acuerdo en contra la relación laboral previa queda suspendida, no extinguida.

Finalmente, apuntar que en las relaciones laborales la confianza es un principio básico, y aunque la jurisprudencia no da una imagen muy claro de su nivel de exigibilidad al trabajador, lo que está claro es que en los contratos de alta dirección este principio se aplica de forma más estricta. También s importante tener en cuenta que a falta de pacto o norma en el Real Decreto, también es de aplicación la normativa civil y mercantil.

Conflictos de interés en los bancos al asesorar a sus clientes


The Burning of the Houses of Lords and Commons - J.M.W. Turner
En la LMV podemos ver el art. 70 quáter, sobre el conflicto de interés, artículo que fue introducido por la Ley 47/2007 en transposición de la Directiva MiFID. Este artículo establece la obligación de las entidades de crédito que presten servicios de inversión a organizar su funcionamiento de manera que se detecten los posibles conflictos de interés. Es decir, que sepan cuándo existe el riesgo de que alguno de los trabajadores de la entidad pueda actuar en beneficio de la entidad y en contra del cliente. Por lo tanto, para que se dé el conflicto se requiere que la empresa pueda obtener un beneficio y el cliente un perjuicio. Esta situación abre muchas debates, sobretodo con todo lo ocurrido al gestarse la crisis y durante esta.

Parece ser que en los últimos años las entidades que han asesorado a clientes no han entendido esta premisa básica de la relación entre un profesional y su cliente. Prestar un servicio de asesoramiento financiero no supone la renuncia a beneficios del vendedor, sino que de la profesionalidad de éste pueda surgir una oportunidad de beneficio tanto para el cliente como para la entidad. Las llamadas relaciones de colaboración. Sin embargo, participaciones preferentes, swaps, caps, collars, obligaciones, emisión de acciones y muchas más figuras, han sido indebidamente puestas al mercado. Y no sólo se han puesto al mercado sin la debida diligencia, también se ha actuado extrenamente como simple vendedor (comercializador) cuando en realidad se estaba dando una venta asesorada.

Una de las respuestas a este problema está siendo ayudar aún más a los infractores, evidentemente, esto es un claro perjuicio al progreso en una sociedad que busca madurar y aumentar su competitividad. El riesgo moral provocado por el hecho de sobreproteger aquellos que actúan sin cumplir la normativa, e incluso el sentido común, es un aviso al posible retorno a esta mala praxis. La historia nos ha demostrado en repetidas ocasiones que la solución a un problema como el actual no puede ser la dependencia, pero los rescates y medidas proteccionistas que se están aprobando indican que la vía utilizada es y será esta.

El sector  bancario debe madurar, a base de liquidar entidades, promover la normativa comunitaria y la participación de los sujetos conocedores de este sector mediante libros verdes, de mejorar el conocimiento financiero de la población, de incentivar la participación de asesores legales y financieros como prevención y no como cura y muchas otras medidas que el gobierno debería empezar a tomarse en serio. Sin duda, el progreso económico supone esfuerzos y buena parte de estos trata aspectos meramente didácticos, justamente los que menos rédito electoral dan. ¿Cómo puede ser que tantos trabajadores de distintas oficinas no conocieran el producto que estaba vendiendo la banca en masa? Sin madurez y responsabilidad no es posible que el mercado transmita confianza y seguridad jurídica.

Como decía, el art. 70 quáter LMV establece el deber de detectar los conflictos de interés, pero también obliga a mantener una gestión de estos para impedir que los conflictos acaben perjudicando a los clientes. Si quienes vendían los productos eran ignorantes del funcionamiento de lo que vendían es que no existía ninguna de estas obligaciones vistas sobre gestión de conflictos de interés. Esto es un claro ejemplo de lo imposible que es cumplir la normativa cuando el sujeto receptor de la norma ignora por completo los hechos. Esta claro que esto no debe ser tomado como una realidad absoluta, pero son muchos los casos en que esto ocurrió y sigue ocurriendo (por suerte parece ser que en menor medida).

Los conflictos de interés se tratan también en el RD 217/2008, concretamente en su art. 44, 45 y 46. En el art. 44 se establece un listado de conflictos de interés para aclarar lo introducido en la LMV:

a.     La entidad o la persona en cuestión puede obtener un beneficio financiero, o evitar una pérdida financiera, a costa del cliente, o,
b.     tiene un interés en el resultado del servicio prestado o de la operación efectuada por cuenta del cliente, distinto del interés del propio cliente en ese resultado, o,
c.      tiene incentivos financieros o de cualquier otro tipo para favorecer los intereses de terceros clientes, frente a los propios intereses del cliente en cuestión, o,
d.     la actividad profesional es idéntica a la del cliente, o,
e.      recibe, o va a recibir, de un tercero un incentivo en relación con el servicio prestado al cliente, en dinero, bienes o servicios, distinto de la comisión o retribución habitual por el servicio en cuestión.

En el art. 45 se desarrolla la política de gestión de los conflictos introducida en la LMV. El problema es que el sector bancario actualmente tiene muchas ramas de actividad centralizadas en una misma entidad, el asesoramiento y la comercialización pueden suponer graves contradicciones si no son gestionadas debidamente, e incluso con una buena gestión es casi imposible actuar con total nitidez. Esto se agrava aún más cuando el banco no sólo es vendedor y asesor, sino que además crea los productos y actúa como contraparte. En EUA se intentó seprarar la banca de inversión y la banca de depósito (Ley Glass-Steagall), pero ni siquiera con una medida de este tipo se arreglan los problemas de base vistos en estos años de errores.

Ante esta situación la solución de los políticos ha sido, y es, la concentración de bancos y cajas en entidades cada vez más grandes. Esto produce conflictos de interés mayores día tras día. Además, acumulan poder e influencia en manos de pocas personas del sector privado y provocan el riesgo a crear grandes entidades que pueden perjudicar toda la economía de un país si quiebran.

A pesar de todo lo dicho, el actual régimen jurídico del sector bancario es muy avanzado (gracias a la UE) y con elementos muy positivos, buen ejemplo de ello es la LMV tras ser modificada por la aprobación de la MiFID y el RD 217/2008, pero cuando bajamos de la teoria a la práctica no se ve un mercado que haya madurado para evitar errores pasados.

Sobre el Tribunal de Justicia y su Reglamento interno y de procedimiento


Piazza San Marco - Canaletto
El Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia se divide en los siguientes títulos:
  • Título primero: Organización del Tribunal
  • Título segundo: Disposiciones comunes
  • Título tercero: Cuestiones prejudiciales
  • Título cuarto, quinto y sexto: Recursos
  • Título séptimo: Dictámenes
  • Título octavo: Procedimientos especiales
  • Disposiciones finales
Este reglamento responde a la actual situación del Tribunal de Justicia, que recibe, principalmente, cuestiones prejudiciales de los tribunales de los Estados miembro. Además, simplifica el funcionamiento para hacerlo más eficiente. Otro posible efecto es que los dictámenes que se dictan en estos procedimientos pasen a ser más cortos y entendibles.

Si bien es cierto que su función principal está siendo la resolución de (1) cuestiones prejudiciales, también lleva a cabo otras funciones como: (2) recursos por incumplimiento, (3) de anulación, (4) directos y (5) por omisión.

El Reglamento empieza tratando la figura de los jueces y abogados generales, con sus mandatos de imparcialidad y juramentos. Los abogados generales son una figura curiosa de este órgano, una especie de peritos/fiscales en el derecho español. Su función es presentar dictámenes de forma imparcial e independiente sobre las cuestiones jurídicas implicadas en el asunto a tratar por parte del juzgador. Sus dictámenes no son vinculantes.

Entre los jueces escogen el presidente que se mantendrá en el cargo por períodos de 3 años y de igual modo se hará con el vicepresidente y los presidentes de cada sala. El nombramiento de jueces, abogados generales, presidentes y vicepresidente se publica siempre en el Diario Oficial de la Unión Europea (DOUE).

El trabajo de los abogados generales es distribuido por su primer abogado general, que es designado por el Tribunal una vez escuchados los abogados generales.

El Tribunal se estructura en una Gran Sala compuesta por 15 miembros y otras Salas de 5 y 3 miembros.

Los art. 36, 37 y 38 regulan la base del funcionamiento lingüístico del Tribunal, que incluye las siguientes: alemán, búlgaro, checo, danés, eslovaco, esloveno, español, estonio, finés, francés, griego, húngaro, inglés, irlandés, italiano, letón, lituano, maltés, neerlandés, polaco, portugués, rumano y sueco. La diversidad de lenguas supone un trabajo de traducciones y dificultades prácticas, para ello el Tribunal tiene un servicio lingüístico.

El procedimiento a seguir en estos juicios se divide en una primera fase escrita y otra oral. Destaca el hecho de que el juez realiza un resumen de los hechos antes de la vista pública y el abogado general puede no declarar una opinión posterior a la fase escrita si no ha surgido alguna cuestión jurídica nueva.

Además, del Tribunal de Justicia también existe el Tribunal General y el Tribunal de la Función Pública. Este último es un órgano especializado de reciente creación y a medida que el proceso europeo avance se prevé la creación de otros órganos similares en distintas áreas del derecho comunitario.

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