Normas que podrían aprobarse durante este 2013, aunque algunas se anunciaron para el año pasado. Feliz 2013!


Como vimos en esta entrada, algunas novedades se habían anunciado para el año pasado, pero  seguimos esperando su aprobación.

La primera norma que ahora debería aprobarse con el nuevo año es la Ley del Emprendedor, pues la crisis lo pide. Hoy en día lo que crea empleo no son las grandes empresas. En realidad el autoempleo y las microempresas son las que están tirando del carro. Esto quiere decir que la Ley del Emprendedor es un elemento básico para incentivar el crecimiento económico y la reducción del paro, pero el gobierno parece que no consigue dar pasos en firme al respecto.

En cuanto al derecho penal, como ya habíamos comentado en el blog, era de esperar una reforma del Código Penal, pues todo gobierno entrante se dedica a tocar algo de esta norma mediática. Evidentemente, estas modificaciones son más de cara al público que a razonamientos lógicos y prácticos. Es decir, aumentar las penas (por ejemplo en materia tributaria) no aporta nada, sobretodo cuando las autoridades inspectoras no tienen medios suficientes. Evidentemente hay muchas otras normas de 2012 destacables, pero no es el objeto que ahora nos interesa.

El nuevo Código Mercantil  es la norma que más se está comentando ahora, pues supondrá un avance muy importante para el derecho mercantil. De todos modos, de los comentarios que van llegando parece que puede decepcionar, pues el proceso está siendo muy poco abierto y poco se sabe, pues otro gran error es que su proceso de elaboración es muy poco transparente, algo que deja muy mal a sus redactores. Bajo mi punto de vista, la elaboración del nuevo Código de Comercio( Mercantil es un ejemplo de la mediocridad y obsoletismo democrático español. A pesar de tener grandes expertos e instituciones en el sector legal y especialmente en derecho mercantil.

Otro proyecto bastante controvertido es la creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, cuya aprobación conllevará la presentación de alguna cuestión de inconstitucionalidad. Igual problema podría haber con el Código Mercantil antes comentado, pues ambas normas buscan mejorar la unidad de mercado y esto, si no se hace de forma cuidadosa, podría no respetar el actual régimen competencial Estado-CCAA.

Existen otros proyectos en curso y posibles normas a aprobar, pero ya las iremos viendo a lo largo de este 2013. Simplemente, decir que una de las medidas más polémicas es la posible publicación de grandes morosos y defraudadores con Hacienda y, para destacar alguna más, podemos citar la reforma energética o la del sistema hipotecario.

Con esta entrada termina el primer año del Blog. Han sido 175 entradas, la gran mayoría sobre derecho mercantil (societario, bancario, comunitario, procesal, etc), con casi 28.000 visitas, la gran mayoría provenientes de búsquedas puntuales en google España y otra parte de visitantes habituales.

Feliz año nuevo.

Legislación antitrust en la Unión Europea: derecho de defensa de la competencia


El derecho de la competencia, en el ordenamiento jurídico español, tiene sus fundamentos más básicos en la Constitución (CE) y el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE).

De todos modos, en España no existe un reconocimiento explícito sobre el derecho de la competencia (se utiliza el art. 38 CE). De todos modos, se deduce claramente del sistema político, económico y social definido, sobretodo, en los primeros artículos de la CE.
imagen de la wikipedia sobre los efectos del monopolio
A nivel interno la norma principal sobre competencia es la Ley 15/2007 de Defensa de la Competencia. Además, junto a ella, destaca el RD 261/2008 del Reglamento de Defensa de la Competencia. Si bien las Comunidades Autónomas (CCAA) no tienen plenas competencias en materia de defensa de la competencia, es cierto que tienen poder para actuar en ámbitos relevantes, ello se ordena mediante la Ley 1/2002 de coordinación de las competencias del Estado y las CCAA en materia de defensa de la competencia.

A nivel comunitario existe un conjunto de Reglamentos CE bastante extenso, sobretodo debido a la forma de regulación escogida. Esta se lleva a cabo mediante unas prohibiciones generales y unas exenciones especiales (por categorías), lo que provoca una fragmentación de la regulación. A cambio de esta fragmentación se consigue una normativa más acurada según el sector en que nos hallemos.

El principal problema de esta legislación comunitaria es el extenso número de Comunicaciones aprobadas por la Comisión a fin de interpretar y completar los Reglamentos. Además, no sólo hay muchas comunicaciones, también son muy copiosas, entre otras están: Comunicación 2011/C 11/01 para acuerdos de cooperación horizontal, Comunicación 2009/C 45/02 sobre posición de dominio, Comunicación 2008/C 265/07 sobre concentraciones no horizontales, Comunicación 2004/C 31/03 sobre concentraciones horizontales, Comunicación 2008/C 267/01 relativa a soluciones admisibles (en concentraciones), Comunicación 2005/C 56/03 sobre restricciones (en concentraciones), Comunicación 97/C 372/03 relativa a la definición de mercado de referencia, etc.

El Reglamento base es el 1/2003 sobre Competencia, que regula tanto el desarrollo del art. 101 como el 102 del TFUE (antiguos 81 y 82 del Tratado).

Entrando en materias más específicas está el Reglamento 139/2004 sobre concentraciones, cuya interpretación y aplicación se complementa con algunas de las Comunicaciones antes citadas.

En cuanto a prácticas restrictivas, el derecho comunitario tiene varios Reglamentos sobre acuerdos prohibidos y exencionados, esta regulación se establece básicamente en: Reglamento 330/2010 aplicable a acuerdos verticales, el Reglamento 461/2010 para acuerdos verticales como los anteriores pero en el sector de los vehículos a motor y el Reglamento 772/2004 para acuerdos de transferencia de tecnología. Otro grupo de Reglamentos está formado por el 1218/2010 sobre acuerdos de especialización y el 1217/2010 sobre acuerdos de I+D. Los primeros regulan acuerdos verticales y los dos últimos acuerdos horizontales.

Otro sector del derecho de la competencia son las ayudas públicas, cuyo control se lleva a cabo a nivel comunitario, pues lo que se hace es controlar a los Estados miembro, el art. 106 TFUE estabelce al respecto:

1. Los Estados miembros no adoptarán ni mantendrán, respecto de las empresas públicas y aquellas empresas a las que concedan derechos especiales o exclusivos, ninguna medida contraria a las normas de los Tratados, especialmente las previstas en los artículos 18 y 101 a 109, ambos inclusive”.

En la página de la CNC se puede consultar, entre otras, la normativa citada: http://www.cncompetencia.es/. A nivel comunitario la Comisión Europea, igual que hace habitualmente de forma muy completa, tiene una página de interés: http://ec.europa.eu/competition/antitrust/legislation/legislation.html

SSTS 512/2011 de 27 junio 2011 y 782/2012 de 18 diciembre 2012: Subsanación de la falta de depósito para recurrir


La STS 782/2012 de 18 diciembre confirma la subsanabilidad de la consignación de depósito para recurrir una resolución judicial. Este depósito que fue el primer paso a las posteriores reformas para, según el legislador, reducir el colapso judicial. Aunque, como bien sabemos, no es lo mismo un depósito que la Ley de Tasas aprobada este 2012, pues en esta segunda hay dudas razonables sobre su constitucionalidad y corrección con el derecho comunitario.

La norma que estableció el deber de consignar se encuentra en la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ: “Todo el que pretenda interponer recurso contra sentencias o autos que pongan fin al proceso o impidan su continuación, consignará como depósito (...) 50 euros, si se trata de recurso de apelación o de rescisión de sentencia del rebelde (...). Al notificarse la resolución a las partes, se indicará la necesidad de constitución de depósito para recurrir, así como la forma de efectuarlo. La admisión del recurso precisará que, (...) se haya consignado en la oportuna entidad de crédito y en la cuenta (...) del Tribunal, la cantidad objeto de depósito, lo que deberá ser acreditado. (...) No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido. Si el recurrente hubiera incurrido en defecto, omisión o error en la constitución del depósito, se concederá a la parte el plazo de dos días para la subsanación del defecto. (...) De no efectuarlo, se dictará auto que ponga fin al trámite del recurso, o que inadmita la demanda, quedando firme la resolución impugnada”.

Como ya se dijo en la primera STS 512/2011 de 27 junio, había dos posibles interpretaciones de la norma. Decir que ante la duda, como pasaba, hay que ir a la intepretación menos estricta y más pro tutela judicial, pero veamos primero  como presentó las dos posturas el TS: “i) una, amplia, favorable a la posible subsanación según la cual el término omisión comprende la posibilidad de subsanación por no haberse efectuado el depósito o por haberse efectuado fuera del plazo legalmente establecido para ello, o bien ii) una postura restrictiva según la cual la omisión a la que se refiere la norma parte del presupuesto de que el depósito debe estar constituido dentro del término para recurrir y la omisión -al igual que el defecto o el error que también se mencionan en la norma- se refiere a la sola acreditación documental de la constitución del depósito”.

También se destaca la doctrina del TEDH, en cuanto se debe “evitar que la aplicación por los tribunales de las formalidades para interponer un recurso pueda vulnerar el derecho de acceso a un tribunal, cuando la interpretación de la legalidad ordinaria es demasiado formalista y pueda llegar a impedir, de hecho, el examen del fondo del recurso formulado por el interesado”. Además, esta doctrina también tiene y tendrá interés con el tema de las tasas judiciales.

En definitiva, y utilizando las palabras del juzgador en la STS 782/2012: “concluir que es posible la subsanación no solo en los supuestos en los que no se hubiera aportado el justificante que acredite o justifique la constitución del depósito verificado en plazo, sino también aquellos en los que no se haya efectuado aún la constitución del depósito o se hubiera realizado fuera del plazo legalmente establecido para ello”.

El efecto de todo esto es que, de no haber aplicado la subsanabilidad, las actuaciones realizadas son nulas y el procedimiento debe reponerse al momento anterior a la resolución contraria a esta interpretación, a fin de resolver de nuevo pero esta vez aplicando la subsanabilidad.

Sentencia del TJUE de 15 diciembre 2011, asunto C-191/10 “Rastelli Davide”


En Francia se procedió a liquidar una sociedad domiciliada en este Estado (Médiasucre) y, posteriormente, se procedió a ampliar el concurso a otra sociedad (Rastelli) domiciliada en Italia invocando que se daba confusión de patrimonios.
http://curia.europa.eu/ 
En la primera cuestión prejudicial el juzgador debe resolver si “el Reglamento debe interpretarse en el sentido de que el tribunal de un Estado miembro que ha incoado un procedimiento principal de insolvencia respecto a una sociedad, basándose en que el centro de sus intereses principales está situado en el territorio de dicho Estado, puede ampliar ese procedimiento, en virtud de una norma de su Derecho nacional, a una segunda sociedad cuyo domicilio social esté situado en otro Estado miembro, basándose únicamente en la confusión de los patrimonios de ambas sociedades”.

Al respecto, el TJUE declara que no existe norma alguna en el Reglamento que se refiera expresamente a la posibilidad de ampliar un procedimiento de insolvencia comunitario, de un Estado miembro a otro, por razón de la confusión de patrimonios.

Además, el TJUE recuerda que las normas de competencia del Reglamento se basan en el centro de intereses principales del deudor (COMI) para cada deudor que constituya una entidad jurídicamente distinta. En palabras del juzgador: “el hecho de que un tribunal, que en virtud de dicha disposición es competente respecto a un deudor, pudiera someter, con arreglo a su Ley nacional, a otra entidad jurídica a un procedimiento de insolvencia por la mera razón de una confusión de los patrimonios, sin examinar dónde se encuentra el centro de los intereses principales de esta entidad, supondría soslayar el sistema establecido por el Reglamento”, dando lugar a un “riesgo de conflictos positivos de competencia”.

En la segunda cuestión prejudicial el TJUE debe responder si “la mera constatación de la confusión de los patrimonios de ambas sociedades es suficiente para demostrar que el centro de los intereses principales de la sociedad objeto de dicha acción se encuentra también en este último Estado”.

En primer lugar, el juzgador recuerda que el centro de intereses principales (COMI) es un concepto autónomo, tal como vimos en el asunto Eurofood e Interedil. Posteriormente, recuerda que el COMI se presume en el lugar del domicilio social y que: “Es posible desvirtuar esta presunción cuando, desde el punto de vista de los terceros, el lugar de la administración central de una sociedad no se encuentra en el domicilio social (...). puede enervarse si existen elementos objetivos y verificables por terceros que permitan comprobar que la situación real no coincide con la situación que aparentemente refleja la ubicación en el citado domicilio social”.

Pero entrando en la cuestión central, pues lo antes visto ya se dijo en Eurofood e Interedil, lo relevante es que el juzgador declara que: “la confusión de los patrimonios no implica necesariamente un centro de intereses único”. Es decir, si bien es cierto que la confusión puede que sea organizada mediante un centro de interés, también es posible que se organice mediante dos centros en Estados distintos.

Por lo tanto, respecto a la segunda cuestión se declara que: “la mera constatación de la confusión de los patrimonios de estas sociedades no es suficiente para demostrar que el centro de los intereses principales de la sociedad objeto de dicha acción se encuentra también en este último Estado. Para destruir la presunción según la cual ese centro se encuentra en el lugar del domicilio social, es necesario que la apreciación global de todos los elementos pertinentes permita acreditar que, de modo comprobable por terceros, el centro efectivo de dirección y control de la sociedad a que se refiere la solicitud de ampliación se sitúa en el Estado miembro en que se ha incoado el procedimiento de insolvencia principal”.

Sentencia del TJUE de 20 octubre 2011, asunto C-396/09 “Interedil”


En esta sentencia el TJUE continúa con la interpretación del Reglamento 1346/2000 sobre procedimiento de insolvencia. En la próxima entrada sobre derecho concursal veremos el asunto “Rastelli Davide”, que da otro paso más en la interpretación de este Reglamento CE. Debido a la extensión del caso y la variedad de cuestiones jurídicas no se hará mención a los hechos y sólo veremos los razonamientos jurídicos.
http://curia.europa.eu/ 
El Tribunal debe responder si el concepto de centro de intereses principales (conocido como COMI) del deudor, establecido en el art. 3.1 del reglamento, debe interpretarse con arreglo al derecho de la UE o del Estado miembro. Al respecto, el TJUE recuerda que, como se dijo en el asunto Eurofood, se trata de un concepto propio del Reglamento y que, por tanto, tiene significado autónomo y debe interpretarse de manera uniforme en todos los Estados miembro. Es decir, debe interpretarse conforme al derecho de la UE.

Tras ver que la interpretación es comunitaria, el juzgador aclara el alcance de este concepto declarando: “en caso de que los órganos de dirección y control de una sociedad se encuentren en el lugar de su domicilio social, y de que las decisiones de administración de dicha sociedad se adopten, de manera comprobable por terceros, en dicho lugar, es plenamente aplicable la presunción (...) según la cual el centro de intereses principales de la sociedad se ubica en ese lugar”. El juzgador continua: “No obstante, es posible desvirtuar la presunción establecida en el art. 3, apartado 1, frase segunda del Reglemento cuando, desde el punto de vista de los terceros, el lugar de la administración central de una sociedad no se encuentra en el domicilio social. (...) la presunción simple establecida por el legislador de la Unión en favor del domicilio social de dicha sociedad puede enervarse si existen elementos objetivos y verificables por terceros que permitan comprobar que la situación real no coincide con la situación que aparentemente refleja la ubicación en el citado domicilio social”.

A efectos prácticos, el juzgador destaca que en este análisis tiene especial relevancia “el conjunto de los lugares en que la sociedad deudora ejerce una actividad económica y de aquellos en los que posee bienes, siempre que esos lugares sean visibles para terceros.

Otra cuestión gira en torno a la fecha relevante para determinar la ubicación del centro de los intereses principales del deudor, es decir de su COMI.

Sobre esta cuestión el TJUE ya había declarado que: “en el supuesto de un traslado del centro de los intereses principales del deudor después de presentarse la solicitud de apertura de un procedimiento de insolvencia, pero antes de la apertura del procedimiento, los tribunales del Estado miembro en cuyo territorio se encuentre el centro de los intereses principales en el momento en que se presenta la solicitud siguen siendo competentes para resolver sobre dicha insolvencia”. Por lo tanto, la fecha a tener en cuenta, a efectos de determinar el tribunal competente, es la de presentación de la solicitud de apertura del procedimiento de insolvencia.

Como hemos dicho, no entraremos en el supuesto, pero en el caso enjuiciado la empresa trasladó su domicilio antes de la presenteción y, por lo tanto, se debe presumir que el COMI se halla en ese nuevo lugar.

A todo ello se añade el siguiente inciso para los casos en que se cancele la inscripción de la sociedad en el registro de sociedades (el Registro Mercantil, el Companies House o el que sea): “Las mismas reglas (ultimo domicilio) deben aplicarse en el supuesto de que, en la fecha de presentación de la demanda de inicio del procedimiento de insolvencia, estuviera cancelada la inscripción de la sociedad deudora en el registro de sociedades y, como sostiene Interedil en sus observaciones, hubiera cesado totalmente en sus actividades”.

Finalmente, el TJUE habla del concepto de establecimiento, que es el lugar en que se ejercen operaciones por parte de la sociedad de forma no transitoria, utilizando medios humanos y bienes. EL TJUE destaca que para que haya un establecimiento es necesario un mínimo de organización y estabilidad y, en consecuencia, no es suficiente con la mera presencia de ciertos bienes aislados o cuentas bancarias. Además, el Tribunal añade una forma de comprobación para los establecimientos igual que para el COMI, en cuanto dice que se tendrán en cuenta: “datos objetivos y que puedan ser comprobados por terceros.

En definitiva, el TJUE nos da el siguiente concepto de establecimiento (para su determinación debemos tener en cuenta los elementos antes vistos): “presencia de una estructura que incluya un mínimo de organización y cierta estabilidad, con objeto de ejercer una actividad económica”.

STS 8061/2012 de 13 diciembre, contenido y límites del derecho de información del socio


La relevancia de esta sentencia proviene del análisis que realiza el Tribunal Supremo (ponente Rafael Gimeno-Bayón Cobos) sobre el derecho de información del accionista y sus límites.

Auqnue no es el objeto de análisis ahora, los hechos son los siguientes.

Primero: Convocatoria de Junta General de una S.A. con los siguientes puntos del orden del día: i) examen y aprobación de las cuentas correspondientes al ejercicio 2007; ii) examen y aprobación de la propuesta de aplicación de resultados y de la gestión del Consejo de Administración al ejercicio 2007; iii) ruegos y preguntas y iv) redacción, lectura y aprobación del acta de la reunión. En relación a las operaciones realizadas con sociedades relacionadas al órgano de administración se presentó cierta información.

Segundo: Tras recibir la convocatoria un socio requirió a la administración para que facilitase el examen de la documentación relacionada con las operaciones del grupo, política de precios seguida, vinculaciones del órgano de administración con otras sociedades y préstamos y créditos firmados entre sociedades del grupo. Posteriormente también solicitó información sobre la composición del capital social.

Tercero: La administración remitió al socio las cuentas anuales y el informe de auditoría, indicando que tendría a su disposición el libro registro de acciones el día de la junta. En cuanto a la política de precios se le dijo que no podía recibir la información debido a su doble condición de socio y cliente de la sociedad así como de otros mayoristas competidores directos de la compañía. Por esto último, los administradores no ven conveniente entregar la información relacionada, además de no guardar relación con el orden del día. El burofax con esta contestación se remitió antes de la junta pero se entregó con posterioridad a esta.

El socio impugnó los acuerdos adoptados en la junta general por vulneración de su derecho de información. En primera instancia se declaró que se había infringido el derecho de información y en segunda se declaró que no había infracción, pues el derecho se ejercicio de forma abusiva.

El TS resuelve el recurso de casación declarando:

Sobre el derecho de información: “el derecho de información, integrado como mínimo e irrenunciable en el estatuto del accionista, a tenor de lo previsto en artículo (...) hoy 93.d) del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital (...) constituye un derecho autónomo –incluso si carece de derecho de voto o no tiene intención de ejercitarlo, sin perjuicio de que pueda cumplir una finalidad instrumental- inderogable e irrenunciable, que atribuye al socio la facultad de dirigirse a la sociedad en los términos previstos en el artículo (...) hoy 197 TRLSC”.

Sobre las limitaciones societarias al derecho de información: “Lo expuesto no significa que el derecho de información carezca de limitaciones, ya que el regular desarrollo de la actividad societaria impone que el accionista no pueda demandar cualquier información sobre cualquier extremo y en cualquier momento, de tal forma que:

Es necesario que las informaciones o aclaraciones que estime precisas y pertinentes –juicio de valor que corresponde en exclusiva al accionista- estén comprendidas en el orden del día o conexas con él -lo que debe ser examinado por los administradores sin, perjuicio del control judicial de la decisión y de la eventual responsabilidad en que pudieren incurrir en supuestos de arbitraria denegación-”.

Las informaciones o aclaraciones deben requerirse y las preguntas formularse en el momento adecuado –si es por escrito, en el espacio temporal que va desde la convocatoria de la junta hasta el séptimo día anterior al previsto para su celebración y si es verbalmente, durante el desarrollo de la misma-”.

Además, el interés de la sociedad supone una limitación a los accionistas cuando no se solicita por quienes no representen, al menos, la cuarta parte del capital”.

Sobre los límites al ejercicio del derecho de información: “A las limitaciones societarias, incluso cuando el derecho de información se ejercita por una minoría cualificada, se superpone el límite genérico o inmanente, común al ejercicio de todos los derechos subjetivos, de no incurrir en abuso de derecho”.

En consecuencia: “el examen y aprobación de las cuentas anuales y de la gestión de la actuación de los administradores –como es el caso- no pueda quedar constreñida exclusivamente a datos relacionados directamente con los números de la contabilidad, hurtando a los accionistas datos conexos, razonablemente precisos para poder desplegar cierto control de la forma de gestionarla y del cumplimiento por los administradores de los deberes de diligente administración, fidelidad y lealtad, en relación con la actividad de la sociedad reflejada en las cuentas sometidas a la aprobación y en el informe de gestión y, en su caso, proponer que se demanden las responsabilidades procedentes”.

El juzgador concluye que no se respeta el deber de información cuando la remisión de los documentos no se hace de acuerdo con el momento y la naturaleza de la información solicitada. Además, los administradores deben utilizar el medio adecuado para la pronta recepción (recordemos que en el caso se utilizó el burofax y eso conllevó la recepción tardía). De todos modos, el juzgador declara no haber lugar al recurso por ejercicio abusivo del derecho, destacando que el socio impugnó los acuerdos pero aceptó el reparto de beneficios, cosa contraria a su supuesto desconocimiento respecto de las cuentas del ejercicio.

Nombramiento de administradores: Sistema por cooptación


Title Deed Second Ave. - Day Gleeson and Dennis Thomas
El art. 244 de la Ley de Sociedades de Capital (LSC) establece: “En la sociedad anónima si durante el plazo para el que fueron nombrados los administradores se produjesen vacantes sin que existieran suplentes, el consejo podrá designar entre los accionistas las personas que hayan de ocuparlas hasta que se reúna la primera junta general”. Ergo, aunque la LSC regule todas las sociedades de capital, en este caso la norma se centra en supuestos ocurridos en sociedades anónimas.

El art. 244 LSC se completa con los preceptos del Reglamento del Registro Mercantil (RRM) sobre este sistema llamado por cooptación, cuyo contenido veremos más abajo.

Es interesante ver que la RAE define la acción de cooptar como: “Llenar las vacantes que se producen en el seno de una corporación mediante el voto de los integrantes en ella”.  En catalán la palabra “cooptar” se define en el DIEC como: “Admetre algú a formar part d’una corporació” y en inglés el vocablo “co-opt” se define en el Cambridge Dictionary como: “to make someone a member through the choice of the present members”.

El art. 244 LSC visto anteriormente se completa con los arts. 138, 139, 141 y 145 RRM.

El art. 138 RRM establece las normas generales de todo nombramiento de un administrador, cuyo contenido se debe completar con el art. 139 que destacaremos a continuación: “En la inscripción del nombramiento de los administradores se hará constar la identidad de los nombrados, la fecha del nombramiento así como el plazo y el cargo para el que, en su caso, hubiese sido nombrado el miembro del Consejo de Administración”.

El art. 139 RRM es el que más nos interesa ahora, pues establece las especificaciones del nombramiento por cooptación, por cuanto: “La inscripción de un acuerdo del Consejo de Administración relativo al nombramiento por cooptación de uno o varios miembros del Consejo deberá contener, además de las circunstancias a que se refiere el artículo anterior, la indicación del número de vacantes existentes antes de haber ejercitado el Consejo de Administración la facultad de cooptación y el nombre y apellidos del anterior titular, el plazo para el que había sido nombrado, la fecha en que se hubiera producido la vacante y su causa”.

El tercer artículo del RRM que queremos destacar es el 141.1 que establece: “El nombramiento de los administradores se inscribirá a medida en que se vaya produciendo la aceptación de cada uno de los designados, pero el órgano de administración no quedará válidamente constituido mientras no hayan aceptado un número de administradores que permita su actuación efectiva”.

Finalmente, el art. 145.2 RRM establece: “La inscripción del nombramiento de administradores por el Consejo de Administración mediante cooptación de entre los accionistas, caducará cuando haya concluido la celebración de la Junta General, inmediatamente siguiente al nombramiento, sin que conste en el Registro la aprobación por dicha Junta del nombramiento del administrador cooptado”.

De la regulación vista tenemos que destacar: i) la persona elegida debe ser un accionista de la sociedad, ii) el nombramiento debe ser aceptado y su duración limitarse hasta la primera junta general, pudiendo confirmarse o no la designación y iii) su funcionamiento se limita a que la S.A. tenga un consejo de administración.

Aunque algunos autores defiendan la plena autonomía de la voluntad en la regulación estatutaria del sistema por cooptación, la verdad es que todo pacto contrario a los requisitos vistos es difícilmente inscribible. Por lo tanto, será más conveniente regular su funcionamiento, en todo aquello que vaya en contra de los preceptos vistos, mediante un pacto parasocial.

El sistema por cooptación falla cuando el número de vacantes (del consejo) supera la mitad más uno, pues en estos casos no existe quórum mínimo para poder adoptar el acuerdo. En estos casos la solución pasa por convocar a la junta general cuanto antes, como vimos en esta entrada titulada “Convocatoria de Junta General en casos excepcionales de acefalia parcial”.

Five (of ten) recommendations about insolvency law proposed by the UNCITRAL


UNCITRAL presented ten recommendations, which are still being studied. Now we are going to see five of these ten recommendations, probably the most important ones.

The first recommendation is focused on the director’s obligation, who have the obligation to due regard to the interests of creditors and other stakeholders. The obligation comprises: i) take reasonable steps to avoid insolvency and ii) where insolvency is unavoidable, to minimize the extent of insolvency.

Lately, many countries are trying (and achieving) to improve the regulation of the situation prior to insolvency. An example of this is the spanish regulation, that in recent times approved important amendments to the Insolvency Law 22/2003, these amendments regulate schemes of arrangement and other matters.

With reasonable steps UNCITRAL means to: ensuring they are fully informed about the affairs of the company, seeking professional advice, ensuring of the assets of the company are protected and permitting transactions that might be cancelled.

The second recommendation addresses the moment at which the obligation arises. The moment have to be determined using the knowledge or the obligation to know that insolvency is imminent or unavoidable.

Third recommendation is the issue about who owe the obligation. The obligated person include the defined as a director. In this blog we saw the concept of director according to the UNCITRAL in the entry: “Avances realizados en el derecho preconcursal por la UNCITRAL”.

The fourth recommendation is focused on the liability. The liability need to be applied when the people obligated break their obligations and the creditors’ interests have been harmed. Nowadays, the existence of damage is an important problem in Spain, as the need to prove or not the culpability. The liability should be limited to the extent to which the breach caused loss or damage.

Elements of liability and defences is the topic in the fifth recommendation. According to the UNCITRAL the insolvency law should specify the elements to be provided in order to establish a breach of the obligations. The law may also establish presumptions and permit shifts in the burden of proof to facilitate the conduct of proceedings for breach of the obligations. These presumptions in connection with the liability is one of the most important problems in Spain, as we have seen above in recommendation number four.
The Cardsharps - Caravaggio

Algunas disposiciones básicas en las sociedades civiles


En el Código Civil se regula el régimen de las sociedades civiles, estableciendo que: la sociedad civil es un contrato por el cual dos o más personas se obligan a poner en común dinero, bienes o industria, con ánimo de partir entre sí las ganancias (art. 1665). Si en el contrato de constitución no se establece otra cosa, el modo de administrar permitirá a todo socio obligar a los demás a costear con él los gastos necesarios para la conservación de las cosas comunes (art. 1695).

Aunque la sociedad civil no implica la separación de patrimonios propia de las sociedades de capital, los acreedores de la sociedad son preferentes a los acreedores de cada socio sobre los bienes sociales (art. 1699).

La extinción de la sociedad se realiza por la voluntad de cualquiera de las partes, pero con sujeción a los art. 1705 y 1707, tal como establece el art. 1700. El art. 1705 dispone que: La disolución de la sociedad por la voluntad o renuncia de uno de los socios únicamente tiene lugar cuando no se ha señalado término para su duración, o no resulta éste de la naturaleza del negocio. Para que la renuncia surta efecto, debe ser hecha de buena fe en tiempo oportuno; además debe ponerse en conocimiento de los otros socios. En cambio, el art. 1707 establece:  No puede un socio reclamar la disolución de la sociedad que, ya sea por disposición del contrato, ya por la naturaleza del negocio, ha sido constituida por tiempo determinado, a no intervenir justo motivo, como el de faltar uno de los compañeros a sus obligaciones, el de inhabilitarse para los negocios sociales, u otro semejante, a juicio de los Tribunales.

Es importante tener en cuenta el régimen aplicable a la partición de los bienes sociales entre los socios, que es el de las herencias, tanto en su forma como en las obligaciones resultantes (art. 1708).

Las sociedades civiles que no actúan como tales en el tráfico jurídico no tienen personalidad jurídica propia, pues el art. 1669 establece: No tendrán personalidad jurídica las sociedades cuyos pactos se mantengan secretos entre los socios, y en que cada uno de éstos contrate en su propio nombre con los terceros. Esta clase de sociedades se regirá por las disposiciones relativas a la comunidad de bienes. A estas sociedades las llamamos sociedades internas.

También es importante tener en cuenta que las sociedades civiles pueden constituirse en cualquier forma, salvo que se aporten a ella bienes inmuebles o derechos reales. En este último caso el art. 1667 CC estabelce la obligación de utilizar la forma consistente en escritura pública. Además, el siguiente artículo establece que la falta de elaboración de un inventario de los bienes inmuebles aportados, con firma de los socios e incorporación ala escritura citada, supondrá la nulidad del contrato de sociedad.

Concentraciones económicas en Sudáfrica


En Sudáfrica la regulación se halla en la Competition Act 1998 (nº 89 de 1998) y los umbrales que veremos más adelante se concretaron en la General Notice 216 of 2009 del Department of Trade and Industry.
 
El sistema de notificaciones previas en Sudáfrica es un mixto entre los sistemas obligatorios y los voluntarios. Las fusiones grandes y medias tienen un régimen de comunicación y autorización previa obligatorio, mientras que las fusiones pequeñas son voluntariamente comunicables. Esto conlleva que las operaciones de las primeras suspendan sus efectos hasta la aprobación y, en el caso de las pequeñas, se permita continuar la operación antes de recibir la respuesta afirmativa o denegatoria. De todos modos hay una excepción, se trata de las fusiones pequeñas no comunicadas en las que la autoridad competente solicite a las partícipes que lleve a cabo la comunicación. En este último caso los efectos serán suspensivos y la comunicación pasará a ser obligatoria, esta potestad administrativa se limita a los 6 primeros meses tras la concentración.

En Sudáfrica hay tres autoridades: i) Competition Comission, ii) Competition Tribunal y iii) Competition Appeal Court.

Aunque la legislación sudafricana no hable de las joint ventures, se entiende que según el tipo de que se trate, la operación quedará regulada por la ley de competencia.

Las operaciones que, como norma general, no requieren notificación son las que no lleguen a los umbrales de las fusiones medias, cuyos umbrales son:

i) Facturación combinada en, hacia o desde Sudáfrica de la adquirente o adquirida iguale o supere los 560.000.000 ZAR (49.517.000 EUR).

ii) Combinación de activos en Sudáfrica de las partícipes sea igual o superior a 560.000.000 ZAR.

iii) Facturación combinada en, hacia o desde Sudáfrica de las adquirentes más los activos en Sudáfrica de la target sean igual o superior a 560.000.000 ZAR.

iv) Facturación en, hacia o desde Sudáfrica de la target más los activos en Sudáfrica de las adquirentes sean valorados en 560.000.000 ZAR.

vi) Además, la target debe tener una facturación mínima en, hacia o desde Sudáfrica de 80.000.000 ZAR (7.073.000 EUR).

Umbrales de las grandes concentraciones: se aumenta de 560.000.000 ZAR a 6.600.000.000 ZAR y de 80.000.000 ZAR a 190.000.000 ZAR.

Las sanciones por no comunicar pueden ser de hasta un 10% de la facturación anual. Tasas a pagar en las comunicaciones: 100.000 ZAR en medianas y 350.000 ZAR en grandes.

Las sociedades de responsabilidad limitada en Chile y comparación con el régimen español (Parte I)


El ordenamiento jurídico español regula las sociedades anónimas y limitadas en un mismo texto desde el año 2010. En el caso chileno estas sociedades mantienen la separación de textos. En entradas anteriores hemos visto algunas normas sobre las sociedades anónimas chilenas, pero ahora pasamos a ver algunos aspectos de las S.L. cuya regulación se halla en la Ley nº 3918 de Sociedades de responsabilidad limitada.

El art. 2 establece: “Las sociedades con responsabilidad limitada, sean civiles o comerciales, se constituirán por escritura pública que contendrá, además de las enunciaciones que expresa el artículo 352 del Código de Comercio, la declaración de que la responsabilidad personal de los socios queda limitada a sus aportes o a la suma que a más de esto se indique. Estas sociedades no podrán tener por objeto negocios bancarios, y el número de sus socios no podrá exceder de cincuenta”. Visto este artículo podemos decir que en España no hay límite de socios, pero en Chile sí, limite que se establece en 50 partícipes.

Debemos tener en cuenta respecto al régimen chileno es que en la Ley nº 3918 de S.L. las remisiones al Código de Comercio chileno son más constantes. De hecho la ley de limitadas prácticamente no dice nada, a diferencia de lo ocurrido con la ley de anónimas. Si miramos el nº de la ley vemos que es el 3918, pues es del año 1923.

La creación de una S.L. debe hacerse mediante escritura pública, inscribirse en el Registro de Comercio y publicarse en el Diario Oficial de Chile.

La antigüedad del texto provoca que se establezcan normas incompletas, por ejemplo, si bien se dice que la actividad bancaria no podrá llevarse a cabo mediante S.L., lo que no dice es que eso también pasa con otras actividades exclusivas de las S.A., como es el caso de las aseguradoras, entre otras.

Otra norma que debe destacarse es que la sociedad limitada chilena debe incorporar en su denominación la palabra limitada, y en caso de no ser así, el efecto será que todos los socios responderán solidariamente de las obligaciones sociales.

Otra diferencia es que en Chile la abreviatura utilizada para las sociedades imitadas no es S.L. sino Ltda.

Para ver el régimen de las S.A. ver los links: nº 1, nº 2, nº 3 y nº 4.

STJUE de 21 enero 2010, asunto C-444/07 MG Probud Gdynia, sobre reconocimiento y ejecución de concursos comunitarios


Esta sentencia avanza en la interpretación de las normas sobre reconocimiento y ejecución de resoluciones en la UE, continuando con los temas tratados en la STJUE Eurofood, con especial relevancia de la relación entre concursos principales y secundarios (por eso la importancia de la sentencia Eurofood en el presente caso).

En este caso estamos ante una constructora polaca que tiene una sucursal en Alemania. En este segundo Estado miembro se quieren embargar bienes de la deudora. Es importante tener en cuenta que en Polonia se abrió un concurso principal y en Alemania no se abrió ninguno, ni principal (que habría sido contrario al Reglamento 1346/2000) ni secundario.
La cuestión prejudicial deviene de la duda consistente en saber si en un procedimiento principal de insolvencia de un Estado miembro, las autoridades de otro Estado miembro están autorizadas, conforme a su propia legislación, para ordenar el embargo de bienes del deudor concursado. Además, también se preguntan si este Estado (el distinto al Estado de apertura) puede denegar el reconocimiento y ejecución de las resoluciones del Estado de apertura.

El Tribunal, nada más empezar la argumentación recuerda que en la Sentencia Eurofood se declaró que el procedimiento principal produce efectos universales, mientras que el secundario se limita a los bienes del deudor que se encuentran el el territorio de éste. - Además, aunque no sea de mucha relevancia ni se trata en e caso, siempre es bueno recordar que los concursos territoriales limitan sus efectos en la masa activa a su territorio, pero que la masa pasiva se puede reclamar en ambos Estados, es decir principal y secundario. Esto último tiene efectos muy importantes para los acreedores y debe ser tenido en cuenta a efectos prácticos -.

Continuando con las diferencias entre procedimientos principales y secundarios, el Tribunal recuerda que “el síndico designado por un tribunal competente en virtud del apartado 1 del artículo 3 del Reglamento podrá ejercer en el territorio de otro Estado miembro todos los poderes que le hayan sido conferidos, en especial en la medida en que no haya sido abierto ningún otro procedimiento de insolvencia en ese último Estado”.

Esto último que acabamos de destacar es importante remarcarlo, pues en Alemania se quería embargar sin que en este Estado se hubiera abierto un procedimiento secundario. Es decir, y continuando con palabras textuales del Juzgador: “De ello resulta que sólo la apertura de un procedimiento secundario de insolvencia puede restringir el alcance universal del procedimiento principal de insolvencia”.

Entrando ya con temas más formales de reconocimiento y ejecución, el art. 16 y el art. 17 del Reglamento 1346/2000 establecen que, la resolución de apertura de un Estado miembro producirá plenos efectos en el resto de Estados miembro sin ningún otro trámite que los internos del Estado de origen. Es decir, hay un reconocimiento automático y, además, será suficiente con la resolución certificada del Estado de apertura. El Juzgador destaca que esta norma descansa en el principio de confianza mutua, tal como establece el considerando 22º del Reglamento. Además, el resto de Estados no podrán controlar la competencia del juez de origen, habiendo sólo dos motivos de no reconocimiento que el Juzgador cita: i) los Estado miembros no estarán obligados a reconocer ni a ejecutar resoluciones relativas al desarrollo y a la terminación de un procedimiento de insolvencia que tengan por efecto una limitación de la libertad personal o del secreto postal (art. 25.2) y ii) cuando dicho reconocimiento o dicha ejecución pueda producir efectos claramente contrarios al orden público de dicho Estado, en especial a sus principios fundamentales o a los derechos y a las libertades individuales garantizados por su Constitución (art. 26).

Por lo tanto, como en Polonia se abrió un procedimiento de insolvencia principal, conforme con los cuatro requisitos del art. 1 del Reglamento: i) procedimiento colectivo, ii) fundado en la insolvencia del deudor, iii) que implique el desapoderamiento al menos parcial de éste y iv) el nombramiento de un síndico; y teniendo en cuenta que en Alemania no se había abierto un procedimiento secundario ni eran de aplicación las excepciones de los art. 5 a 15 del Reglamento, llegamos a la siguiente conclusión: el síndico designado por el tribunal polaco puede ejercer en el territorio de los demás Estados miembros todas las facultades que le hayan sido conferidas por la Ley polaca, y en particular trasladar los bienes del deudor fuera del territorio del Estado miembro en que se encuentren (como en este caso en Alemania), conforme al artículo 18 del Reglamento”.

En definitiva, la legislación polaca no permite las ejecuciones posteriores a la apertura del concurso que afecten a la masa del concurso y su resolución de apertura debe ser reconocida automáticamente en los demás Estados miembro.

Para terminar, la interpretación del TJUE se resume en palabras del mismo Juzgador como sigue:

sus artículos 3, 4, 16, 17 y 25 (del Reglamento 1346/2000), debe interpretarse en el sentido de que, en un asunto como el principal, con posterioridad a la apertura de un procedimiento principal de insolvencia en un Estado miembro, las autoridades competentes de otro Estado miembro en el que no se ha iniciado ningún procedimiento secundario de insolvencia están obligadas, a reserva de los motivos de denegación derivados de los artículos 25, apartado 4, y 26 del Reglamento, a reconocer y ejecutar todas las resoluciones relativas a ese procedimiento principal de insolvencia, y en consecuencia no están facultadas para ordenar, en aplicación de la legislación de ese otro Estado miembro, medidas de ejecución que afecten a los bienes del deudor declarado insolvente situados en el territorio del otro Estado miembro referido, cuando la legislación del Estado de apertura no lo permite y no se cumplen los requisitos a los que está sometida la aplicación de los artículos 5 y 10 del Reglamento”.

Introducción a la Ley sobre sociedades anónimas de Chile: Ley nº 18046 y comparación con la legislación española (Parte IV)


Después de ver los temas tratados en las Partes I, II y III, pasamos a ver algunos aspectos de la regulación sobre juntas de accionistas.
Dance at Le Moulin de la Galette - Auguste Renoir
Tal como pasa en la legislación española se distingue entre juntas ordinarias y extraordinarias. En España vemos el art. 163 LSC y en Chile el art. 55 Ley 18046 primera frase: “Los accionistas se reunirán en juntas ordinarias o extraordinarias”.

El art. 55 de la ley chilena establece que la junta ordinaria se celebrará una vez al año, sin que sea necesario señalar las materias propias a tratar en este tipo de juntas. Las materias propias de la junta ordinaria son:
  1. Examen de la situación de la sociedad e informes de los inspectores de cuentas y auditores externos, aprobación de la memoria, balance, estados y demostraciones financieras de los administradores o liquidadores.
  2. Distribución de las utilidades y dividendos.
  3. Elección o revocación de directores, liquidadores en su caso, y fiscalizadores de la administración.
  4. Otras materias que no sean de la junta extraordinaria.

En la lista de materias de la junta extraordinaria el art. 57 establece:
  1. Disolución de la sociedad.
  2. Transformación, fusión o división de la sociedad y modificación de sus estatutos.
  3. Emisión de bonos o debentures convertibles en acciones.
  4. Enajenación del activo en más de un 50%.
  5. Otorgamiento de garantías reales o personales para caucionar obligaciones de terceros (para filiales es suficiente la aprobación del directorio).
  6. Demás legalmente establecidas.

Las juntas son convocadas por el directorio. La junta ordinaria de las sociedades chilenas debe hacerse dentro del cuatrimestre siguiente a la fecha del balance. A diferencia de lo visto en Chile, en España la junta ordinaria se debe reunir dentro de los seis primeros meses de cada ejercicio, y sus materias mínimas son: aprobación de la gestión social,  las cuentas del ejercicio anterior y resolver sobre la aplicación del resultado.

En el régimen de convocatoria por solicitud de los socios también vemos diferencias. El régimen chileno establece que el directorio deberá convocar la junta cuando lo solicitenaccionistas que representen, a lo menos, el 10% de las acciones emitidas con derecho a voto, expresando en la solicitud los asuntos a tratar en la junta”, tal como establece su art. 58. En cambio, en el régimen español el art. 186 LSC establece que: “Los administradores deberán convocar la junta general cuando lo soliciten uno o varios socios que representen, al menos, el cinco por ciento del capital social, expresando en la solicitud los asuntos a tratar”. Es decir, en España el umbral mínimo es más bajo.

Si bien el umbral mínimo visto es de un 10% en Chile y sólo de un 5% en España, a la hora de conseguir proteger los intereses de los accionistas en Chile el régimen es claramente más beneficioso para estos últimos, pues en la legislación española hay que recurrir a la convocatoria judicial, mientras que en Chile se permite lo siguiente: “En el caso de las sociedades anónimas cerradas, si el directorio no ha convocado a junta cuando corresponde, accionistas que representen, a lo menos, el 10% de las acciones emitidas con derecho a voto, podrán efectuar la citación a junta ordinaria o extraordinaria, según sea el caso, mediante la publicación de un aviso en un diario de circulación nacional, en el cual expresarán la fecha y hora en que se llevará a cabo y los asuntos a tratar en la junta. Las juntas convocadas en virtud de la solicitud de accionistas o de la Superintendencia, deberán celebrarse dentro del plazo de 30 días a contar de la fecha de la respectiva solicitud”.

Tanto en el régimen español como chileno se acepta la convocatoria universal sin requisitos de convocatoria previa. Es decir, si concurre el 100% del capital no son necesarias las formalidades para convocar.

En la LSC la constitución de la junta es válida si en primera convocatoria se represente, al menos, un 25% del capital social con derecho de voto y en segunda convocatoria cuando concurra cualquier quórum. En cambio, en el derecho chileno se establece la mayoría absoluta en primera convocatoria e igual quórum que el español en segunda, es decir sin mínimo.

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