Primera aproximación a la “Ley de Emprendedores” y comentario al respecto


El 23 de febrero se publicó en el BOE el Real Decreto-ley 4/2013, de 22 de febrero, de medidas de apoyo al emprendedor y de estímulo del crecimiento y de la creación de empleo. Personalmente habría preferido una norma llamada “Ley del Emprendedor”, que nos definiera el concepto y sólo tratara esta figura, pero como veremos nada de esto ha sido lo ocurrido, ni siquiera nos queda claro qué se entiende por emprendedor (en cuanto a concepto jurídico se refiere).

El expositivo de la norma empieza por clasificar las tres líneas de reformas estructurales que se están llevando a cabo en España: i) las de estabilidad macroeconómica (déficit público, deuda pública e inflación), ii) la solidez de las entidades financieras (para que canalicen el crédito) y iii) la flexibilidad (para aumentar la competitividad). Este RD-ley 4/2013 se encuentra en el tercer objetivo, el de mejorar la flexibilidad y con ello la competitividad. Simplificando, lo que se quiere, básicamente, es incentivar la actividad empresarial.

El expositivo de la norma hace un repaso de la tasa de paro, que como ya sabemos es muy preocupante, concretamente del 54,1% para jóvenes según los últimos datos (en la UE es del 23%). Además, el expositivo también remarca el grave problema español en la tasa de abandono escolar, pero las políticas que se están llevando a cabo no resuelven este problema.

Otra cuestión que no parece tener solución a corto plazo es la economía sumergida. De hecho, con el actual régimen jurídico y los medios insuficientes de los poderes fiscalizadores, no parece que sea algo solventable. Además, hay una parte muy importante de la población (y empresas) que reciben una presión fiscal demasiado alta para que les salga a rentable tributar, hecho que se agrava cuando otra parte de la población recibe tratos más favorables. Una reducción general de la presión fiscal podría ser más eficiente que las medidas erráticas y complejas que se están llevando a cabo.
Ancient Rome; Agrippina Landing with the Ashes of Germanicus - William Turner 
Entrando con el articulado, el Capítulo I del Título I trata las medidas para fomentar el emprendimiento y el trabajo por cuenta propia de los jóvenes. El Capítulo II busca incentivar la creación de nuevas empresas y el autoempleo. En este sentido tiene especial relevancia la reducción del Impuesto de Sociedades (IS). Debido a su importancia se copia el contenido literal de esta medida:
Las entidades de nueva creación, constituidas a partir de 1 de enero de 2013, que realicen actividades económicas tributarán, en el primer período impositivo en que la base imponible resulte positiva y en el siguiente, con arreglo a la siguiente escala, excepto si, de acuerdo con lo previsto en el artículo 28 de esta Ley, deban tributar a un tipo diferente al general:a) Por la parte de base imponible comprendida entre 0 y 300.000 euros, al tipo del 15 por ciento.b) Por la parte de base imponible restante, al tipo del 20 por ciento.Cuando el período impositivo tenga una duración inferior al año, la parte de base imponible que tributará al tipo del 15 por ciento será la resultante de aplicar a 300.000 euros la proporción en la que se hallen el número de días del período impositivo entre 365 días, o la base imponible del período impositivo cuando esta fuera inferior.”
En definitiva, se establece un IS super-reducido del 15% y otro del 20%, lo que supone una reducción de entre el 15% y el 10% según las sociedades comparadas.

El Capítulo III, seguimos en el Título I, se dedica a incentivar la contratación de los jóvenes. El Capítulo IV, por su parte, quiere mejorar la puesta en contacto entre oferentes y demandantes de trabajo, para ello se aprueban medidas sobre la intermediación laboral y se centraliza la base de datos del Sistema de Información de los Servicios Públicos de Empleo regulado en la Ley 56/2003.

La conclusión que extraemos del Título I es que, una vez más, este Gobierno complica el ordenamiento jurídico y trata temas que no se corresponden con lo anunciado. Para los que tuvieran dudas de ello, en el resto de Títulos la falta de correspondencia entre lo que sería una ley para emprendedores y lo aprobado llega al absurdo, tal como veremos ahora.

En el Título II se regulan ciertas medidas de fomento a la financiación empresarial. En el Título III se abre una nueva fase del mecanismo de financiación para el pago a los proveedores de las Entidades Locales y CCAA. Además, en el Capítulo II del Título III, se modifica la Ley 3/2004 sobre medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales. En concreto, el tipo aplicable en estos supuestos se sube 1 punto porcentual al ya existente. Otra medida es la curiosa incorporación de una indemnización por costes de cobro de forma automática y fija en 40€, que se aplican acumulativamente con el resto de gastos incurridos por el acreedor debido al impago.

En cuanto al plazo de pago a falta de acuerdo se reduce a 30 días naturales después de la fecha de recepción de la mercancía o servicio, pero mediante acuerdo el plazo se podrá ampliar a un máximo de 60 días (no más), también naturales.

Una medida novedosa es la inclusión de un artículo sobre cláusulas y prácticas abusivas que establece:
Serán nulas las cláusulas pactadas entre las partes sobre la fecha de pago o las consecuencias de la demora que difieran en cuanto al plazo de pago y al tipo legal de interés de demora establecidos con carácter subsidiario en el apartado 1 del artículo 4 y en el apartado 2 del artículo 7 respectivamente, así como las cláusulas que resulten contrarias a los requisitos para exigir los intereses de demora del artículo 6 cuando tengan un contenido abusivo en perjuicio del acreedor, consideradas todas las circunstancias del caso, entre ellas, la naturaleza del producto o servicio, la prestación por parte del deudor de garantías adicionales y los usos habituales del comercio. Se presumirá que es abusiva aquella cláusula que excluya la indemnización por costes de cobro del artículo 8.No podrá considerarse uso habitual del comercio la práctica repetida de plazos abusivos. Tales prácticas tendrán también la consideración de abusivas y serán impugnables en la misma forma que las cláusulas por las entidades a que se refiere el apartado 4 de este artículo.Para determinar si una cláusula o práctica es abusiva para el acreedor, se tendrá en cuenta, entre otros factores, si el deudor tiene alguna razón objetiva para apartarse del plazo de pago y del tipo legal del interés de demora dispuesto en el artículo 4.1 y en el artículo 7.2 respectivamente; se tendrá en cuenta la naturaleza del bien o del servicio o si supone una desviación grave de las buenas prácticas comerciales contraria a la buena fe y actuación leal.Asimismo, para determinar si una cláusula o práctica es abusiva se tendrá en cuenta, considerando todas las circunstancias del caso, si sirve principalmente para proporcionar al deudor una liquidez adicional a expensas del acreedor, o si el contratista principal impone a sus proveedores o subcontratistas unas condiciones de pago que no estén justificadas por razón de las condiciones de que él mismo sea beneficiario o por otras razones objetivas.”
Sobre esta norma que hemos aportado literalmente de la Ley por su relevancia, ya veremos qué supone más allá de su aprobación, debido a su difícil aplicación, pero lo cierto es que recuerda a ciertas prácticas de grandes establecimientos comerciales (que por cierto serían atacables por otras vías como son la defensa de la competencia y la competencia desleal). Además, este problema se quería resolver mediante una ley específica (de grandes superficies), que de momento no ha tenido muchas expectativas de tirar adelante.

El Título IV regula las medidas en el sector ferroviario y el Título V las medidas en el ámbito del sector de los hidrocarburos. Es decir, nada que ver con una ley sobre emprendeduría, por lo que no hace falta comentarlos ahora.

Vista la ley muy brevemente, nos preguntamos si se hará algo más para incentivar este tipo de actividades, pues las medidas aprobadas son insuficientes. Habría que crear algún tipo de organismo público especializado que ayudara de forma eficaz al emprendedor. A ello, también debería mejorarse el sistema educativo para impulsar el emprendimiento y, teniendo en cuenta que las TIC y las ingenierías son los principales potenciales para el emprendimiento, el Gobierno debería ayudar a promover su estudio e investigación.

Régimen fiscal de diferimiento y STJUE de 10 noviembre 2011, asunto Foggia


Las operaciones de modificación estructural que cumplan ciertos requisitos pueden acudir a un régimen fiscal de diferimiento, el cual permite un ahorro en la tributación muchas veces determinante. Las operaciones que pueden acogerse a este régimen son: fusión, escisión, aportación no dineraria de rama de actividad, aportación no dineraria y canje de valores. Para que sea de aplicación este régimen de diferimiento se deben dar motivos económicos válidos, concepto que ha sido tratado por la jurisprudencia.

Por lo tanto, actualmente las operaciones citadas tienen un régimen especial que permite a las empresas tributar entre el 0% y el 100%, siendo normalmente escogido el 0%. Sin embargo si la empresa afectada tiene pérdidas puede interesarle no acudir al 100% de diferimiento, consiguiendo un resultado más eficiente. También es interesante tener en cuenta que el régimen especial se aplica a toda la UE más Suiza.

Para ver cómo se trata el concepto de motivo económico válido pasamos a ver la Sentencia del TJUE de 10 noviembre 2011, Asunto Foggia. Esta Sentencia sirvió para interpretar el art. 11.1 a) de la Directiva 90/434/CEE que es la norma europea que dio origen al régimen fiscal actual sobre las operaciones ya citadas. El apartado a) interpretado trata la posibilidad de los Estados miembro a no aplicar el régimen de diferimiento si la operación busca objetivos fraudulentos o de evasión fiscal, en concreto establece: “tenga como principal objetivo o como uno de los principales objetivos el fraude o la evasión fiscal; el hecho de que una de las operaciones contempladas en el artículo 1 no se efectúe por motivos económicos válidos, como son la reestructuración o la racionalización de las actividades de las sociedades que participan en la operación, puede constituir una presunción de que esta operación tiene como objetivo principal o como uno de sus principales objetivos el fraude o la evasión fiscal”.

En el caso enjuiciado una sociedad portuguesa (Foggia) que opera en el sector de la gestión de participaciones sociales absorbe a otras tres sociedades de su grupo. El problema viene de que una de las tres empresas absorbidas le es negado el régimen de diferimiento por no llevar a cabo actividad alguna. La autoridad portuguesa entiende que la absorción no respondía a motivos económicos válidos, ésta argumentó que su absorción respondía a la voluntad de deducir las pérdidas millonarias en que había incurrido, disminuyendo los beneficios del grupo y permitiendo a Foggia no pagar el Impuesto de Sociedades que devengara.

A la vista de los hechos, el TJUE debe responder si es procedente que una operación de fusión entre sociedades de un mismo grupo utilice como motivo económico válido la reducción de costes estructurales (administrativos) teniendo en cuenta, además, que la absorbida no lleva a cabo actividad alguna.

El Tribunal declaró que “el establecimiento de una norma de alcance general que prive automáticamente de la ventaja fiscal a determinadas categorías de operaciones, sin tener en cuenta si se ha producido o no efectivamente la evasión o el fraude fiscal, excedería de lo necesario para evitar dicho fraude o evasión fiscal e iría en detrimento del objetivo perseguido por la Directiva 90/434”. Esto nos lleva a analizar cada caso concreto, pudiendo darse el caso de que una operación de fusión sea justificada (en términos del régimen fiscal especial) por una reducción de los costes de gestión. Sin embargo, en el caso enjuiciado el TJUE declara que: “ése no es el caso de una operación de absorción, como la controvertida en el litigio principal, en el que parece resultar que, habida cuenta de la amplitud de la ventaja fiscal que se pretende obtener, a saber más de 2 millones de euros, el ahorro realizado por el grupo de que se trata en términos de costes estructurales es completamente marginal”.

El Tribunal explica que, atendiendo al art. 11.1 a) citado, un reconocimiento automático del motivo económico válido consistente en una reducción de costes administrativos de la absorbida, supondría vaciar de contenido la norma aplicada.

El palabras del TJUE el art. 11.1 a) de la Directiva 90/434/CEE debe ser interpretado: “en el sentido de que, en el caso de una operación de fusión entre dos sociedades de un mismo grupo, puede constituir una presunción de que dicha operación no se ha realizado por motivos económicos válidos en el sentido de dicha disposición, el hecho de que, en la fecha de la operación de fusión, la sociedad absorbida no ejerza ninguna actividad, no posea ninguna participación financiera y sólo transfiera a la sociedad absorbente pérdidas fiscales de importe elevado y origen indeterminado, aun cuando dicha operación tenga un efecto positivo en términos de ahorro de costes estructurales para dicho grupo. Incumbe al tribunal remitente comprobar, habida cuanta del conjunto de circunstancias que caracterizan el litigio sobre el que debe pronunciarse, si concurren en el marco de dicho litigio los elementos constitutivos de la presunción de fraude o de evasión fiscal en el sentido de dicha disposición”.

Finalmente, añadir que si la Hacienda española declara que no hay motivo válido para aplicar el régimen de diferimiento los tributos afloran en los aportantes, por lo tanto en una absorción el absorbente se libra de todos los impuestos que deberá hacer frente la sociedad absorbida y sus socios (por la parte que les toca en el IRPF).

La duración del cargo de administrador en sociedades anónimas y en sociedades limitadas


La duración del cargo de administrador se encuentra regulada en varios preceptos de la LSC y el RRM, entre otros artículos que afectan a ésta podemos citar: art. 23, 221, 222 y 223 LSC y art. 138, 144 y 145 RRM.

La duración del cargo se guía por dos principios según nos hallemos en una SA o una SL. En el primer caso se prioriza la temporalidad, es decir el plazo determinado, mientras que en el segundo se prioriza la continuidad en el cargo (plazo indefinido). Debido a esto, en las SA es obligatorio fijar un plazo en los Estatutos, habiendo un límite máximo de 6 años (prorrogables). En cambio, en las SL no es obligatorio fijar dicho plazo, pues de no decirse nada se entenderá indefinido.

Sobre la duración del cargo el art. 221 LSC establece:
1. Los administradores de la sociedad de responsabilidad limitada ejercerán su cargo por tiempo indefinido, salvo que los estatutos establezcan un plazo determinado, en cuyo caso podrán ser reelegidos una o más veces por períodos de igual duración.
2. Los administradores de la sociedad anónima ejercerán el cargo durante el plazo que señalen los estatutos sociales, que no podrá exceder de seis años y deberá ser igual para todos ellos.Los administradores podrán ser reelegidos para el cargo, una o varias veces, por períodos de igual duración máxima”. 
Una vez transcurrido el plazo del cargo éste caduca, pero debido al principio de continuidad en la actividad de la empresa, hay que fijar en determinados momentos cuándo se hace efectiva esta caducidad. La caducidad será efectiva cuando i) se haya celebrado la siguiente junta general posterior a la caducidad sin reelección o sustitución, o ii) haya transcurrido el plazo legal para celebrar la junta general ordinaria sin reelección o sustitución del administrador.

Aunque el administrador vea caducado su cargo debe tomar las diligencias debidas para que se nombre un administrador. Esto tiene especial relevancia cuando éste era el único administrador. Distinto es en el caso que aún haya otros en el cargo, pues pueden convocar una junta con el objetivo de nombrar los administradores que hagan falta para cubrir el puesto o puestos caducados.

Sin perjuicio de que el cargo sea por plazo determinado, los administradores pueden ser separados de su puesto en cualquier momento por la junta general (es decir los socios), sin necesidad de haberlo anunciado en el orden del día. Tampoco es necesario justificar la separación. Esta posibilidad de revocar un administrador no puede ir en contra de las designaciones por el sistema de proporcionalidad aplicable a las SA.

Sobre la convocatoria de junta general para resolver supuestos de falta de administradores vale la pena ver la entrada sobre “Convocatoria de Junta General en casos excepcionales de acefalia parcial”. Otro tema de interés relacionado es el sistema por cooptación.

Sentencia del TJUE de 7 febrero 2013, asunto Refcom C-543/10


Esta sentencia tiene por objeto la interpretación del art. 23 del Reglamento 44/2001 relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil. El art. 23 regula la prórroga de la competencia, estableciendo: “Si las partes, cuando al menos una de ellas tuviere su domicilio en un Estado miembro, hubieren acordado que un tribunal o los tribunales de un Estado miembro fueren competentes para conocer de cualquier litigio que hubiere surgido o que pudiere surgir con ocasión de una determinada relación jurídica, tal tribunal o tales tribunales serán competentes. Esta competencia será exclusiva, salvo pacto en contrario entre las partes”.  Estos acuerdos deben cumplir alguno de estos tres requisitos: i) forma escrita o verbales con confirmación escrita, ii) forma que se ajuste a los hábitos que tuvieren las partes o iii) en comercio internacional que sean acorde con los usos comerciales (la costumbre). -Recordemos que la elección de las partes se encuentra limitada por las competencias exclusivas y los foros de protección (entrada sobre las competencias exclusivas del Reglamento 44/2001 aquí)-.

Las preguntas que se plantean al TJUE son:

1. ¿Produce efectos frente al subadquirente una cláusula atributiva de competencia, que ha sido pactada en una cadena comunitaria de contratos, entre un fabricante de un bien y un comprador, de conformidad con el artículo 23 del Reglamento (…)? En caso afirmativo, ¿en qué condiciones?
2. ¿Produce la cláusula atributiva de competencia efectos frente al subadquirente y la compañía aseguradora que se ha subrogado en su posición aun cuando el artículo 5, punto 1, del Reglamento (…) no sea aplicable a la acción del subadquirente contra el fabricante, según declaró el Tribunal de Justicia en su sentencia de 17 de junio de 1992, Handte, C26/91? Sin embargo, sobre esta pregunta el Tribunal no entra, pues se resuelve el asunto respondiendo únicamente a la primera de forma negativa.

La respuesta del Tribunal era de esperar, pues todo acuerdo de sumisión expresa a someterse a un  determinado foro y/o ley debe ser aceptado expresamente por la parte afectada. Es decir, debe haber un acuerdo entre las partes, pues el art. 23 antes visto habla de la existencia de un acuerdo (habiendo de ser generalmente formalizado por escrito). Sobre el acuerdo expreso el Tribunal es bastante claro cuando declara que “la cláusula atributiva de competencia incluida en un contrato sólo puede, en principio, producir efectos entre las partes que prestaron su acuerdo a la celebración de ese contrato. Para que la cláusula pueda invocarse frente a un tercero, es necesario, en principio, que éste haya prestado su consentimiento a ese efecto”. Digo bastante clara porque en cada caso habrá que analizar si se puede entender que hay una aceptación expresa dependiendo del tipo de relación jurídica. Sobre esto el mismo, Tribunal recuerda que en suscripción de Estatutos sociales los nuevos accionistas también aceptan la cláusula atributiva de competencia que en éste se haya incorporado. De todos modos, en estos casos es claro que el nuevo accionista tiene una relación contractual con el resto de socios, habiendo leído y aceptado expresamente la cláusula atributiva de forma escrita tras la lectura de la documentación mercantil (como los Estatutos).


El TJUE declara su pronunciamiento con las siguientes palabras:

El artículo 23 del Reglamento (CE) nº 44/2001 (…), debe interpretarse en el sentido de que una cláusula atributiva de competencia pactada en el contrato celebrado entre el fabricante de un bien y el adquirente de éste no puede ser invocada frente al tercero subadquirente que, al término de una sucesión de contratos de transmisión de propiedad celebrados entre partes establecidas en distintos Estados miembros, ha adquirido ese bien y quiere interponer una acción de responsabilidad contra el fabricante, salvo si consta que ese tercero prestó su consentimiento efectivo en relación con esa cláusula en las condiciones mencionadas en dicho artículo.

Habemus Papam, sobre la elección del Papa


Continuando con la entrada "La renuncia de un Papa, Benedicto XVI", pasamos a ver el procedimiento de elección del Sumo Pontífice.

El procedimiento de elección del Papa se encuentra en el Universi Dominici GregisSobre la vacante de la sede apostólica y la elección del Romano Pontífice”. La aprobación de esta Constitución Apostólica viene de Juan Pablo II (el 1996), que actualizó el texto vigente hasta esa fecha. Recordemos que el actual Código de Derecho Canónico también fue renovado por este Papa.
Capilla Sixtina en la Ciudad del Vaticano
La elección se realiza con el voto de los Cardenales de la Santa Iglesia Romana, con excepción de los mayores de 80 años que no tienen voto en este asunto. Es decir, los Cardenales que tendrían derecho a voto pero han superado los 80 años antes del día de la muerte del Sumo Pontífice o del día en el cual la Sede Apostólica quede vacante. El número máximo de votantes es de 120 Cardenales. Cada Cardenal tiene derecho a un voto, que se escribe en los papeles que después sirven para la fumata.

A diferencia de lo ocurrido para poder elegir, el sujeto pasivo no tiene que cumplir unos requisitos especiales, por ejemplo ser Cardenal, aunque a la práctica siempre lo sean. Por lo tanto, cualquier hombre con pleno uso de la razón (persona capacitada) puede ser Papa. En caso que se elija un Papa que no sea Obispo (poco probable), pero haya recibido la ordenación episcopal será inmediatamente Obispo. En cambio,  si el próximo Sumo Pontífice no tiene carácter episcopal, debe ser ordenado Obispo.

El lugar de elección se conoce (y se regula) como el Cónclave y se caracteriza por tener varias normas dirigidas a proteger su completo aislamiento del exterior. El art. 41 del Universi Dominici Gregis sirve para hacerse una idea general de este concepto: “El Cónclave para la elección del Sumo Pontífice se desarrollará dentro del territorio de la Ciudad del Vaticano, en lugares y edificios determinados, cerrados a los extraños, de modo que se garantice una conveniente acomodación y permanencia de los Cardenales electores y de quienes, por título legítimo, están llamados a colaborar al normal desarrollo de la elección misma”.  Este aislamiento del Cónclave se ve compensado con la “fumata negra” y la “fumata blanca”, pues permite conocer rápidamente desde el exterior el momento en que se ha elegido el nuevo Pontífice.

Es importante tener en cuenta que el proceso tiene varios pasos, no sólo se trata de una reunión. Este procedimiento empieza con la Misa Votiva (Pro Eligendo Papa), es decir la misa de elección del Papa.

Para ver el procedimiento de forma detallada: Link.

La renuncia de un Papa, Benedicto XVI


En entradas anteriores y, básicamente, en la titulada "Introducción al Código de Derecho Canónico, de Benedicto XV a Juan Pablo II", habíamos visto algunas de las normas (Cánones) de la Iglesia Católica, que se regulan en el citado Código de Derecho Canónico de 1983, pero a la vista de la renuncia del actual Papa, Benedicto XVI, vale la pena remarcar los cánones que regulan este hecho, pues aún no los habíamos visto.
Benedicto XVI en enero de 2006 - wikipedia 
En concreto, es de aplicación la Parte II "De la constitución jerárquica de la Iglesia", que se halla en el Libro II "Del pueblo de Dios". El canon 332.1 establece que el Pontífice "obtiene la potestad plena y suprema en la Iglesia mediante elección legítima por él aceptada juntamente con la consagración episcopal". A esto, el mismo canon establece que la potestad se obtiene en el momento mismo de la aceptación.

Entrando en el punto clave de la cuestión, el canon 332.2 dice: "Si el Romano Pontífice renunciase a su oficio, se requiere para la validez que la renuncia sea libre y se manifieste formalmente, pero no que sea aceptada por nadie".

Por lo tanto, la función de Pontífice, como hemos visto, es renunciable libremente. En cambio, si miramos el canon 187 del Capítulo II "De la pérdida del oficio eclesiástico", Título IX "De los oficios eclesiásticos" del Libro I "De las normas generales", vemos que: "El que se halla en su sano juicio puede, con causa justa, renunciar a un oficio eclesiástico". Así pues, en este caso se debe justificar la renuncia, cosa no establecida para el Pontífice. De hecho el canon 189.2 es muy claro sobre los efectos de una renuncia no justificada para los cargos distintos al Pontífice, pues dice: "La autoridad no debe aceptar la renuncia que no esté fundada en una causa justa y proporcionada".

Sin perjuicio del régimen visto, la información publicada en los medios dice que el Pontífice ha dado el motivo/causa de su renuncia (la falta de fuerzas), hecho que no debe ser entendido como una justificación condicionada por el Código, sino por mera voluntad del Papa de informar a quienes estén interesados del por qué. Recordemos que ya hace años que sufre varias dolencias.

En breves veremos el proceso de elección de un Pontífice.

Sentencia de 22 noviembre 2012 del TJUE: Asunto Christianapol


Esta Sentencia del TJUE interpreta los artículos 4.1, 4.2 j) y 27 del Reglamento 1346/2000. En el caso vemos una sociedad llamada Cristianapol, sociedad polaca filial al 100% de una sociedad alemana, que a su vez pertenece al 90% a una sociedad francesa.

En un primer momento se abrió un procedimiento de insolvencia de Christianapol en Francia, pues se consideró que el centro de intereses principales (COMI) estaba en dicho estado. Posteriormente, la acreedora polaca Bank Handlowy solicitó la apertura de un procedimiento secundario de insolvencia frente a la deudora en Polonia, ello en base al art. 37 Reglamento 1346/2000 (es decir la apertura de un procedimiento secundario de liquidación por resultar útil para los intereses de los acreedores del procedimiento principal).
The Scream - Edvard Munch
La primera cuestión que debe resolver el Tribunal es si el concepto “conclusión del procedimiento de insolvencia” tiene un significado autónomo propio del Reglamento 1346/2000 o corresponde al derecho nacional del Estado de apertura definirlo. A esto el juzgador declara que corresponde al derecho nacional del Estado miembro en el que se ha abierto el procedimiento de insolvencia y por lo tanto, será éste el encargado de determinar en qué momento se produce la conclusión. A esta conclusión se llega recordando que el Reglamento de insolvencia no busca la regulación de derecho material sino la de una norma de conflicto, es decir la determinación de la ley aplicable.

Otra cuestión que debe resolver el Tribunal es si el art. 27 del Reglamento 1346/2000 permite la apertura de un procedimiento secundario de insolvencia, del art. 3.2 segunda frase del Reglamento, en el Estado miembro en cuyo territorio se hallan todos los bienes del deudor. Todo ello teniendo en cuenta que el procedimiento principal tiene carácter protector y se aceptó un plan de pagos que prohibe la enajenación de los bienes del deudor. Respecto a esta cuestión se declara que el art. 27 permite la apertura de un procedimiento secundario en el Estado miembro en el que se encuentra un establecimiento del deudor. En este caso, el Tribunal del procedimiento secundario debe tener en cuenta los objetivos del procedimiento principal, teniendo en cuenta el principio de cooperación leal.

Finalmente, el Tribunal debe responder si el art. 27 del Reglamento 1346/2000  debe interpretarse en el sentido de que el juez que conoce la solicitud de apertura de un procedimiento secundario no puede examinar la insolvencia del deudor, aun si en el procedimiento principal se persigue una finalidad protectora. A ello se responde que, tal como se deduce del mismo art. 27 y del 16.1 sobre reconocimiento automático, además de la necesidad de evitar divergencias entre Estados miembro, no se puede examinar la insolvencia del deudor contra el que se ha abierto un procedimiento principal, con independencia de que haya un procedimiento protector.

El TJUE resume su decisión con las siguientes palabras:

1. El art. 4.2 j) del Reglamento 1346/2000 debe interpretarse en el sentido de que corresponde al Derecho nacional del Estado miembro en el que se ha abierto el procedimiento de insolvencia determinar en qué momento se produce la conclusión de ese procedimiento.

2. El art. 27 del Reglamento 1346/2000, debe interpretarse en el sentido de que permite la apertura de un procedimiento secundario de insolvencia en el Estado miembro en el que se encuentra un establecimiento del deudor, siendo así que el procedimiento principal persigue una finalidad protectora. Incumbe al tribunal competente para abrir un procedimiento secundario tomar en consideración los objetivos del procedimiento principal y tener en cuenta el sistema del Reglamento, con observancia del principio de cooperación leal.

3. El art 27 del Reglamento 1346/2000, debe interpretarse en el sentido de que el tribunal que conoce de una solicitud de apertura de un procedimiento secundario de insolvencia no puede examinar la insolvencia del deudor contra el que se ha abierto un procedimiento principal en otro Estado miembro, aun si ese último procedimiento persigue una finalidad protectora.

Asunto eDate, Sentencia del TJUE sobre la competencia extracontractual en difamaciones por Internet


En este asunto una persona (alemana) condenada en Alemania por un delito solicita que eDate (empresa ubicada en Austria deje de publicar información sobre éste y el caso judicial que se lleva a cabo en el citado Estado alemán. Dicha empresa publicaba la información en su portal de Internet de dominio .at, lo que provoca dudas al juzgador alemán en relación a la interpretación que debe realizar del art. 5.3 del Reglamento 44/2001 y del art. 3.1 y .2 de la Directiva 2000/31/CE (en este caso nos centraremos sólo en el art. 5.3 R. 44/2001). Por lo tanto, estamos ante un caso de responsabilidad civil extracontractual por el hecho de publicar cierta información en Internet  A este asunto se acumula otro en el que la parte demandante son dos franceses contra un periódico británico (Sunday Mirror) por publicaciones que realiza en su portal de Internet de dominio .co.uk.
Una de las primeras cosas que destaca la sentencia es que por "lugar donde se hubiere producido el hecho dañoso" se entiende tanto el lugar del hecho causal (origen) como lugar en que se ha producido el daño (manifestación o efecto). Es decir, ambos lugares pueden ser un punto de conexión relevante, tal como se dijo en la sentencia del caso Shevill. Siguiendo con la sentencia Shevill, el juzgador recuerda que en los supuestos de publicaciones de prensa difamatorias, el actor puede entablar acción tanto en los juzgados del Estado del lugar de establecimiento del editor, a fin de que reparen la totalidad de los daños, como demandar en cada Estado en el cual se haya difundido la información (y haya habido daño). Es decir, en el primer supuesto se conoce de todos los daños en un único proceso mientras que en el segundo se conoce en cada Estado por separado del daño ocurrido en él. La decisión dependerá de la estrategia procesal a seguir, pero normalmente se irá al lugar de establecimiento del editor por reducción de costes, evitando el efecto mosaico de la otra vía. 

El problema del uso de Internet es que los Estados afectados no son limitados como pasa en la prensa escrita, pues los potenciales lectores son “todo el mundo” (existencia de una difusión universal incontrolada). Del mismo modo, los daños de la persona afectada también son mucho mayores.

El juzgador adapta los criterios de Shevill en supuestos de publicación por Internet diciendo que "Habida cuenta de que la repercusión de un contenido publicado en Internet sobre los derechos de la personalidad de una persona puede ser apreciada mejor por el órgano jurisdiccional del lugar en el que la supuesta víctima tiene su centro de intereses, la atribución de competencia a dicho órgano jurisdiccional corresponde al objetivo de una buena administración de la justicia".

Además, en la sentencia se declara que este nuevo punto de conexión es fácilmente previsible tanto para la parte demandante como la demandada y se añade a los ya vistos, ampliando las posibilidades de la actora.

En definitiva, el Tribunal de Justicia declaró lo siguiente:

"El art. 5.3 del Reglamento 44/2001 (...) debe interpretarse en el sentido de que, en caso de que se alegue una lesión de los derechos de la personalidad mediante el contenido publicado en un sitio de Internet, la persona que se considera lesionada puede ejercitar una acción de responsabilidad por la totalidad del daño causado, bien ante los órganos jurisdiccionales del Estado miembro del lugar de establecimiento del emisor de esos contenidos, bien ante los órganos jurisdiccionales del Estado miembro en el que se encuentra su centro de intereses. Esa persona puede también, en vez de ejercitar una acción de responsabilidad por la totalidad del daño causado, ejercitar su acción ante los tribunales de cada Estado miembro en cuyo territorio el contenido publicado en Internet sea, o haya sido, accesible. Dichos órganos son competentes únicamente para conocer del daño causado en el territorio del Estado miembro del órgano jurisdiccional al que se haya acudido".

Les entrades publicades són escrits no exhaustius elaborats en temps lliure i de forma personal, sense cap tipus de relació amb les empreses per les que pugui prestar serveis. Al ser continguts de caràcter general i no exhaustius no poden constituir assessorament legal.

Las entradas publicadas son escritos no exhaustivos elaborados en tiempo libre y de forma personal, sin relación con ninguna empresa en la que pueda prestar servicios. Al ser contenidos de carácter general y no exhaustivos no pueden constituir asesoramiento legal.

The entries published here are not thorough investigations. They are made on my own during my free time, without relation to the companies where I could provide services. These contents are general and not exhaustive, for this reason cannot constitute legal advice.