Concepto y diferencias entre las Agrupaciones de Interés Económico (AIE) y las Uniones Temporales de Empresas (UTE)


Empezamos por el concepto de Agrupación de Interés Económico (AIE), cuya regulación básica se halla en la Ley 12/1991. Una AIE es un tipo de sociedad mercantil cuyo objeto social es una actividad económica de naturaleza auxiliar respecto a la de sus socios, pudiendo ser tanto personas físicas como jurídicas con actividades empresariales, agrícolas o artesanales, entidades no lucrativas dedicadas a la investigación (I+D) o personas que ejerzan profesiones liberales.

Los usos más habituales que pueden verse en estas entidades son estudios de mercado, operaciones de import/export, publicidad, suministro, promoción y comercialización conjunta, etc.

Como ya hemos visto, se trata de sociedades mercantiles (a las que se les aplica con carácter supletorio la normativa de las sociedades colectivas) y como tales tienen personalidad jurídica propia y diferenciada. Además, como norma especial de estos tipos societarios, no se les permite la titularidad de acciones o participaciones en las sociedades que sean miembros suyos. Siguiendo con esta prohibición y evitando defraudar indirectamente esta norma, tampoco se les permite controlar, directa o indirectamente, las actividades de sus miembros.
Tàndem - Ramon Casas
En cuanto al objeto posible de estas compañías, es importante dejar claro, como ya hemos visto vagamente antes, que i) la actividad de la AIE debe ser auxiliar de la de sus socios y ii) dicha actividad auxiliar no debe coincidir con la de los socios, aunque se permite que haya una coincidencia parcial si eso no desvirtúa su independencia.

Otro hecho relevante es que, a diferencia de lo ocurrido con las SA y las SL, su constitución no requiere de un capital social mínimo. Lo que sí es necesario es formalizarla en escritura pública e inscribirla en el Registro Mercantil.

La organización básica de una AIE está formada por un órgano de administración y una asamblea de socios.

Respecto a la Unión Temporal de Empresas (UTE), nos hallamos ante un sistema de colaboración de empresas sin creación de una nueva sociedad, cuyo objetivo es desarrollar una obra o servicio determinado durante cierto período de tiempo.

Aunque estas formas de colaboración (las UTEs) no supongan la creación de una nueva personalidad jurídica, la legislación les reconoce cierto grado de personificación a efectos de protección de los trabajadores y para que puedan contratar con la Administración pública. Además, aunque no tengan personalidad jurídica deben tener unos Estatutos que regulen su funcionamiento. También hay que remarcar que su creación supone la existencia de una empresa autónoma dirigida por todos sus miembros y bajo una denominación seguida de UTE, tal como se puede ver en muchos carteles en obras públicas.

Aunque legalmente no tienen un tiempo máximo de duración, para beneficiarse de ciertas normas fiscales éste no debe sobrepasar los 25 años como norma general o los 50 en ejecución de obras o explotación de servicios públicos, pero para ello. Además, para obtener el trato fiscal favorable también deben formalizarse en escritura pública e inscribirse en un registro público especial. A parte de esta frontera fiscal, otro hecho a tener en cuenta es la responsabilidad de los miembros, pues responden solidaria e ilimitadamente frente a terceros por los actos realizados en beneficio común de los socios de la UTE. Además, estos miembros deben tener la consideración de empresarios, ya sean empresarios persona jurídica o individuales (persona física).

Respecto a la organización básica de las UTEs destacan tres órganos básicos que son el gerente único, la junta de empresarios y el comité de gerencia.

Las diferencias básicas de las AIE y las UTEs son:

UTE:  
AIE:
Pacto asociativo       
Sociedad mercantil
Gerente único          
Órgano administrativo elegido
Misma actividad que los socios
Actividad auxiliar
Duración máxima (fiscal)  
Duración indefinida

SAP Asturias 74/2013, sobre los deberes de información precontractual en la venta de productos financieros


En el supuesto de hecho de la SAP de Asturias 74/2013, de 15 de marzo, podemos ver un supuesto en el que la Caja de Ahorros de Asturias (actual banco Liberbank SA), es demandada por dos particulares, a fin de obtener la nulidad del contrato entre el banco y sus clientes sobre unas obligaciones subordinadas emitidas por Cajastur. Lo primero a tener en cuenta es que los actores eran minoristas y, por lo tanto, entraban en el ámbito de protección máximo establecido en la LMV.

La demanda se basa en los vicios del consentimiento. Como ya hemos visto en varias entradas de este blog, esta acción viene siendo muy habitual en litigación bancaria (tanto para obligaciones subordinadas como swaps, participaciones preferentes, etc).

La situación de la que se parte es que los demandantes acudieron a la entidad para obtener una imposición a plazo fijo de 12 a 24 meses, ante esto la entidad les ofreció el mencionado contrato de obligaciones subordinadas, informándoles sobre su alta rentabilidad y de una supuesta garantía del 100% de la inversión. La cuestión a resolver era si la entidad explicó con suficiencia la naturaleza jurídica de estos productos (en el que es fundamental el orden de prelación).

Sobre el deber de información precontractual el juzgador declara lo siguiente:

Sentado lo anterior, y centrándonos en la información precontractual que se les dio a los demandantes, nos encontramos que la Ley del Mercado de Valores (RCL 1988, 1644; RCL 1989, 1149 y 1781) fue modificada por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre ( RCL 2007, 2302 ) (RCL 2007, 2302), que incorporó al ordenamiento jurídico español la Directiva 2004/39/CE (LCEur 2004, 1848) . En lo que aquí puede interesar, esta reforma obliga a tratar los intereses de los inversores "como si fueran propios" (artículo 79 de la Ley del Mercado de Valores ), a dar una información "imparcial, clara y no engañosa" (artículo 79 bis 2), con el deber de facilitarles información comprensible "sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión" (artículo 79 bis 3), de suerte que tal información debe "incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias" (artículo 79 bis 3, pto, 3°), exigiendo, además, aunque no se preste el servicio de asesoramiento, un deber de la entidad de identificar la cualificación y conocimientos del inversor con relación a un concreto producto "con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente", debiendo advertir al cliente de su inadecuación cuando así lo sea (artículo 79 bis 7 de la Ley del Mercado de Valores )”.

Es decir, que haya un servicio de comercialización (en el que la entidad ejecuta una orden del cliente), en vez de un asesoramiento, no significa que el banco o caja pueda desentenderse de sus deberes de información. Dicho en palabras del juzgador con el siguiente extracto y que continúa con lo comentado en el anterior:

incluso hallándonos ante una operación de comercialización y no de asesoramiento la entidad queda obligada a prestar información con arreglo a lo establecido en el art. 79.7 de la Ley del Mercado de Valores”.
imagen de la wikipedia
En cuanto a la carga de la prueba de esta información precontractual el juzgador entiende, como viene haciéndose por mandato legal y jurisdiccional, que recae en la entidad, pues de no ser así el cliente debería probar un hecho negativo, y como ya sabemos no se puede probar algo que no ha ocurrido (probatio diabolica, que se utiliza para las pruebas imposibles, por ejemplo probar que algo no existe).

Debido a lo comentado sobre la probatio diabolica (o prueba diabólica), cuando un banco informa a un cliente sobre un producto financiero, lo que debe hacer es guardar los papeles debidamente firmados que haya utilizado. El problema es que en la contratación bancaria es habitual, o al menos lo ha venido siendo, que los clientes firmen documentos de todo tipo declarando que conocen y han sido informados sobre los productos o servicios contratados. Es por esto último que el juzgador declara lo siguiente:

habrá que entender que las declaraciones de ciencia o de "saber" generan una presunción de que la correspondencia con la realidad que indican es cierta, pero que ello no impide que dicha presunción quede desvirtuada si, mediante la pertinente actividad probatoria desplegada en el proceso, se demuestra que la correspondencia con la realidad es inexistente”.

En consecuencia, ante la documentación que haya podido firmar un cliente sin leer, cabrá prueba en contra pues como se dice en la sentencia: “En tal supuesto se genera una presunción "iuris tantum" de que se ha desplegado la actividad informativa exigible relativa a la naturaleza de los productos y a los riesgos que supone”.

Sin entrar en otros temas que ahora no son objeto de esta entrada, la Audiencia Provincial de Asturias termina declarando que el contrato es nulo por haberse vendido un producto que no era conforme a lo solicitado por el cliente y, sin que esta venta se produjera con la debida información, de modo que el cliente hubiese podido ver que firmaba algo que no respondía a lo solicitado inicialmente.

Otra cuestión que nos interesa ahora es la necesidad, o no, de que en operaciones llevadas a cabo con dos particulares se pueda requerir sólo el test de conveniencia de uno de ellos, a lo que el juzgador declara que: “su disposición por uno solo de los cónyuges plantearía un problema de validez del negocio”.

Para más información sobre cómo deben comercializarse los productos financieros, ya sea clasificación de clientes, diferencia entre asesoramiento y comercialización, test de conveniencia y demás, se puede ver: “Análisis teórico y práctico de la anulabilidad de los swaps” Revista Aranzadi Doctrinal 1/2013, pág. 143-178.

Ley de Consultas de Cataluña, la proposición de ley


Per veure la versió en català: Link.

En el Parlamento de Cataluña se está tramitando la Proposición de ley de consultas populares no refrendarias y participación ciudadana (Tram. 202-00029/10). Si se acaba aprobando este texto, que es lo más probable, la Generalitat podrá preguntar a los ciudadanos de Cataluña sobre temas de todo tipo relacionados a este territorio. De momento, y a falta de las posibles enmiendas, el art. 1 define el objeto de esta ley como sigue:

"El objeto de esta Ley es regular el establecimiento del régimen jurídico, las modalidades, el procedimiento, la realización y la convocatoria de los mecanismos de participación democrática, de audiencia, de diálogo y de consultas populares no refrendarias, respecto de actuaciones políticas de trascendencia especial, en el ámbito competencial de la Generalitat, mediante votación, foros de participación, debates públicos y cualquier otro instrumento de consulta popular no refrendaria a la ciudadanía" (se ha traducido el texto original catalán al castellano).
imagen de la wikipedia
Es importante ver que las consultas objeto de esta ley son sin carácter vinculante, es decir, la decisión tomada por la mayoría que vote en una consulta de éstas no tendrá validez automática ni obligará jurídicamente al Parlamento ni al Gobierno. Además, el art. 2 añade que las consultas podrán dirigirse a la ciudadanía, a organizaciones civiles o representantes de la diversidad social. Es decir, no siempre tendrán que dirigirse al conjunto de la población de Cataluña. Añadir también que las consultas pueden hacerse a nivel de toda la comunidad o a nivel local, siendo competencia en este segundo caso los entes locales.

Otro punto importante de la ley que se está tramitando es el órgano competente para consultar a la población, que será, si todo sigue igual, el Presidente de la Generalitat. De todos modos, la ley prevé que la ciudadanía promueva una consulta, de igual manera que ocurre con las iniciativas legislativas populares (como ha pasado con el tema de los desahucios).

Un tercer tema básico es la regulación de las personas legitimadas para votar en estas consultas. Según el art. 5 de la propuesta, podrán participar en la votación los mayores de 16 años domiciliados en Cataluña, incluyendo todos los ciudadanos de la UE, Islandia, Liechtenstein, Noruega y Suiza.

Uno de los problemas interpretativos básicos de la propuesta es la determinación de las materias que pueden ser objeto de una consulta, pues la proposición de ley, en su art. 7.1, establece lo siguiente para no extenderse a ámbitos ajenos:

"La convocatoria de consulta popular mediante votación del ámbito competencial de la Generalitat de Cataluña corresponde al presidente de la Generalitat" (se ha traducido el texto original catalán al castellano).

A medida que el proceso avance veremos más extensamente el texto y el resultado final.

Llei de Consultes de Catalunya, la proposició de llei


Para ver la versión en castellano: Link.

Al Parlament de Catalunya s’està tramitant la Proposició de llei de consultes populars no refrendàries i participació ciutadana (Tram. 202-00029/10). Si s’acaba aprovant aquest text, que és el més probable, la Generalitat podrà preguntar als ciutadans de Catalunya sobre temes de tota mena relacionats a aquest territori. De moment, i a falta de les possibles esmenes, l’art. 1 defineix l’objecte d’aquesta llei com segueix:

L’objecte d’aquesta Llei és regular l’establiment del règim jurídic, les modalitats, el procediment, l’acompliment i la convocatòria dels mecanismes de participació democràtica, d’audiència, de diàleg i de consultes populars no referendàries, respecte d’actuacions polítiques de transcendència especial, en l’àmbit competencial de la Generalitat, mitjançant votació, fòrums de participació, debats públics i qualsevol altre instrument de consulta popular no referendària a la ciutadania”.
imatge de la wikipedia
És important veure que les consultes objecte d’aquesta llei són sense caràcter vinculant, és a dir la decisió presa per la majoria que voti en una consulta d’aquestes no tindrà validesa automàtica ni obligarà jurídicament al Parlament ni al Govern. A més, l’art. 2 afegeix que les consultes podran dirigir-se a la ciutadania, a organitzacions civils o a representants de la diversitat social. Es a dir, no sempre hauran de dirigir-se al conjunt de la població de Catalunya. Afegir, també, que les consultes poden fer-se a nivell de tota la comunitat o a nivell local, sent competència en aquest segon cas dels ens locals.

Un altre punt important de la llei que s’està tramitant és l’òrgan competent per consultar a la població, que serà, si tot segueix igual, el President de la Generalitat. De totes maneres la llei preveu que la ciutadania promogui una consulta, d’igual manera que passa amb les iniciatives legislatives populars (com ha passat en el cas dels deshaucis).

Un tercer tema bàsic és la regulació de les persones legitimades per votar en aquestes consultes. Segons l’art. 5 de la proposta podran participar en la votació els majors de 16 anys domiciliats a Catalunya, incloent tots els ciutadans de la UE, Islàndia, Liechtenstein, Noruega i Suïssa.

Un dels problemes interpretatius bàsics de la proposta és la determinació de les matèries que poden ser objecte d’una consulta, doncs la proposició de llei, en el seu art. 7.1, estableix el següent per no extendre’s a àmbits aliens:

La convocatòria de consulta popular mitjançant votació de l’àmbit competencial de la Generalitat de Catalunya correspon al president de la Generalitat”.

A mesura que el procés avanci veurem més extensament el text i el resultat final.

El delito de falseamiento en la información societaria


Este escrito continúa con la entrada “Primeras consideraciones sobre los delitos societarios”.

Una de las características de los delitos societarios es que se trata de tipos especiales (delitos especiales propios[1]) para castigar hechos prohibidos en materia de derecho de sociedades y realizados por sus administradores. Esto permite relacionarlos con otros delitos más genéricos del mismo Código Penal. En este caso, el de los delitos de falseamiento en la información societaria (art. 290), podemos citar como origen los delitos de falsedades documentales (art. 390 y ss). Sin embargo, el objeto de esta entrada es el tipo penal regulado en el art. 290:

Los administradores, de hecho o de derecho, de una sociedad constituida o en formación, que falsearen las cuentas anuales u otros documentos que deban reflejar la situación jurídica o económica de la entidad, de forma idónea para causar un perjuicio económico a la misma, a alguno de sus socios, o a un tercero, serán castigados con la pena de prisión de uno a tres años y multa de seis a doce meses.
Si se llegare a causar el perjuicio económico se impondrán las penas en su mitad superior”.

Como se puede ver al decir “Los administradores, de hecho o de derecho, de una sociedad constituida o en formación”, lo primero que establece el art. 290 CP, es que pueden ser autores de este tipo penal tanto los administradores de derecho como los de hecho. Es decir, de igual modo que ocurre en la responsabilidad civil de los administradores.

Después de fijar quienes pueden ser autores de este delito, el precepto establece los documentos sobre los que puede recaer el delito, siendo tanto las cuentas anuales como principal objeto de falseamiento, como cualquier otro documento que deba reflejar la situación jurídica o económica de la entidad. Además, el precepto continúa declarando que el acto realizado debe ser idóneo para “causar un perjuicio económico a la misma, a alguno de sus socios, o a un tercero”.

La pena de este delito, como ya vimos en la primera entrada publicada sobre delitos societarios (Link), es de prisión de 1 a 3 años y multa de 6 a 12 meses. A ello hay que añadir la agravación regulada como II párrafo del mismo art. 290 CP, pues se establece que si el perjuicio económico llegare a consumirse la pena impuesta será en su mitad superior, es decir de 2 a 3 años de prisión y multa de 9 a 12 meses.
Pollice Verso - Jean-Léon Gérôme
La doctrina mayoritariamente entiende que el bien protegido es la transparencia, a la vez que también se habla de la protección de los socios, acreedores y terceros. En cierto modo se puede decir que le bien protegido es la ordenación del mercado.

Es importante remarcar, como ya hicimos en la entrada antes citada, que los delitos societarios se pueden cometer por omisión. En este caso el falseamiento por omisión sería obviar datos esenciales en la documentación societaria, dando una imagen no fiel de la compañía.

La regulación de la comisión por omisión mencionada se encuentra en el art. 11 CP, cuyo tenor literal es el que sigue: “Los delitos o faltas que consistan en la producción de un resultado sólo se entenderán cometidos por omisión cuando la no evitación del mismo, al infringir un especial deber jurídico del autor, equivalga, según el sentido del texto de la Ley, a su causación. A tal efecto se equiparará la omisión a la acción: a) Cuando exista una específica obligación legal o contractual de actuar. b) Cuando el omitente haya creado una ocasión de riesgo para el bien jurídicamente protegido mediante una acción u omisión precedente”.

Para continuar con el siguiente delito societario: Link



[1] Los “delitos especiales propios” son aquellos que sólo pueden ser cometidos por determinados sujetos que cumplen unas caracteristicas concretas reguladas en la ley.

¿Cuándo los Estados miembro de la UE dejarán de competir entre ellos y adoptarán un mercado único de verdad?


Una de las primeras entradas de este blog, que posteriormente fui complementando, me sirvió para comentar y criticar la falta de integración en la UE y hoy, más de un año después, los mismos problemas siguen sin resolverse. Esta entrada sirve para repasar temas vistos y complementarlos, aunque no hay mucho nuevo que añadir, pues el inmovilismo de los gobiernos estatales en este sentido es dantesco. El free-riding, la prima de riesgo, el dilema norte-sur... siguen a la orden del día.

A día de hoy el avance del proceso de integración comunitario tiene dos graves problemas en frente. Por un lado el euroescepticismo y por otro, menos evidente pero más peligroso y sutil, el inmovilismo. El peligro más grave al que se enfrenta Europa no es criticar negativamente la UE, pues toda critica es estimulante y ayuda a mejorar, sino quedarse a medio camino, es decir defender el régimen actual pero no avanzar (que es la postura imperante en la actualidad).

La crisis cogió Europa a medio camino de su proceso de integración y esto supone un desafío muy grande, en primer lugar por la falta de órganos comunitarios que podrían existir si la crisis fuera más tardía y porque en las crisis una respuesta muy habitual es el aumento del proteccionismo. Es por eso que, incluso a nivel internacional, una de las prioridades de los Estados (G8, G20, etc) ha sido evitar la aprobación de medidas proteccionistas.
Impression, soleil levant - Claude Monet
A nivel de UE el riesgo a que se aprueben medidas proteccionistas es insignificante gracias al consolidado principio de mercado único. El problema es que junto al mantenimiento de este principio y otros del acervo comunitario, existe la necesidad de integrar fiscal, bancaria y políticamente la UE. La cuestión a resolver es qué está frenando este proceso. Puede, aunque en esto no hay respuestas seguras, que los Estados miembro estén actuando con la vista puesta en los intereses partidistas de los Estados. Es decir, en cierto modo algunos Estados de la UE son considerados inversiones seguras e incluso valores refugio, mientras que otros Estados miembro son vistos como insolventes e incluso posibles expulsados de la UE. De hecho, aunque ni siquiera hubiese una expulsión podría promoverse la creación de la Europa de las dos velocidades, y esto es un riesgo que ya afecta a la confianza de los inversores. Este egoísmo entre Estados (free-riding) viene dado, en gran parte, por la falta de integración política de Europa, que en principio es el último paso de este proceso comunitario. Es decir, cuando un político alemán o danés defiende una postura u otra en Europa lo hace con la vista puesta en sus votantes a nivel interno, no con ánimo de mejorar la UE y su ordenamiento jurídico.

Si miramos la presión fiscal de los Estados miembros vemos que existen grandes diferencias en el los distintos impuestos societarios, sobre la renta de las personas físicas y en concepto de IVA, por poner algunos ejemplos. Este hecho refleja la desigualdad entre Estados, donde estos compiten entre ellos para atraer a multinacionales. Buen ejemplo de ello es lo ocurrido en Irlanda, que ha sido utilizado como sede central de muchas multinacionales, especialmente americanas.

Junto a la injusta desigualdad en la presión fiscal sobre los rendimientos obtenidos en Europa tenemos otro problema, que es la diferencia de trato en la deuda pública de los Estados. En este caso la diferencia entre europeos es enorme, tanto que si hay un motivo que puede fracturar la UE es éste. Este problema ya lo vimos en la entrada “El riesgo de impago en Europa es un caos” y en otra titulada “Sobre el proceso de integración europeo y la cooperación internacional, algunos problemas a solventar”, entre otras entradas. Lo que veníamos comentando ya hace meses sigue igual, es decir que Europa no ha solucionado la diferencia de trato que se da a los gobiernos comunitarios. Parece que mantener esta presión sobre los gobiernos más endeudados es una forma de disciplinar los gobiernos, pero esto está hundiendo el crecimiento. De hecho, si los Estados miembro que están recibiendo depósitos y rebajas en el coste de la deuda pública creen que esto les beneficia, deberían tener en cuenta que esto está perjudicando la imagen de Europa y expandiendo los problemas concentrados en pocos Estados a otros, tal y como se está evidenciando en Francia.

Finalmente, hay que remarcar que la rebaja de la prima de riesgo no refleja una posible mejora de la situación europea, y menos aún que los problemas comentados hayan sido resueltos de repente o que no hayan existido. Sobre este tema no entraremos ahora, pero como se ha apuntado en varios medios, la inyección de dinero tanto en Europa como en terceros países hace que estos inviertan en deuda pública y no en el sector privado, bajando el interés a pagar por los Estados, pero no beneficiando la economía real.

Algunas de las preguntas que extraemos de esta entrada y otras ya publicadas...

¿Para cuándo un Parlamento Europeo de verdad? Hoy en día es el único órgano de la UE democráticamente elegido, pero cuando hay que tomar decisiones importantes no puede imponerse. En realidad quien tiene más poder es la Comisión, que es una representación de Estados no de ciudadanos europeos.

¿Para cuándo una centralización en la emisión de deuda pública europea? Si realmente buscamos una UE, con un mercado único y misma moneda, que sentido tiene que la deuda de sus miembros tenga diferenciales del 5% o más. Que la deuda se emita a nivel comunitario, sin perjuicio que luego entre Estados miembros se responda proporcionalmente.

¿Para cuándo una promoción generalizada y efectiva del plurilingüismo? Para que el mercado no se encuentre segmentado a efectos prácticos, el conocimiento de dos o tres idiomas debe ser generalizado a toda la población, desde las clases más bajas a las más altas.

¿Para cuándo una presión fiscal igualitaria en todos los territorios de la UE? Los motivos meramente fiscales no deben ser un instrumento de los gobiernos internos para atraer inversiones, la competencia promueve el progreso cuando no se basa únicamente en cuestiones financieras.

Etc.

Ponderación entre semejanza en la marca y semejanza en los productos y servicios, STS 1966/2013


En esta STS 1966/2013 de 6 mayo, el tribunal resuelve un supuesto en el que Magnolia S.p.A. domiciliada en Italia, solicita a la Oficina Española de Patentes y Marcas (OEPM) la inscripción de la marca internacional “Magnolia”, en concreto para las clases 35 y 41 del Nomenclátor Internacional (clase 35 para publicidad, gestión y administración comercial y trabajos de oficina y clase 41 para educación, formación entretenimiento y actividades deportivas y culturales). Ante esta solicitud la OEPM resuelve denegando, pues de la citada marca ya era titular Magnolia Films S.L. domiciliada en Barcelona, en concreto para la clase 35 mediante la inscripción de la marca mixta “Magnolia Films”.

Respecto a la prohibición relativa que provoca la denegación se declara que hay “una evidente semejanza fonético-denominativa al consistir la marca solicitada en el término que conlleva mayor poder distintivo en la marca oponente, y existir al propio tiempo una clara coincidencia y/o relación aplicativa, de forma que una eventual convivencia registral y en el mercado de los signos en pugna generaría riesgo de confusión, que incluye el riesgo de asociación, en el público consumidor”. Esta causa de denegación se encuentra en el art. 6.1 de la Ley 17/2001 de Marcas, que prohibe registrar una marca cuando haya otra anterior que sea idéntica o semejante para productos o servicios idénticos o semejantes. A diferencia de lo ocurrido con las clases 35 y 41, para la clase 38 (telecomunicaciones) se permite el registro (en esta clase Magnolia Films S.L. no se había opuesto).
Tanto en vía administrativa como en las instancias judiciales se resuelve declarando que en las clases 35 y 41 las marcas “Magnolia” y “Magnolia Films” pueden provocar confusión en el consumidor medio. Aún así, el TS apunta, cosa que no se hizo en la sentencia de instancia, que para aplicar la prohibición relativa debe haber identidad o semejanza de marcas y productos, no sólo de una, pues en la sentencia recurrida se había puesto hincapié en la identidad denominativa (en la marca). Sobre esto vale la pena destacar el siguiente extracto: “Es cierto que la tesis del tribunal de instancia en cuanto a la "incidencia secundaria de los productos" amparados por las marcas ha de ser matizada. Tras la aprobación de la Ley 17/2001 la doble identidad o semejanza (de marcas y de productos) es precisa, en términos generales, para que se deniegue el registro de un nuevo signo coincidente o similar con el anterior, tanto en su denominación como en su ámbito aplicativo. Lleva razón, sin embargo, la Sala sentenciadora al apreciar en este caso una mayor relevancia de la cuasi identidad denominativa, en el sentido que en nuestras sentencias sobre esta materia hemos afirmado de modo constante”. Esta relación entre marca y productos o servicios, permite que la semejanza de la marca pueda ser más estrecha cuanto más distintas son las clases afectadas (productos o servicios) o a la inversa.

En el caso visto, debido a que el elemento clave es “Magnolia” y no “Films”, y este tiene identidad absoluta, la semejanza en las clases afectadas para la denegación es más ancha.

Resolución de 4 abril 2013 de la DGRN, sobre la subsanación del valor de una aportación de capital no dineraria en SL


En el supuesto resuelto por la Resolución de 4 abril 2013 de la DGRN, se presentó “en el Registro Mercantil una escritura por la que se pretende la subsanación de la valoración dada a una aportación no dineraria en la constitución de una sociedad limitada, ya inscrita”. A partir de este supuesto pasamos a ver el régimen jurídico aplicable a este tipo de solicitudes.

Recordemos que en las SL las valoraciones de las aportaciones no dinerarias no requieren informe de experto independiente sobre la aportación, a diferencia de lo que ocurre con las SA. El capital de esta sociedad provenía de dos aportaciones no dinerarias, de las cuales se quería modificar el valor de una. Respecto a la modificación del valor (a la baja en este caso) la DGRN declara: “inmatriculada la sociedad en el Registro Mercantil con una determinada cifra de capital, las alteraciones, al alza o a la baja, cualquiera que sea la causa que las explique, sólo podrán hacerse valer frente a terceros cuando exista el correspondiente acuerdo social adoptado con los requisitos previstos en la Ley para el aumento o reducción de capital social y una vez que el correspondiente acuerdo sea a su vez debidamente inscrito”.

Sobre el proceso a seguir en caso de revisión del valor de la aportación no dineraria, la DGRN declara: “Si como consecuencia de una revisión posterior de las valoraciones en su día realizadas resultare ser el valor razonable de las mismas inferior al que se estableció en la escritura de constitución, habrá que proceder inmediatamente a la rectificación contable una vez se advierta el error y en aplicación de lo previsto en el artículo 29.1 del Código del Comercio”, que establece: “Deberán salvarse a continuación, inmediatamente que se adviertan, los errores u omisiones padecidos en las anotaciones contables”.

La revisión comentada (de la aportación) en derecho societario supone una situación irregular, en la cual el capital social no se halla íntegramente desembolsado. Sin perjuicio, de que se realicen “nuevas aportaciones en neto para cubrir el déficit y mantener la cifra originaria del capital social (así mediante una reintegración de la cifra de capital mediante nuevas aportaciones dinerarias o no dinerarias) y sin perjuicio, también y en todo caso, de la aplicación del régimen de responsabilidad solidaria por la realidad de las aportaciones ex artículo 77 de la Ley de Sociedades de Capital; lo que es terminantemente claro es que la sociedad no puede rebajar la cifra de capital social inscrito en perjuicio de terceros sin respetar para ello los requisitos previstos en la Ley para la reducción de capital”.

Todo ello lleva a la DGRN a desestimar el recurso presentado contra la calificación del Registrador, que suspendió la inscripción de la subsanación, pues se pretendía rebajar la cifra de capital social sin seguir el procedimiento visto y, en concreto, sin constituir la reserva legal del art. 141.1 LSC por el valor de la reducción.

El concepto de unidad económica y la STS 433/2013 de 3 de enero


La unidad económica es un concepto jurídico no definido en la legislación y que no debe confundirse con el concepto de rama de actividad, en cuyo caso tendríamos más herramientas para definirlo. Es importante tener en cuenta que la unidad económica tiene un peso relevante en las modificaciones estructurales y específicamente en el caso de las escisiones. Debido a la falta de definición legal  hay que utilizar los pronunciamientos jurisprudenciales y doctrinales. En cuanto a su definición básica podemos decir que se trata de “una parte del patrimonio de una sociedad que funciona como un todo, con viabilidad funcional y con cierto grado de autonomía” o también, y de modo parecido, como un “patrimonio formado por un conjunto de activos y pasivos que tienen una funcionalidad y viabilidad autónoma”.

Si bien el concepto general tiene unas características básicas fácilmente identificables, tal y como se puede  ver en las dos definiciones vistas, hay una cuestión caudal que no tiene respuesta. El problema reside en saber si, la unidad económica que reúne las características antes mencionadas, debe tenerlas en origen o sólo es necesario que las posea en destino. Es decir, si la unidad económica debe existir como tal en la sociedad transmitente (la escindida) o es suficiente que tales características se den en la sociedad beneficiaria.

Teniendo en cuenta que la existencia de este concepto seguramente tiene mucho que ver con el principio de preservación de empresas y puestos de trabajo (sucesión de empresas), parecería lógico que se requiriera existencia en origen y destino, pero una reciente sentencia del Tribunal Supremo parece apuntar que no es necesario que se transmita una unidad económica existente antes de la transmisión. Por lo tanto, según este pronunciamiento sería aceptable el requisito de existencia de unidad económica con posterioridad a la transmisión. El argumento para defender esta interpretación, a parte de que no hay norma que se pronuncie en contra, podría ser que la finalidad de la norma es promover la actividad económica y la creación de empleo, pues de este modo se permite que un conjunto de activos que antes no eran una unidad económica o productiva pasen a serlo.

Este pronunciamiento al que nos referíamos es la STS 433/2013 de 3 de enero (Ponente: Sancho Gargallo) y de la cual destacamos el extracto objeto de esta entrada a continuación:

A priori, y con carácter general, resulta difícil precisar qué debe entenderse por "unidad económica", pues no necesariamente tendría que tener, previamente, vida propia, ni tiene porque coincidir con una empresa, unidad productiva, establecimiento o negocio, de modo que podría ser meramente funcional”.

El objeto de esta entrada se centra en el concepto de unidad económica, pero hay otras cuestiones interesantes a tratar, como es el levantamiento del velo, tal y como se puede ver en esta entrada del blog “Mercantilista sin ánimo de lucro”.

Diferències entre el contracte de distribució i el contracte d’agència


Para ir a la versión en castellano de esta entrada ir a este Link.

El primer a tenir en compte a l’hora de comparar el contracte d’agència i el de distribució, és que el primer té una regulació específica i el segon no. És a dir, el contracte d’agència és un contracte típic degut a l’existència de la Llei 12/1992 sobre el contracte d’agència, mentre que el de distribució és atípic, ja que no té una regulació concreta que ens defineixi aquesta figura i li atribueixi una normativa bàsica determinada.

Com veurem més endavant, una de les diferències que implica el caràcter de contracte típic o atípic és que els primers solen tenir més normes imperatives. De totes maneres, fins i tot els contractes atípics tenen normativa imperativa aplicable en normes de defensa de la competència/antitrust.

La principal diferència entre un contracate d’agència i un de distribució és que l’agent actua per compte del principal mentre que el distribuïdor actua per compte propi. Això comporta que l'agent promogui actes o operacions per al principal, cobrant una comissió per cada venda realitzada en benefici de l’altre. En canvi, quan estem davant d'un distribuïdor aquest compra per revendre, de manera que els seus profits no provenen d'una comissió sinó d'un marge de revenda.

D'aquesta diferència vista sobre la propietat dels béns (l'agent intermèdia i el distribuïdor compra per revendre), també veiem una diferència respecte el moment en què es merita el benefici econòmic. En els contractes d'agència la comissió es merita (que és diferent a cobrar) quan l'acte o operació promoguda s'hagi  executat o quan hauria d’haver-se executat. En canvi, en el cas del distribuïdor la remuneració per diferència del preu de compra i el de revenda es merita amb aquest segon moment.

Un cop vist que l'agent intermèdia mentre que l'altre revèn podem dir que l'agent no incorpora els actius al seu patrimoni, cosa que sí fa el distribuïdor. Una altra diferència que se sol remarcar és que l'agent no assumeix el risc i ventura i el distribuïdor sí. De totes maneres, es permet pactar que l'agent assumeixi el risc de les operacions promogudes, però en aquest cas és obligatori que s’estableixi una compensació, regulada a l'art. 19 Llei 12/1992: "El pacte en virtut del qual l'agent assumeixi el risc i ventura d'un, diversos o de la totalitat dels actes o operacions promoguts o conclosos per compte d'un empresari, és nul si no consta per escrit i amb expressió de la comissió a percebre ".

Una altra diferència molt important és el nivell d'independència funcional d'aquestes figures. Encara que l'agent sigui independent no deixa de ser un intermediari i, per tant, el principal té cert control sobre els béns. En canvi, quan entrem en l'àmbit del contracte de distribució el control per part del distribuït queda molt limitat, ja que el distribuïdor adquireix per a si mateix, incorporant els béns en el seu patrimoni, esdevenint propietari i, per tant, amb llibertat de disposar d'ells com cregui millor (és totalment independent).

A més d'aquestes diferències, que són les més rellevants a l'hora de separar la naturalesa jurídic-econòmica de les dues figures, n’hi ha d’altres que també s'han de valorar, algunes d'elles es comenten a continuació.

En quan a les indemnitzacions regulades pels contractes d'agència, que es poden veure en una entrada publicada ja fa temps en aquest blog: "Sobre el contrato de agencia (Parte III), indemnizaciones", cal dir que la jurisprudència, després de diverses vacil·lacions, actualment s'aplica a la majoria de contractes de distribució la normativa dels contractes d'agència (en aquesta concreta matèria), però hem d'entendre que és possible un pacte en contra, ja que és un contracte atípic i no hi ha norma expressa que digui el contrari.

Una altra diferència que val la pena tenir en compte, és el temps de durada màxima dels pactes de no competència post-contractual. En els contractes d'agència la durada màxima d'aquests pactes és de 2 anys, mentre que en els de distribució es redueix a 1 any.

Un fet interessant a remarcar per qüestions pràctiques, és que en els contractes de distribució el distribuït sol donar avantatges al distribuïdor mitjançant descomptes i finançament per ajudar a la seva empresa, de manera que es compensa una mica el fet d'haver de comprar per revendre, cosa que no han de fer els agents al ser intermediaris.

Per veure detalladament la regulació dels contractes d'agència anar a aquest Link, que és la primera part d'una sèrie d'entrades sobre aquesta figura jurídica.

Primeros comentarios sobre la reforma del mercado hipotecario y protección de los deudores, Ley 1/2013


Hoy se ha publicado en el BOE la Ley 1/2013 de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, de la cual vamos a destacar sus principales normas.

Mediante el art. 1 de la ley se establece un período de suspensión de los lanzamientos (desahucios) sobre viviendas habituales que afecta a personas que cumplen ciertos requisitos: “Hasta transcurridos dos años desde la entrada en vigor de esta Ley, no procederá el lanzamiento cuando en un proceso judicial o extrajudicial de ejecución hipotecaria se hubiera adjudicado al acreedor, o a persona que actúe por su cuenta, la vivienda habitual de personas que se encuentren en los supuestos de especial vulnerabilidad…”.

Para ser considerado de especial vulnerabilidad hay que cumplir uno de estos requisitos junto a uno de los requisitos económicos que veremos después:
  1. Familia numerosa.
  2. Familia monoparental con dos hijos al cargo (entendemos que dos o más).
  3. Familia con un menor de tres años.
  4. Familia con un miembro que tenga declarada una discapacidad superior al 33%, situación de dependencia o enfermedad que le incapacite para trabajar.
  5. Familia en la que el deudor hipotecario esté en desempleo y haya agotado las prestaciones por desempleo.
  6. Familia en la que conviva en la misma vivienda una o más personas unidas con el titular de la hipoteca o su cónyuge por vínculo de hasta tercer grado y se encuentren en situación de discapacidad, dependencia, enfermedad grave que les incapacite laboralmente.
  7. Familia con una víctima de violencia de género.

Además de una de las situaciones anteriores también debe cumplirse con los requisitos económicos siguientes:
  1. Ingresos de la familia no superior a tres veces el Indicador Público de Renta de Efectos Múltiples. Además se establecen límites superiores en determinados casos.
  2. Que en los cuatro años anteriores a la solicitud la familia haya sufrido una alteración significativa de sus circunstancias económicas.
  3. Que la cuota hipotecaria sea superior al 50% de los ingresos netos de la familia.
  4. Que se trate de un crédito o préstamo garantizado con hipoteca que recaiga sobre la única vivienda en propiedad del deudor y concedido para la adquisición de ésta.

La acreditación de las circunstancias vistas se puede realizar durante todo el procedimiento de ejecución hipotecaria pero antes del lanzamiento.
Manifestación de Stop Desahucios - fuente wikipedia
Otra novedad importante de esta ley es la limitación de los intereses de demora, tal y como ya habíamos adelantado en la entrada “Aziz vs Catalunyacaixa, comentario sobre las principales consecuencias”, en concreto la norma establece: “Los intereses de demora de préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda, no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero y sólo podrán devengarse sobre el principal pendiente de pago. Dichos intereses de demora no podrán ser capitalizados en ningún caso, salvo en el supuesto previsto en el artículo 579.2.a) de la Ley de Enjuiciamiento Civil”.

Esta ley también incorpora muchas novedades en el proceso de ejecución y subasta. Una de estas novedades es el aumento del valor de adjudicación de la vivienda habitual si no hay ningún postor a un 60% o 70% según el caso.  De este modo se reduce la deuda pendiente del ejecutado. Además, también se mejora la independencia de las sociedades de tasación con los bancos, siendo esta una medida enfocada de cara al futuro. Otro ejemplo de modificación del proceso de ejecución es que se rebajan los avales para poder participar en estas subastas (del 20% al 5%), aunque no parece que esto vaya a tener importancia práctica debido a la falta de recursos de los deudores.

Con origen en la Sentencia Aziz también se modifica el art. 695 LEC para que el deudor pueda oponerse a la ejecución. Además, también se permite que de oficio se paralice la ejecución si se dan determinadas causas.

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