Sobre el test de idoneidad y el test de conveniencia en la venta de productos financieros


Uno de los aciertos de la actual normativa bancaria es la clasificación de clientes y productos por niveles de conocimiento y complejidad respectivamente. Esto permite a los operadores profesionales pasar por menos controles y así aumentar la eficiencia del mercado, mientras que a los clientes no profesionales, es decir los consumidores medios, se ven protegidos por un régimen especial cuyo peso deben cargar las entidades financieras. Junto a la clasificación de los clientes se toma en consideración la complejidad de los productos contratados y así se reduce la carga que suponen estos controles por las entidades a la vez que el cliente debe pasar menos controles. Este sistema comporta una multitud de normas que deben ser aplicadas, y también reguladas, de forma clara.

De las muchas cuestiones confusas en la comercialización de productos financieros destacan las obligaciones precontractuales de las entidades y dentro de éstas las de realizar el test de idoneidad y conveniencia. 

El test de idoneidad (art. 79 bis.6 LMV) sólo es obligatorio en servicios de asesoramiento y cuando los clientes son minoristas. Por lo tanto, en los servicios de comercialización, aunque el cliente sea minoritario no es obligatorio realizar el test de idoneidad. En cambio, respecto al test de conveniencia (art. 79 bis.7 LMV), su realización sí es obligatoria tanto para servicios de asesoramiento como de comercialización. Sin embargo, cuando el cliente no proporcione la información, la entidad puede, simplemente, advertir al cliente en formato normalizado.

De la lectura de la normativa aplicable se entiende que las entidades deben intentar reunir la información necesaria y, en especial, no deben incitar a los clientes a no dar la información, pues el art. 74.2 RD 217/2008 establece: “En ningún caso, las entidades incitarán a sus clientes para que no les faciliten la información prevista en los apartados 6 y 7 del art. 79 bis de la Ley 24/1988, de 28 de julio”. La información de los apartados 6 y 7 citados es la necesaria para evaluar la idoneidad.

El problema es que en muchos casos no es fácil determinar si estamos ante un servicio de asesoramiento o uno de comercialización e, incluso optando por el segundo, las obligaciones que debe asumir la entidad hacen que supuestos inicialmente de comercialización acaben siendo de asesoramiento. De hecho, la CNMV actuó publicando una guía para ayudar a los operadores a diferenciar estos conceptos, pero incluso con presunciones la valoración de los hechos sigue siendo problemática y variable según las pruebas que se aporten.

Una de las conclusiones más claras a la que uno puede llegar tras la crisis, es que las entidades financieras deben tener un código de comportamiento para regular todas sus actividades comerciales, tanto antes como durante y después de firmar un contrato.

Destacar, además, que estos deberes son aplicables a: swaps, participaciones preferentes, obligaciones subordinadas, pólizas, etc.

Autoentrada del comisionista en la propuesta de Código Mercantil


La autoentrada del comisionista es una cuestión que ha suscitado muchas dudas, sobretodo sobre su validez en ciertos casos, pues la prohibición general es clara pero no sus posibles excepciones. Por lo tanto, la pregunta reside en cómo debe actuarse para que una autoentrada del comisionista sea válida. El art. 541-8 de la propuesta de Código Mercantil establece el siguiente régimen, cuyo contenido sigue con la interpretación mayoritaria que se ha hecho del régimen actual:

Artículo 541-8. Autoentrada del comisionista
1. El comisionista sólo podrá intervenir como contraparte del comitente en la ejecución del encargo recibido si éste se ejecuta en el marco de un mercado oficial o reglamentado, o si tuviese instrucciones precisas y concretas del comitente para su realización, o si ha sido expresamente autorizado para ello por el comitente.
2. Si no se diese ninguna de esas circunstancias y el comitente no ratificase la operación, ésta no será válida y el comitente podrá repetir la retribución pactada, si se hubiese pagado, y reclamar los daños y perjuicios causados”.

Esta regulación propuesta es clarificadora por dar una solución completa en un mismo artículo, cosa que no pasa actualmente. Si miramos el art. 267 del Código de Comercio (CCom) vemos que respecto a la autoentrada del comisionista se dice:

Art. 267 CCom
Ningún comisionista comprará para sí ni para otro lo que se le haya mandado vender, ni venderá lo que se le haya encargado comprar, sin licencia del comitente.
Tampoco podrá alterar las marcas de los efectos que hubiere comprado o vendido por cuenta ajena”.

Como se puede ver, el art. 267 CCom no habla de la posible ratificación de la autoentrada no consentida previamente, es decir sin licencia del comitente en palabras del CCom. Sin embargo, en el Código Civil (CC), cuando se regulan las obligaciones del mandante (equivalente al comitente pero con naturaleza civil en vez de mercantil) se establece:

Art. 1727 CC
El mandante debe cumplir todas las obligaciones que el mandatario haya contraído dentro de los límites del mandato.
En lo que el mandatario se haya excedido, no queda obligado el mandante sino cuando lo ratifica expresa o tácitamente”.

Otro a hecho a tener en cuenta es que el comisionista siempre tiene el deber de buscar la mejor oferta de compra o venta para el comitente, con independencia de que esté autorizado para autocontratar o no. Además, también hay que remarcar que en supuestos de venta o compra con precio objetivo la prohibición de autocontratar pierde su finalidad, que es evitar que el comisionista interponga su interés al del comitente. A pesar de ello, en estos supuestos el comisionista también puede anteponer sus intereses, por ejemplo utilizando la variación en la cotización de las acciones objeto del contrato de comisión.

Derecho de separación por falta de distribución de dividendos en la propuesta de Código Mercantil


En el actual art. 348 bis LSC (suspendido, de momento, hasta 2014) se regula el derecho de separación por falta de reparto de dividendos, el cual empieza a contar a partir del quinto ejercicio desde la inscripción en el RM de la sociedad. Para poder ejercer este derecho es necesario que quien alega este artículo hubiese votado a favor de repartir dividendos y que la junta general, en cambio, hubiera acordado no repartirlos o repartir menos de un tercio de los beneficios propios de la explotación del objeto social obtenidos durante el ejercicio anterior, teniendo que ser estos beneficios legalmente repartibles. Por lo tanto, es importante remarcar que el beneficio a tener en cuenta es el de la explotación ordinaria, sin tener en cuenta beneficios atípicos/extraordinarios.

Para ejercer este derecho el socio tiene un plazo de un mes desde la celebración de la junta general ordinaria.

El art. 271-6 de la propuesta también reconoce el derecho a partir del quinto ejercicio y sobre los beneficios de la explotación del objeto social, pero se reduce el dividendo mínimo de un tercio a un cuarto. Además, se declara que los beneficios deben provenir de los dos últimos ejercicios.

La principal novedad que se propone en la regulación de este derecho de separación se halla en el art. 271-6.2 que dice: “El derecho de separación no podrá ejercitarse si existiese un acuerdo de refinanciación homologado por el juez, o si la sociedad se encuentra en concurso”. De este modo se protege la refinanciación de las empresas, pues el actual art. 348 bis LSC es un precepto que puede frenar a los acreedores e inversores.

Participaciones hipotecarias, Certificados de transmisión hipotecaria y Bonos hipotecarios


Las participaciones hipotecarias son títulos emitidos por una entidad financiera que hace participar a terceros de un crédito hipotecario, o de parte del mismo. Los propietarios de las participaciones percibirán los pagos por interés y el principal, asumirán el riesgo y la entidad emisora continuará siendo la legitimada para ejecutar la hipoteca. No pueden emitirse participaciones por los créditos afectados a bonos hipotecarios. El plazo de vencimiento de la participación no puede exceder la del crédito y su interés no puede ser más alto que el establecido para el crédito. Se trata de una cesión de crédito instrumentalizada a través de un valor negociable.

El emisor no puede anticipar fondos a los partícipes sin haberlos recibido del deudor ni responder del buen fin del préstamo participado.

La cesión se instrumenta mediante la emisión de valores negociables, que pueden ser anotaciones en cuenta o títulos. Si son títulos deben ser nominativos. Nunca es necesario comunicar estas cesiones a los deudores, pues los pagos se siguen haciendo al prestamista emisor.

Las participaciones hipotecarias serán transmisibles mediante declaración escrita en el mismo título y, en general, por cualquiera de los medios admitidos en derecho. La entidad emisora debe llevar un libro con las participaciones emitidas sobre cada préstamo o crédito y las transferencias de las mismas que le sean notificadas (estas notificaciones son obligatorias).

En el caso de los certificados de transmisión hipotecaria estamos ante la participación por parte de terceros, en todo o en parte de uno o varios préstamos o créditos hipotecarios, de la cartera de la entidad. Este instrumento se utiliza para los créditos que no reúnen los requisitos para ser movilizados mediante emisión de valores hipotecarios. Es decir, cuando la entidad no puede movilizar sus créditos a través de participaciones por no cumplir los requisitos legales, puede recurrir a esta otra figura.

Los bonos hipotecarios son títulos emitidos por una entidad financiera que moviliza los créditos hipotecarios de su cartera, de modo que incorporan el derecho de crédito de los tenedores frente a la emisora con la garantía de los créditos hipotecarios que se afecten en la escritura de emisión, que se hará constar en el Registro de la Propiedad por nota al margen. Los tenedores son acreedores singularmente privilegiados respecto a los créditos hipotecarios afectados. Los bonos pueden ser nominativos, a la orden o al portador, con amortización periódica o no periódica, a corto o largo, con interés fijo o variable, con o sin firma, en serie o singularmente. Los bonos tienen aparejada ejecución, de modo que se puede realizar el crédito con mucha agilidad.

Son una modalidad de covered bonds (CB), garantizados por un conjunto limitado y acotado de hipotecas. Esta es una diferencia importante con las cédulas hipotecarias, que afectan a todas las hipotecas del emisor. El capital y los intereses de los bonos hipotecarios están especialmente garantizados, sin necesidad de inscripción registral (al RP), por hipoteca sobre los préstamos y créditos hipotecarios afectados en la escritura.

Se puede constituir, de forma potestativa, un sindicato de tenedores de bonos.

Otra característica relevante es que la mera declaración de concurso del emisor no incide en el pago regular a los bonistas. Los pagos que correspondan por amortización de capital e intereses de las cédulas y bonos hipotecarios serán contra la masa. Además, los tenedores de bonos tienen preferencia sobre los cedulistas en los préstamos o créditos afectados por la emisión de bonos.

Contratos de prestación de servicios mercantiles (de la propuesta de Código Mercantil)


En el art. 531-1 y ss de la Propuesta de Código Mercantil, elaborada por la Sección de Derecho Mercantil de la Comisión General de Codificación, se regulan las normas generales de los contratos de prestación de servicios mercantiles. Este tipo de contratos de momento no tiene normas específicas que los regulen y por eso se han querido repasar en esta entrada.

El concepto de contrato mercantil de prestación de servicios se define como: “Por el contrato mercantil de prestación de servicios el prestador, que deberá ser un empresario o alguno de los sujetos contemplados en el art. 1-2 (por ejemplo abogados autónomos) de esta Código, se compromete a realizar, a cambio de una contraprestación en dinero, una determinada actividad destinada a satisfacer necesidades de la otra, el ordenante, organizando para ello los medios adecuados pero sin obligarse a la obtención de un resultado” (art. 531-1.1). Además, el mismo art. 531-1.1 establece que los medios serán aportados por el prestador del servicio.
The Lawyer - Honoré Daumier
El art. 531-2 establece una norma de diligencia interesante, por cuanto establece que la diligencia debida será de acuerdo con la índole del contrato y conforme a las reglas de la profesión, oficio o arte aplicables al contrato. Es decir, según los términos del contrato y su objeto, el nivel de exigencia del “buen hacer” del prestador variará y se amoldará al contrato concreto. Este artículo también habla en su apartado 2 de las instrucciones del ordenante, que no deben suponer una intromisión en el trabajo del prestador.

En cuanto a las obligaciones del ordenante se establece el deber de aportar la información necesaria y colaborar con el prestador cuando fuere necesario.

El art. 531-4 es interesante por regular una figura de importancia práctica muy relevante, que es la subcontratación en prestación de servicios. En concreto se declara: “El prestador de los servicios se obliga a desarrollar la actividad objeto del contrato por sí mismo o por medio de sus dependientes. La autorización a subcontratar total o parcialmente la realización de la actividad objeto del contrato no exime al prestador del servicio de su responsabilidad frente al ordenante”.

La retribución se determinará según el valor de mercado para otras prestaciones iguales o análogas a las pactadas y su exigibilidad vendrá dada por la fecha en que se preste el servicio. Aunque la norma no lo diga expresamente podemos entender que la retribución estará relacionada con el tipo de prestación y su calidad, en los mismos términos del art. 531-2 al hablar de índole del contrato. Es decir, a mayor exigencia en la diligencia mayor será la contraprestación. En caso de prestación de servicios continuados la retribución será exigible en períodos convenidos o habituales en el mercado.

El art. 531-6 regula la duración del contrato, que puede ser de tiempo determinado o indefinido, siendo indefinido a falta de acuerdo a no ser que del contrato se deduzca un tiempo determinado (por ejemplo un plazo legal para entregar la documentación objeto del servicio).

La propuesta de Código también regula el desistimiento del ordenante, en cuyo caso debe resarcir al prestador los gastos, pagar un precio por los ya realizados y un porcentaje razonable por lo pactado y no realizado.

El art. 531-8 establece las causas específicas de extinción: i) por cambio sustancial de las condiciones personales si se tuvieron en cuanta expresa o implícitamente en el contrato, ii) por muerte, declaración de fallecimiento o disolución del prestador, iii) por imposibilidad permanente de llevar a cabo el servicio si es por circunstancias sobrevenidas no imputables a ninguna de las partes.

En definitiva, la Propuesta para el nuevo Código Mercantil regula por primera vez un tipo de contrato muy habitual que hasta la fecha no estaba regulado, aportando normas generales y básicas de funcionamiento pero respetando el carácter dispositivo que debe imperar para su correcto funcionamiento. Además, estas normas dispositivas siguen la práctica habitual ya existente.

Otras entradas sobre la Propuesta de Código Mercantil: Link 1 y Link 2.

Las diligencias preliminares (juicios declarativos)


Esta entrada sigue con la serie de escritos sobre el proceso judicial civil, del que la entrada “Sinopsis de un juicio civil ordinario” nos sirve como base. En ese breve resumen las diligencias preliminares sólo se mencionaron por encima y por eso se tratan más detalladamente ahora.

La regulación de esta figura se halla en ocho artículos, que van del 256 al 263 LEC y su finalidad es preparar el juicio antes de que este comience, sin que por ello dejen de ser de carácter judicial.

Lo primero que hace la LEC es dar una lista de actuaciones preparatorias que pueden solicitarse, sin dar antes una definición general de su naturaleza jurídica. Además, tampoco se dice expresamente si se trata de una lista cerrada o abierta, de modo que cabe intentar que el juez otorgue alguna que no esté en la lista, pero la postura mayoritaria es entender que la lista es cerrada (numerus clausus). Las actuaciones establecidas en el art. 256 LEC son:

Antes de ver la lista debe tenerse en cuenta que estas actuaciones son para aclarar aspectos procesales distintos al fondo del litigio, de no ser así se estaría vulnerando el derecho de defensa del futuro demandado.
  1. Demandado declare sobre algún hecho relativo a su capacidad, representación o legitimación en relación al pleito y muestre los documentos que lo acrediten.
  2. Demandado muestre el objeto del litigio.
  3. Quien se considere heredero, coheredero o legatario puede solicitar la exhibición del acto de última voluntad del causante al poseedor de ésta.
  4. El socio o comunero puede solicitar la exhibición de los documentos y cuentas de la sociedad o comunidad.
  5. El que se considere perjudicado por un hecho que pudiera estar cubierto por seguro de responsabilidad civil puede solicitar que se exhiba el contrato de seguro.
  6. Solicitar la historia clínica al centro sanitario o profesional que lo custodie.
  7. El que pretenda iniciar un proceso de defensa de intereses colectivos de consumidores y usuarios para averiguar los integrantes del grupo.
  8. En materia de propiedad industrial o intelectual para determinar el origen y distribución de los actos contrarios a derechos de este tipo.
  9. En materia de propiedad industrial o intelectual para que se exhiban los documentos bancarios, financieros, comerciales o aduaneros relacionados con el acto de infracción de este tipo de derechos, siempre y cuando se aporte un principio de prueba.
  10. Otras que se establezcan por leyes especiales.
Galileo ante el Santo Oficio en el Vaticano - Robert-Fleury
De modo parecido a lo ocurrido con las medidas cautelares, en las diligencias preliminares hay que aportar caución, pues en el art. 256.3 LEC se establece:

“Los gastos que se ocasionen a las personas que hubieren de intervenir en las diligencias serán a cargo del solicitante de las diligencias preliminares. Al pedir éstas, dicho solicitante ofrecerá caución para responder tanto de tales gastos como de los daños y perjuicios que se les pudieren irrogar. La caución se perderá, en favor de dichas personas, si, transcurrido un mes desde la terminación de las diligencias, dejare de interponerse la demanda, sin justificación suficiente, a juicio del tribunal”.

Teniendo en cuenta que al tiempo de solicitar las diligencias preliminares no se ha presentado la demanda (no hay juzgado asignado para el litigio), es importante remarcar el art. 257.1 LEC que establece la norma de atribución de competencias para resolver estas actuaciones:

“Será competente para resolver sobre las peticiones y solicitudes a que se refiere el artículo anterior el juez de primera instancia o de lo mercantil, cuando proceda, del domicilio de la persona que, en su caso, hubiera de declarar, exhibir o intervenir de otro modo en las actuaciones que se acordaran para preparar el juicio”. Es decir, con independencia del juzgado que acabe siendo competente, estas diligencias se llevaran al lugar más cercano de donde deban realizarse. Sin embargo, en los apartados 6 a 9 del art. 256.1 LEC (que equivalen a los numerados en este escrito del 7 al 10), la competencia se llevará al juzgado en el que deba presentarse la demanda. En estos supuestos no cabe declinatoria por quien recibe la solicitud del juzgado, pero éste debe abstenerse si fuera el caso e indicar al solicitante el Juzgado de Primera Instancia al que debe acudir (art. 257.2 LEC).

El juez tiene 5 días para resolver sobre la solicitud de diligencias mediante auto, denegándola si no se cumplen los requisitos legales y si ésta o éstas no están justificadas. En caso de denegación cabe recurso de apelación, pero en caso de admisión el afectado no podrá recurrir (art. 258.2 LEC). Tras la concesión de las diligencias el interesado debe aportar la caución en plazo de 3 días. Aunque el art. 258.2 no permita recurso contra el auto de admisión, hay que tener en cuenta que el art. 260 LEC sí permite a la persona requerida para practicar las diligencias oponerse a ellas.  Ante esta oposición, que debe hacerse en plazo de 5 días desde el recibo de la citación, el juez resolverá mediante auto tras celebrar una vista con las partes. El auto que deniega la oposición no es recurrible (y comporta costas) pero sí lo es en apelación el auto que la acepte.

Para practicar las diligencias preliminares se cita a los afectados para llevarlas a cabo en plazo de 10 días, ya sea en el juzgado o en otro lugar (art. 259.1 LEC).

El art. 261 LEC establece las consecuencias de negarse a llevar a cabo las diligencias, que varían según las actuaciones que debían resolverse. Como es el hecho de tener por cierto hechos que le son perjudiciales.

Responsabilidad de los administradores IV: Resp. por déficit concursal


En el voto particular mencionado en esta entrada sobre la STS 669/2012 Sancho Gargallo expone una interpretación que viene defendiendo de hace tiempo sobre el art. 172 bis LC, antiguo art. 172.3 LC. El problema principal que se aborda en el voto particular es la falta de seguridad jurídica que está provocando la interpretación mayoritaria del art. 172 bis LC.

Esta interpretación mayoritaria del TS entiende que el art. 172 bis LC es un supuesto de responsabilidad por deudas, comparable por lo tanto al art. 367 LSC (sobre el art. 367 LSC esta entrada). Sin embargo, en esta interpretación mayoritaria del TS, la declaración de concurso culpable no supone la responsabilidad de los administradores por el déficit concursal de forma automática, pues ésta, a pesar de no requerir una relación de causalidad sí requiere de una justificación añadida al presupuesto de concurso culpable y existencia de insuficiencia patrimonial en la liquidación. Precisamente esta justificación añadida, que debe aplicarse sin acudir a la relación de causalidad, es lo que provoca la inseguridad jurídica. Ante esta situación (seguramente demasiado resumida), se hicieron varios comentarios en le voto particular, del que ahora se destacan dos extractos:

“La responsabilidad ex art. 172.3 LC no es la prolongación de la responsabilidad del art. 367 LSC en caso de concurso de acreedores de la sociedad, pues sus presupuestos son distintos. Requiere, entre otros requisitos, que el concurso sea declarado culpable por cualquiera de las causas reguladas en los arts. 164 y 165 LC, y la conducta que justifica esta responsabilidad, aunque se ligue a cualquiera de aquellos comportamientos, en cualquier caso no coincide con el incumplimiento del deber legal de promover la disolución. Y, lo que es más importante, el contenido de la responsabilidad es distinto, pues se condena, en la versión actual del art. 172 bis LC se ve más claro, a la cobertura, total o parcial, del déficit. Esto último no supone hacer garante a dichos administradores de todos los créditos concursales ni siquiera de una parte de ellos, sino que el déficit, representado por el montante de créditos presumiblemente insatisfechos con la liquidación, sirve de parámetro orientativo del importe de la condena que, en una última instancia, se integrará "en la masa activa del concurso", que servirá para atender los gastos del concurso, en cuanto créditos contra la masa, incluso con anterioridad al pago de los créditos concursales insatisfechos. Por esta razón no cabe calificar esta responsabilidad como un "supuesto de responsabilidad por deuda ajena". Lo sería si la condena legitimara a los acreedores afectados a reclamar el cumplimiento de esta deuda, como ocurre con el supuesto del art. 367 LSC, pero como vemos, no es el caso. La condena es al pago de una determinada cantidad, aunque quede fijada en función de una determinada proporción del déficit, como se desprende del apartado 1 del actual art. 172 bis LC”.

“Cuando se pretende descender al terreno de lo concreto, en el que anida la seguridad jurídica, la sentencia de la mayoría, con cita de la Sentencia 501/2012, de 16 de julio, tan sólo acierta a mencionar como posibles parámetros la gravedad de la conducta y la participación de la persona afectada por la calificación en la realización de esta conducta.

La participación, en realidad, constituye un presupuesto para la imputación de la responsabilidad a una determinada persona, pues tan sólo cabe condenar a quien hubiera participado en la conducta que motiva la calificación culpable del concurso (en cuanto tal se le declara persona afecta por la calificación) y justifica la condena del art. 172 bis LC . Este criterio no aporta ninguna explicación de por qué una determinada conducta que motiva la calificación culpable del concurso justifica además la condena a cubrir total o parcialmente el déficit. El único criterio mencionado que podría contribuir a dicha justificación añadida es la "gravedad de la conducta", pero adolece de un exceso de vaguedad si no se refiere a parámetros valorativos claros.

A mi juicio, esta gravedad de la conducta debería anudarse a la ratio legis del precepto (el resarcimiento del perjuicio indirecto ocasionado con la generación o agravación de la insolvencia), y vendría determinada, en el caso de las conductas tipificadas en el apartado 2 del art. 164 LC, por su incidencia en la generación o agravación de la insolvencia o por ocultar o impedir su conocimiento”.


Si no podemos recurrir a la relación de causalidad a la hora de aplicar el art. 172 bis LC, tal y como defiende parte de la doctrina y jurisprudencia, al menos deberíamos tener una forma clara para prever las condenas. Una vía sería fijar en cada supuesto concreto un determinado porcentaje del déficit, pero se trata de una tarea bastante compleja y poco práctica, pudiendo ser demasiado rígida en ciertos casos.

Ley de Arrendamientos Urbanos y cambios introducidos por la Ley 4/2013 (Parte II)


Continuando con la primera parte.

El reparto de los gastos, falta de acuerdo expresa en contrario en el contrato, se encuentra en el art. 20 y 21 LAU. En el caso de los gastos por servicios individualizables mediante contadores (como son la luz, agua y gas) se atribuyen ex lege a los arrendatarios. Las reparaciones de conservación necesarias debido a daños causados por los inquilinos o el uso habitual de la vivienda son a cargo de los arrendatarios, siempre y cuando sean pequeñas reparaciones debidas al desgaste por uso ordinario, el resto de reparaciones son a cargo del arrendador. También es importante tener en cuenta que las obras realizadas por el arrendador que duren más de veinte días supondrán la rebaja de la renta en el tiempo y proporción aplicables.

Los arrendatarios tienen derecho de adquisición preferente sobre la finca arrendada, aunque es un derecho renunciable y, además, esta renuncia se pone en prácticamente todos los contratos de alquiler. Sin embargo, en caso de venta de la finca el arrendador debe avisar al arrendatario con una antelación mínima de 30 días. Esta norma se introdujo con la última reforma en el art. 25.8 LAU, que antes establecía la posibilidad de renuncia en contratos de duración superior a 5 años. El derecho mencionado, igual que antes de la reforma, no es aplicable cuando la vivienda se vende conjuntamente con las restantes viviendas o locales del inmueble.

En cuanto a la fianza se establece una mínima de un mes en caso de arrendamientos para uso de vivienda y la cual no se actualizará durante los tres primeros años. En cambio en usos distintos a la vivienda la fianza mínima es de dos meses.

Uno de los problemas en los arrendamientos es que se pueden inscribir en el Registro de la Propiedad pero no es obligatorio. En el primer caso el adquirente del inmueble debe subrogarse en el contrato y de este modo el arrendatario queda protegido. Sin embargo, cuando no se inscribe el contrato, el adquirente de buena fe no quedaría vinculado por el contrato de arrendamiento, pudiendo solicitar al arrendatario que deje la viviendo, pero la jurisprudencia acostumbra a entender que no hay buena fe del comprador. Es claro, que ante la compra de una vivienda que se visite el inmueble para ver su estado, por ejemplo para ver si está ocupado y en que condiciones se halla, es un acto de mínima diligencia.

Presunción de culpabilidad en el concurso por simulación de una situación patrimonial ficticia


En la STS 669/2012 de 14 noviembre, se hace una enumeración de los requisitos para la presunción de culpabilidad en un concurso por simulación de una situación patrimonial ficticia. Dicha simulación se halla en el art. 164.2.6º LC, al decir que habrá concurso culpable “cuando antes de la fecha de la declaración de concurso el deudor hubiese realizado cualquier acto jurídico dirigido a simular una situación patrimonial ficticia”.

El carácter abierto del precepto visto es clarificado por el juzgador a fin de determinar los supuestos aplicables a este artículo. Para ello se citan varios requisitos acumulativos extraídos de la interpretación del art. 164.2.6º, siendo los 3 primeros directos de la norma y los otros 3 de interpretación jurisprudencial:
  1. Ejecución de actos dirigidos a crear la apariencia de una situación patrimonial ficticia.
  2. Que los actos ejecutados tengan carácter jurídico, es decir que no sean meros actos de hecho.
  3. Que los comportamientos realizados sean anteriores a la fecha de declaración de concurso.
  4. Actuación idónea para que los acreedores tengan por cierta la situación ficticia creada.
  5. La situación ficticia tiene que ser relevante y apta para distorsionar el comportamiento de los acreedores.
  6. El comportamiento simulatorio no ha de estar previsto en ninguno de los supuestos enumerados en la propia norma. 

Otra cuestión muy relevante que se trata en esta Sentencia es la responsabilidad por deudas en el proceso concursal, con un voto particular muy bien argumentado de Sancho Gargallo, pero que no es objeto de esta entrada. En una o varias entradas posteriores se comentará este tema (ver este link).

Destinatarios de una OPA de exclusión y acciones sin voto


Esta entrada se tratará de forma más extensa en la Revista Aranzadi Doctrinal 6/2013 (octubre), Ref. Westlaw BIB 2013/1951

Una OPA de exclusión se realiza cuando la empresa quiere dejar de cotizar en la bolsa, para ello debe ofrecer la compra de las acciones debido a que estas perderán la liquidez que otorga el hecho de cotizar en un mercado organizado. 

El motivo de esta entrada es poner de manifiesto qué personas deben tener este derecho.

Los destinatarios de la OPA de exclusión se determinan en el art. 10 RD 1066/2007, siendo:

a) Titulares de acciones con derecho a voto de la cotizada y los titulares de acciones sin voto que en el momento de solicitarse la autorización de la oferta tuvieran derecho de voto (por ejemplo el derecho a voto concedido a acciones sin voto cuando no se reparten dividendos).
b) Titulares de derechos de suscripción de acciones y titulares de obligaciones convertibles y canjeables.
c) Se permite dirigir la oferta también a los titulares de warrants y otros valores o instrumentos financieros que den opción a la adquisición o suscripción de acciones.
La cuestión que uno se puede hacer es por qué los titulares de acciones sin derecho a voto no pueden participar en la OPA. Si bien es cierto que el tenedor de una acción sin voto busca la rentabilidad económica y se desentiende del resto de materias también lo es que la no cotización de la empresa puede afectar a la rentabilidad económica de la inversión en acciones.

Con independencia de la realidad existente en la normativa y para decir si los destinatarios de una OPA deben ampliarse a los tenedores de acciones sin voto en general, lo que hay que hacer es determinar el fin concreto de la norma. Como ya hemos adelantado, el fin es compensar la pérdida de liquidez debido a que el accionista deja de poder transmitirlas rápidamente en el mercado secundario. Es decir la transmisión de las acciones pasa a ser más lenta, compleja y costosa, pero también se pierde seguridad en la valoración de la inversión, pues deja de haber un valor de mercado cotizado.

Por lo tanto, los motivos que explican la necesidad de ofrecer la compra de las acciones a los actuales destinatarios del art. 10 RD 1066/2007 parece que se dan de igual forma en otros posibles destinatarios como los tenedores de acciones sin voto en general.

Otra cuestión a tratar son las consecuencias de obligar a dirigir la OPA de exclusión a tenedores de acciones sin voto. Lo primero que se podría decir es que esto supondría la extensión también a otros instrumentos financieros de las cotizadas que tampoco tienen derecho a voto, como participaciones preferentes, obligaciones subordinadas o préstamos participativos. Sin embargo, las acciones sin voto son el único instrumento de los mencionados que se adquieren pensando en el sistema de liquidación de la inversión, es decir la venta a través del mercado secundario.

Ley de Arrendamientos Urbanos y cambios introducidos por la Ley 4/2013 (Parte I)


La Ley de Arrendamientos Urbanos, conocida como LAU, regula el régimen legal de los arrendamientos de fincas urbanas separando entre las destinadas a vivienda y las destinadas a otros usos. Las primeras son la que tienen gran parte de normativa imperativa, con la finalidad de proteger a los inquilinos, es decir la vivienda habitual de los ciudadanos.

La última reforma de la LAU fue introducida por la Ley 4/2013, de 4 de junio, de medidas de flexibilización y fomento del mercado del alquiler de viviendas. A lo largo de este escrito se irán comentando los principales cambios.

Lo primero a tener en cuenta es que el régimen aplicable a las fincas para uso de vivienda se extiende al mobiliario y demás bienes accesorios de la finca, como trasteros y garajes (art. 2.2 LAU).

En el art. 4 LAU la Ley 4/2013 estableció de forma expresa la posibilidad de pactar el uso de la mediación y arbitraje para resolver conflictos por el arrendamiento, así como la posibilidad de utilizar medios electrónicos a efectos de notificaciones entre partes.

Otra novedad de la Ley 4/2013, es la incorporación del apartado e) en el art. 5 LAU. En este apartado se excluye expresamente la cesión temporal de uso de vivienda amueblada y equipada para fines turísticos, cuya regulación legal es una de las prioridades del ordenamiento jurídico español. Como se puede ver en la propuesta del nuevo Código Mercantil, los contratos turísticos deben tener un peso específico en la regulación normativa.

El plazo de duración es el que pacten las partes, pero existe un plazo mínimo que puede imponer el arrendatario, el cual era de 5 años antes de la reforma de 2013. Para los contratos firmados a partir de la entrada en vigor de la reforma el arrendatario puede prorrogar el contrato 3 años, dos menos que en la normativa anterior. Si no se pacta plazo concreto se entenderá por un año y con el derecho a prorrogar del arrendatario hasta 3 años, como ya hemos visto. Además, la LAU regula ciertos supuestos en los que el arrendador puede impedir la prórroga antes de los tres años, como destinarla a vivienda habitual para familiares de primer grado.

Pasados los tres años el contrato se seguirá prorrogando por plazos de 1 año, siempre y cuando no haya preaviso (de 30 días) de una de las partes comunicando que no se quiere prorrogar el contrato.

Uno de los problemas que suele haber en la práctica es el tema de las indemnizaciones por desistimiento del contrato por parte del arrendatario. Según el art. 11 LAU, el arrendatario puede desistir del contrato pasados seis meses y con preaviso de 30 días. En estos casos deberá indemnizar pagando la cantidad equivalente a una mensualidad por cada año de contrato que restara. Antes de la reforma de 2013 el plazo de preaviso en estos supuestos era de dos meses, no de 30 días.

A falta de pacto respecto a la actualización de la renta se aplicará la variación correspondiente de aplicar el IPC de los últimos 12 meses anteriores a la fecha de actualización. Además, el art. 19 establece la subida de la renta por mejores en la vivienda pasados los tres primeros años.

Ir a la segunda parte.

Diferencias entre la patente europea, comunitaria e internacional


El sistema europeo de patentes, igual que los distintos sistemas nacionales, no se fundamenta en un instrumento jurídico comunitario, aunque los sistemas nacionales de los miembros de la UE se encuentren armonizados indirectamente gracias a los convenios internacionales que han firmado. A parte de este mismo comentado (el europeo) hay varios más, pues la regulación de la propiedad intelectual e industrial se lleva armonizando a nivel internacional desde hace décadas.

Este sistema europeo se regula mediante el Convenio de Munich, que permite recibir la protección nacional de los países por concesión de la patente europea. Es decir, no se trata de una patente única sino de un sistema único de concesión de patentes. Este Convenio de Munich o más concretamente Convenio de Patente Europea se adoptó en 1973, pero en España entró en vigor en 1986.
La oficina central de la patente europea se encuentra en Munich y se conoce como Oficina Europea de Patentes, en cuyo lugar se analizan las concesiones presentadas con unos criterios uniformes de patentabilidad. Además, es importante tener en cuenta que la solicitud de patente no se hace por todos los Estados parte del Convenio de Munich sino por Estados concretos escogidos al presentar la solicitud y cada Estado tiene luego su régimen nacional. Otro hecho a tener en cuenta es que todos los Estados miembro de la UE son firmantes del Convenio de Munich. A parte de estos hay otros miembros de los que podemos destacar Suiza, Turquía, Rumania o Bulgaria entre otros.

Para que la oficina de Munich conceda la patente se requiere pasar obligatoriamente por un examen sobre las formalidades de la solicitud y un informe de búsqueda, tras lo cual se procede a la publicación de la solicitud. Además, si el solicitante quiere mayor seguridad jurídica puede pasar un examen sobre el fondo. Ante las concesiones las partes interesadas pueden oponerse, de igual modo que ocurre en todo sistema de concesión de patentes.

A diferencia de lo ocurrido con la patente europea, en la patente comunitaria lo que se quiere crear es un sistema unitario y autónomo, mediante el cual se concede una patente única para todo el territorio de la UE.
un diseño de Leonardo Da Vinci
La regulación definitiva de la patente comunitaria aún está por aclararse, pero de momento se establece como un sistema de cooperación reforzada en el que España se mantiene fuera e Italia también en la parte lingüística, debido a que no se reconoce ni el castellano ni el italiano como lenguas oficiales del sistema de patente única. Sobre este conflicto se puede ver la entrada “Reglamento 1257/2012 sobre la patente única europea y exclusión de España”.

La patente única es tanto para la concesión de una patente única como para una jurisdicción única. Además, la jurisdicción única se divide en especializaciones.

La patente internacional (conocido como PCT por Patent Cooperation Treaty) regula un sistema de solicitud de patentes para un gran número de Estados, en el cual, a diferencia de lo ocurrido en el sistema de patente única comunitaria, el castellano sí es oficial. Este sistema a nivel mundial permite no tener que solicitar la patente de cada Estado por separado y en cada oficina nacional, su administración está en manos de la OMPI, aunque la solicitud (en el caso de España) se hace a la OEPM, que también lleva las patentes nacionales españolas.

En definitiva, tanto en el sistema europeo como PCT la protección se solicita para Estados concretos, mientras que la patente única comunitaria quiere conceder la patente directamente para todos los Estados miembro. De todos modos, el nivel de integración del sistema europeo es mayor que el internacional, pues en el internacional sólo se regula la unificación de la tramitación previa a la concesión, mientras que en el primero se concede la patente de forma unificada.

El sistema comunitario que entrará en vigor no requiere dos elementos básicos como son la fecha de prioridad ni la norma de trato como nacional. La fecha de prioridad sirve para que la solicitud presentada en un Estado sea tomada en cuenta a efectos de protección en otro Estado hasta un límite temporal determinado y la norma de trato como nacional se dirige a que la protección adquirida mediante un procedimiento de concesión internacional sea con los mismos derechos que la obtenida mediante la concesión de una patente nacional (con el procedimiento interno). Gracias al carácter autónomo de la futura patente única comunitaria estas normas no serán necesarias.

Delito societario de administración desleal


El art. 295 CP regula el delito conocido como administración desleal, cuya pena es de prisión de 6 meses a 4 años o de multa del tanto al triplo del beneficio obtenido por el infractor.

Como ya se comentó en “Primeras consideraciones sobre los delitos societarios” este tipo está muy conectado con el de apropiación indebida del art. 252 CP. Aunque tanto en la jurisprudencia como en la doctrina ha habido y hay discrepancias respecto las diferencias entre estos dos tipos penales y los actos encuadrables en el art. 295 CP, lo que sí parece más claro es que el delito de administración desleal es un tipo específico respecto el de apropiación indebida. En el art. 295 CP se exige que el acto sea realizado por un administrador (ya sea de derecho o de hecho como también hemos comentado en la entrada antes citada y otras) y, además, dicho acto o actos deben hacerse con abuso o fraude y origen en las funciones propias de su cargo. Esta vinculación societaria es el principal instrumento para separar los supuestos del art. 295 CP del 252 CP.

La conducta delictiva de administración desleal, que como ya hemos visto nace de un abuso en las funciones societarias, puede materializarse a través de: i) una disposición fraudulenta de los bienes de la sociedad, es decir sacar patrimonio de la sociedad y provocando un perjuicio económico directo o ii) una contracción de obligaciones en nombre de la sociedad cuyo resultado sea perjudicial para la compañía.

Hay que tener en cuenta que el delito de administración desleal no busca castigar los actos negligentes, para los cuales tenemos el régimen de responsabilidad civil/mercantil. Es decir, la incompetencia de los administradores no debe castigarse por aplicación del art. 295 CP, pues el tipo penal exige un comportamiento doloso.

Otro aspecto relevante y de interés por su relevancia práctica, es que el delito es aplicable tanto para disposiciones en beneficio del mismo administrador como de un tercero, evitando así que interponer un tercero en medio del acto tipificado suponga una despenalización del comportamiento. De hecho, ni siquiera se requiere que el actor lo haga por beneficio propio, con el simple ánimo de perjudicar ya sería aplicable el tipo. Si en el supuesto de hecho nos encontramos con que la junta de socios aprobó los actos realizados por el administrador el acto no será punible por vía del art. 295 CP, aunque podría ser de aplicación otro tipo penal como el de imposición de acuerdos abusivos o lesivos del art. 291 y 292 CP.

Continuando con el Nuevo Código Mercantil


Los cuatro primeros artículos de la propuesta tratan la figura del operador de mercado, que equivale a la actual figura conocida como comerciante. Es decir, se renueva ese concepto desfasado y se utiliza uno más genérico para adaptarlo a los cambios del mercado. Los cambios son de adaptación formal y clarificación, no de modificación substancial.

Los operadores del mercado son i) empresarios, ii) personas físicas que efectúen en nombre propio una actividad intelectual, sea científica, liberal o artística, de producción de bienes o prestación de servicios para el mercado y iii) personas jurídicas que no siendo empresarios o entidades no persona jurídica que ejerzan alguna de las actividades mencionadas. Además se incluyen en el concepto de operadores económicos a entidades extranjeras que ejerzan las actividades mencionadas. La lista vista de actividades sigue dejando fuera a ganaderos, artesanos y agricultores.

En el Título Preliminar también se dice expresamente que la normativa de protección de consumidores será aplicable cuando intervenga un consumidor, aunque dicha regulación no se integrará en el nuevo código. Es decir, la propuesta deja las normas de protección de los consumidores a parte. Como ha explicado la misma Comisión esto se debe a que la naturaleza jurídica de esta normativa tiene una base imperativa, mientras que la normativa contractual del Código Mercantil es fundamentalmente dispositiva. Además, debido a que la normativa sobre protección de consumidores es muy reciente y se unificó hace poco tiene poco sentido reorganizarla de nuevo en el futuro código.

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