Multi-step clause en la sumisión a arbitraje


Las multi-step clauses, también conocidas como cláusulas en cascada, entre otras muchas denominaciones, sirven para regular el proceso previo a la sumisión a arbitraje. En estos casos lo más habitual es pactar el paso previo por la mediación, antes de poder impulsar el arbitraje.

Con la mediación se intenta evitar el proceso de arbitraje, para ahorrar costes, pero a veces puede suponer el encarecimiento del proceso si una de las partes no tiene intención alguna de negociar. Es por ello que la buena fe de las partes es un elemento clave de estos procesos y en el posterior arbitraje debe tenerse en cuenta.

La mediación o negociación previa, en su caso, debe regularse de forma detallada, en el sentido de nombrar las personas o cargos responsables de la negociación. Además, también debe establecerse un límite temporal máximo.

Cuando se acuerda una multi-step clause surge la duda de si los pasos previos como la mediación son obligatorios. En estos casos hay que acudir a lo expresamente pactado, pero si nada se dijo hay que valorar cada caso por separado, atendiendo especialmente a la actitud de las partes y la viabilidad de una solución amistosa.

Otra cuestión relevante son los efectos de un incumplimiento en el paso o pasos previos a un arbitraje, pues se puede interpretar que entonces debe acudirse a la vía judicial o que, por lo contrario, hay que mantener la validez de la cláusula arbitral. Ante estas dos posturas la más correcta parece la segunda, ya que de otro modo sería muy fácil que una de las partes evitara el arbitraje previamente pactado si así se lo propusiera.
Rain, Steam and Speed / The Great Western Railway - William Turner

Volviendo con la unidad económica en origen y en destino


Con posterioridad el Tribunal Supremo ha dictado sentencias en contra de esta postura de la Audiencia Nacional, ver este link: http://www.leyesyjurisprudencia.com/2016/12/transmision-de-unidad-economica-o-rama.html

En las operaciones de escisión la necesidad de que la unidad económica exista o no en la sociedad escindida (la sociedad de origen), es una cuestión no resuelta de forma clara. Sin embargo, en la STS 433/2013 comentada en esta entrada, vimos que el TS se pronunció a favor de la posibilidad de escindir una unidad económica sin que ésta fuera existente previamente (en origen). Por lo tanto, y según lo dicho en ese pronunciamiento, sería suficiente con que la unidad económica lo sea sólo en destino, sin necesidad de constituir unidad económica previamente. Es decir, se pueden transmitir varios elementos patrimoniales que no integran una unidad económica previamente si posteriormente sí cumplen con sus caraterísticas.

Como ya vimos, hay unidad económica si una parte del patrimonio de una sociedad funciona como un todo, con viabilidad funcional y con cierto grado de autonomía.

De forma parecida en la STS 433/2013 de 3 de enero, en la SAN de 7 de febrero de 2013, pero en este caso sobre materia fiscal y concretamente respecto al Impuesto de Sociedades (IS), la Audiencia Nacional valora una modificación legislativa para llegar a la conclusión que la rama de actividad (cuyo origen nace de la unidad económica), aplicable en las modificaciones estrucurales como son las escisiones, no necesitan existir en origen para beneficiarse del régimen especial de fusiones, escisiones, aportaciones de activos y canje de valores. El razonamiento seguido es el que sigue:

Se da nueva redacción al apartado 4 del artículo 97 (equivalente al actual art. 83.4 LIVA), en el siguiente sentido:

Se entenderá por rama de actividad el conjunto de elementos patrimoniales que sean susceptibles de constituir una unidad económica autónoma determinante de una explotación económica, es decir un conjunto capaz de funcionar por sus propios medios. Podrán ser atribuidas a la sociedad adquirente las deudas contraídas para la organización o el funcionamiento de los elementos que se traspasan.

Tal cambio normativo significa que se sustituye la fórmula originaria, que ponía el acento en la concurrencia actual y efectiva del requisito, al hablar del “...conjunto de elementos patrimoniales que constituyan desde el punto de vista de la organización una unidad económica autónoma determinante de una explotación económica, es decir, un conjunto capaz de funcionar por sus propios medios”, bajo cuya definición era posible entender que la unidad segregada ya debía serlo, por su funcionamiento autónomo, con anterioridad a la operación, por otra exigencia cualitativamente de menor intensidad y que,a demás, resalta no tanto que el patrimonio segregado posea unas características preexistentes, sino la aptitud o idoneidad –requisitos que se proyectan hacia adelante- de ese patrimonio para funcionar en el futuro, o simplemente para poder hacerlo, pues la reforma limita la definición a que se trate de un “...conjunto de elementos patrimoniales que sean susceptibles de constiuir una unidad económica autónoma determinante de una explotación económica, es decir un conjunto capaz de funcionar por sus propios medios”.

Al respecto, no puede ser casual que se haya sustituido la expresión “que constituyan... una unidad autónoma determinante de una explotación económica...”, por la de que “que sean susceptibles de constituir una unidad económica autónoma determinante de una explotación económica”, porque lo que el precepto pretende enfatizar es la vocación de futuro del conjunto patrimonial y su consiguiente aptitud objetiva para constituir una unidad económica autónoma.

De esta forma, el requisito de la “preexistencia” al que se refiere el TEAC (...) no puede tener, como se ha razonado, el alcance pretendido, aunque solo sea por hecho de que, a tenor de la interpretación mencioanda, las “unidades” segregadas son susceptibles, en el futuro, de constituir unidades económicas autónomas determinantes de sendas explotaciones económicas.”

Como ya se ha dicho, el actual art. 83.4 LIVA tiene la misma redacción que el art. 97.4 de la antigua LIVA, cuya modificación explica la interpretación aplicada en la Sentencia de la Audiencia Nacional aquí destacada. Por lo tanto, lo expresado en esta Sentencia sigue siendo válido.

Añadir, además, que como ya se comentó en la entrada antes citada, el legislador y el poder judicial, a través de sus interpretaciones, priman la preservación de la actividad económica.

Aumento de capital por compensación de créditos


El aumento de capital por compensación de créditos es una de las varias medidas que una sociedad puede utilizar para incrementar el capital social y se debe clasificar como una subclase de las aportaciones no dinerarias, al menos según la doctrina de la DGRN.  En este caso, el aumento de capital se consigue transformando deuda de la sociedad por una participación en el capital de ésta, ya sea por acciones en las SA o participaciones en las SL, que son recibidas por los acreedores.

Debe tenerse en cuenta que, para ser coherentes con la normativa sobre constitución de sociedades, tanto de limitadas como de anónimas, en las primeras los créditos compensados deben ser totalmente líquidos y exigibles, mientras que en las segundas basta con que lo sean sólo el 25% de los créditos (y que el resto lo sean como mucho a 5 años). Por lo tanto, con este tipo de aumento de capital se reduce la deuda y se aumenta el capital, solucionando tensiones financieras en la compañía y evitando, a menudo, concursos de acreedores o liquidaciones de empresas. Otra medida habitual para evitar concursos es el uso de los préstamos participativos, que vimos en esta entrada.

Para compensar los créditos, el órgano de administración debe redactar un informe y ponerlo a disposición de los socios en el domicilio social. En éste se debe tratar la naturaleza y características de los créditos a compensar, la identidad de los aportantes, el número de participaciones sociales o acciones que hayan de crearse o emitirse, la cuantía del aumento y la concordancia de los créditos con la contabilidad social.

Otro requisito para estos aumentos, en caso de SA, es que el auditor de la sociedad, o uno nombrado por el RM a solicitud de los administradores, certifique el valor de los créditos a compensar. El plazo general que tiene el auditor para emitir esta certificación es de un mes. Además, es importante remarcar que en estos aumentos no se requiere informe de experto independiente, pues supondría una duplicidad con la certificación del auditor de la sociedad (o tercero nombrado por el RM, en su caso).

Como todo aumento de capital, éste se aprueba en la junta general y, en este caso, en la convocatoria también debe informarse sobre el derecho de examinar el informe y la certificación del auditor en caso de SA.

Respecto a la normativa vista, destaca que no haya una norma expresa sobre la responsabilidad en las compensaciones realizadas en SL, en las que no hay control previo por parte de auditor. Sin embargo, esto no evita que se pueda impugnar la compensación.

Figuras jurídicas en la transmisión de deuda / cesión de deuda


A diferencia de lo ocurrido con la cesión de créditos (que vimos en esta entrada), en la cesión de deuda o asunción de deuda por terceros, nos encontramos con varias figuras jurídicas de alta complejidad, tanto por lo que hace a su "regulación" teórica (casi inexistente) como a su aplicación práctica. Además, su alta complejidad viene acompañada de una ausencia de regulación legal que asombra, pues bien se haría de establecer normas concretas que nos ayudasen a diferenciar las distintas opciones posibles. Al respecto, podría ser interesante la futura aprobación del Libro VI del Código Civil de Cataluña, que regulará las obligaciones y contratos.

La expromisión es un negocio jurídico unilateral en el que se produce una novación en la figura del deudor y por la que, a diferencia de lo ocurrido en la asunción de deuda o la cesión del contrato, no interviene el deudor primitivo (u originario). Por lo tanto, en una expromisión las partes intervinientes son el nuevo deudor y el acreedor, que acepta la oferta del primero. Por contra, en otras figuras como la delegación de deuda, las partes intervinientes son el deudor primitivo y el nuevo deudor, sin consentimiento del acreedor, que sigue teniendo un derecho contra el deudor originario.

La expromisión puede ser i) un acto de mera liberalidad, ii) un acto dirigido a la compensación de deudas, es decir que pague directamente al acreedor del deudor primitivo para cumplir con una deuda que el expromitente (el nuevo deudor) mantiene con el deudor originario o iii) para subrogarse en la posición del deudor primitivo, de modo que posteriormente reclamará al deudor originario lo pagado (como ocurre con las cesiones de deuda con descuento a modo de negocio/inversión).
Cavaliers sur la plage - Paul Gaugin
En la STS de 27 de junio de 1991 se puede ver una explicación bastante clara sobre las modalidades de sustitución en la persona del deudor, extracto que se repite en otras sentencias:

Modalidades de la sustitución de la persona del deudor: a) expromisión del art. 1205 CC que consiste en la novación subjetiva en la persona del deudor, se produce mediante acuerdo directo entre acreedor y deudor nuevo (tercero ajeno a la obligación primitiva) que libera al deudor originario de sus cargas. No requiere consentimiento ni conocimiento, pues el nuevo deudor actúa de forma espontánea sin delegación o intervención del deudor originario. La obligación del expromitente, por aceptación del acreedor, extingue la obligación anterior. b) delegación de pagos del art. 1206 CC consiste en un convenio entre deudores, en el que el primitivo (delegante) ordena a un tercero ajeno al contrato (delegado) que reciba, acepte y ejecute a favor del acreedor (delegatario) como sujeto obligado en lugar del delegante, esto se lleva a cabo sin extinción de la obligación primitiva. c) Asunción acumulativa de la deuda o refuerzo, en el que el deudor nuevo se introduce en la obligación para colocarse junto al deudor primitivo en concepto de deudor solidario y sin efectos liberatorios para aquél, sin que la aceptación del acreedor libere al deudor originario.  En este caso no se da novación sino subsistencia de dos obligaciones idénticas de forma solidaria.

La principal idea que se destaca a menudo en la jurisprudencia, es la evidente necesidad de aceptación expresa por parte del acreedor para liberar al antiguo deudor, habiendo de entender aplicable la responsabilidad solidaria o acumulativa en caso de no aceptación. Al respecto la STS 433/1997 de 20 de mayo declara:

Es evidente que la sustitución de la persona del deudor en las relaciones contractuales o asunción de deuda, tanto en la modalidad de convenio entre los deudores como de expromisión –convenio entre el acreedor y el nuevo deudor que libere al primitivo- es en todo caso indispensable para su eficacia no el conocimiento sino el consentimiento expreso o tácito del acreedor, conforme al artículo 1205 del Código Civil y la jurisprudencia invocada que lo interpreta, sin cuya concurrencia no puede producirse el resultado meramente modificativo de la liberación de la liberación del primitivo deudor.

Es interesante ver como la modificación de la figura del deudor tiene dos formas de ser vista. En general el tratamiento de estas figuras se centra en la necesidad de seguir obligando al deudor primitivo, con la finalidad de proteger al acreedor. Sin embargo, en ocasiones el tratamiento de estos casos debe centrarse en cómo obligar al nuevo deudor a responder, sin que importe el deudor primitivo por ser éste insolvente. Esto tiene especial relevancia en grupos de sociedades y sucesiones de empresa.

Como se puede ver, mientras que la expromisión es una figura que nace de la voluntad unilateral y espontánea del nuevo deudor, en la delegación es el deudor primitivo quien se moviliza para que el nuevo deudor asuma la deuda. Mientras en la primera puede faltar la aceptación del deudor primitivo, en la segunda puede faltar la del acreedor.

El concepto amplio que se utiliza en el ordenamiento jurídico español respecto a la novación, admitiendo tanto la novación extintiva como modificativa, es otro motivo más de complejidad a la hora de analizar las figuras vistas. Mientras que en la primera se libera al antiguo deudor y nace una nueva obligación independiente de la originaria, en la segunda se modifica la figura del deudor, con mantenimiento de las relaciones jurídicas existentes.

Es importante remarcar, tal y como ya se viene diciendo a lo largo de todo este escrito, que la modificación de la figura del deudor puede hacerse con liberación del deudor originario y mantenimiento de la relación jurídica existente. Es decir por novación modificativa, no extintiva. Hecho importante por lo que hace a la ejecución del contrato existente entre acreedor y antiguo deudor. Sin embargo, como ya hemos comentado, para liberar al deudor primitivo es necesaria una aceptación clara por parte del acreedor, pues de lo contrario debemos entender que tanto el deudor originario como el nuevo responden solidariamente.

Junto a todas las formas de transmisión de la deuda, convive la posibilidad de llevar a cabo una cesión del contrato, siendo el deudor primitivo el cedente, el acreedor el cedido y el nuevo deudor el cesionario. Algo que nos ayuda a diferenciar esta figura del resto, es que la cesión del contrato sólo se puede llevar a cabo si existe una relación jurídica bilateral con obligaciones recíprocas, en la que ambas partes aún no han ejecutado por completo su parte del contrato.

En definitiva, la necesidad de una regulación expresa y detallada de estas cuestiones es indudable y ayudaría a mejorar el funcionamiento del mercado. De momento, no queda otra que pactar los posibles cambios en la figura del deudor de forma clara y por escrito, de manera que sepamos quienes responden y cómo, con amparo al art. 1255 CC sobre autonomía de la voluntad.

Juzgado competente en alzamiento de medidas cautelares con un procedimiento arbitral y otro concursal, conflicto de competencia (JPI v. JMerc)


El Auto de 9 de abril de 2013 del Tribunal Supremo (TS) resuelve la siguiente cuestión de competencia proveniente de unas medidas cautelares.

El Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Jerez de la Frontera dictó Auto en el que acordaba unas medidas cautelares previas al futuro procedimiento arbitral, pero pasados más de 6 meses con ese procedimiento arbitral en suspenso, la parte que soportaba dichas medidas solicitó que se alzaran.

Ante esta solicitud, el Juzgado de Primera Instancia se presentó la duda de si seguía siendo competente para resolver sobre el alzamiento, debido a que la parte afectada por las medidas cautelares había sido declarada en concurso y, por lo tanto, tal cuestión podría ser competencia del Juzgado de lo Mercantil que declaró el concurso, en vez del Juzgado de 1ª Instancia que acordó las medidas.

Ante esta situación lo que ocurrió fue que ambos juzgados se declararon no competentes. Es decir, se produjo un conflicto negativo de competencia.
Monet Lisant - Auguste Renoir
El TS (con Sancho Gargallo de Ponente), declara que la competencia en estos casos corresponde al juzgado que adoptó las medidas, es decir el de Primera Instancia, por aplicación del art. 61 LEC, debido a que se trata de una incidencia de ese procedimiento. Para mayor aclaración el art. 61 LEC establece literalmente:

Salvo disposición legal en otro sentido (por ejemplo un precepto que regulase el caso concreto de concurso), el tribunal que tenga competencia para conocer de un pleito, la tendrá también para resolver sobre sus incidencias, para llevar a efecto las providencias y autos que dictare, y para la ejecución de la sentencia o convenios y transacciones que aprobare”.

Respecto a los efectos que produce el concurso en procedimientos separados (distintos al concurso), el TS separa entre los de suspensión de su eficacia y los que afectan a la tramitación del procedimiento, en este caso de medidas cautelares, tal y como se dice en este extracto:

En realidad, debemos distinguir entre los efectos que el concurso provoca sobre las medidas cautelares adoptadas, que es la suspensión de su eficacia, y la tramitación del procedimiento de medidas ante el juzgado que las adoptó. Este expediente de medidas cautelares puede estar afectado por algunas incidencias que no dependen de la declaración del concurso, como es, en este caso, su alzamiento por la suspensión del procedimiento arbitral. Por esta razón, debe atribuirse la competencia objetiva para conocer de la solicitud del alzamiento de la medida cautelar por el motivo señalado al Juzgado de Primera Instancia de nº 3 de Jerez de la Frontera, que es quien adoptó la medida y conoce de su tramitación”.

Un caso de aplicación de falseamiento de la libre competencia por actos desleales (algo muy poco habitual)


La CNC acaba de publicar en su página web que ha multado a cuatro empresas fabricantes de ascensores por obstaculizar la actividad de los competidores en el mercado de mantenimiento de aparatos elevadores a través del empleo de actos desleales.

Esta posibilidad de defensa de la competencia, los actos de competencia desleal (art. 3 LDC), son una medida muy rara en la práctica, pues en este ámbito sólo se suelen ver abusos de posición dominante (art. 2 LDC) y conductas colusorias (art. 1 LDC). Esta peculiaridad del art. 3 LDC se debe a que los actos desleales suelen ser entre empresas, sin afectar al interés público.

La CNC declara en su nota de prensa:

En su resolución, el Consejo considera que las misivas enviadas por SCHINDLER, OTIS, IMEM y ENINTER contienen manifestaciones que son aptas para desacreditar, menospreciar o denigrar a los competidores en el mercado del mantenimiento y reparación de ascensores. Considera el Consejo que de las comunicaciones enviadas por estas empresas a sus clientes sólo puede deducirse que en ellas existe el propósito de descalificar y denigrar a los competidores no integrados verticalmente, apelando a los riesgos inherentes en la contratación de sus servicios de mantenimiento haciendo referencia a la supuesta falta de medios, de formación adecuada y de medidas de seguridad. Los actos desleales falsean la libre competencia cuando afectan a la capacidad de competir de otras empresas o alteran el funcionamiento del mercado limitando dicha capacidad, en este caso entorpeciendo la consolidación de las pequeñas empresas dedicadas al mantenimiento y reparación de ascensores fabricados e instalados por otros operadores y afectando con ello al interés público.

Las empresas fabricantes e instaladoras de ascensores son operadores verticalmente integrados que parten con una ventaja competitiva en el mercado conexo de mantenimiento y reparación de ascensores. Esta estructura de mercado, caracterizada por operadores más fuertes con redes en el mercado minorista genera barreras a la entrada en el mercado de instalación y mantenimiento, barreras que se han visto reforzadas por las conductas individuales sancionadas.

En este caso, como se puede ver, para que se pueda ver implicado el interés público es muy importante la existencia de un mercado conexo, estando las infractoras en la posición superior de la integración vertical, a la vez que desacreditan a sus competidores del mercado minorista inferior, para limitar la competencia en éste.

El acto desleal que ha servido para limitar la competencia es el regulado en el art. 9 LCD, sobre actos de denigración. Estos actos son los que sirven para menoscabar el crédito en el mercado de uno o varios terceros competidores, sin que los comentarios vertidos sean exactos, verdaderos y pertinentes.

Tipificación de los contratos de distribución en la Propuesta de Código Mercantil


Una de las novedades importantes de la Propuesta de Código Mercantil es la tipificación de los contratos de distribución en el Libro Quinto de este texto legal, que podría ver la luz en 2015.

Al respecto, debe destacarse que en la mayoría de países del mundo  estos contratos no tienen regulación expresa. En la UE podemos verlos regulados en Bélgica, ya desde 1961, pero en realidad sólo se regulan unos pocos aspectos, no habiendo un enfoque general como en la propuesta mencionada. En otros como Argentina, se quieren tipificar en futuros textos legales, pero el proceso va por largo.

A pesar de esta falta de regulación, debido a la normativa sobre competencia y la Directiva 86/653/CEE para contratos de agencia, estos contratos tienen un trato muy parecido en toda Europa (UE), e incluso en muchos otros países.

Otra cuestión que vale la pena destacar, es que la regulación de los contratos de distribución se ha presentado con integración de los contratos de franquicia, que pasarían a ser regulados expresamente como contratos de distribución, pero con ciertas normas específicas, respetando sus particularidades.

Las modalidades básicas que se presentan, respetando la existencia de otras, son: compra en exclusiva, venta en exclusiva, distribución autorizada, distribución selectiva, concesión mercantil y franquicia.

Añadir que, como ya viene diciendo el Tribunal Supremo desde la década de los 60, que estos contratos, sin tener una regulación expresa sí tienen una tipificación social, que proviene de la práctica mercantil habitual.


Sobre esta materia volveré en un futuro artículo comentando la regulación presentada de forma más extensa (indemnizaciones, obligaciones precontractuales, etc), por lo que de momento toda información que alguno de los lectores me pueda hacer llegar vía mail o por el formulario de abajo será bienvenida.  

Vías de impugnación en la litigación bancaria por productos financieros


La normativa que regula la actividad bancaria es especialmente extensa y esto, junto a una comercialización no muy acertada y la generalización de productos financieros complejos a clientes minoristas, ha provocado graves problemas sociales. En este escrito se exponen algunas vías alternativas a los vicios del consentimiento, debido a que en la práctica a menudo se abusa de esta vía y se desatienden otras.

Los litigios bancarios que tanta atención acaparan en los juzgados están siendo resueltos, en su mayoría, a través de los vicios del consentimiento (art. 1265 CC), pero existen otras vías igualmente válidas (o más válidas según el caso). Por ejemplo, cuando estamos ante clientes profesionales, como pueden ser administradores de sociedades de capital, la acción de vicio en el consentimiento por error pierde gran parte de su utilidad. Esto se debe a la buena preparación o experiencia del empresario, a los medios con los que cuenta la empresa (el departamento jurídico y financiero) y, sobretodo, al deber de todo administrador de actuar con la diligencia propia de su cargo (art. 225.1 LSC). Esto conlleva que cuanto más medios tenga el cliente para comprender los productos financieros más importantes sean las vías alternativas, como la nulidad por incumplimiento de la normativa por parte de la entidad (art. 6.3 CC). Además, estas vías alternativas permiten mayor previsibilidad que el difícil análisis del conocimiento interno del demandante.

Otro punto a tener en cuenta es que en la contratación bancaria entre entidades financieras y empresas, aunque sean PYMES, no debe utilizarse la normativa de consumidores y usuarios. Es cierto que en primera instancia no son pocos los jueces que anulan aplicando esta normativa, pero el riesgo a que estas sentencias sean revocadas en segunda instancia es muy elevado. Al respecto destaca la STS 963/2005 de 15 diciembre (RJ 2006, 1223).
En los últimos años la litigación bancaria está afectando básicamente a: swaps, participaciones preferentes y obligaciones subordinadas. Si bien es cierto que son productos financieros muy distintos, la normativa que los regula es la misma y los deberes de las entidades se rigen por las mismas directrices. Estas directrices básicas se pueden exponer muy vagamente del siguiente modo: i) determinar la complejidad del producto (como complejo o no complejo), ii) clasificar el cliente (como minorista, profesional o contraparte elegible), iii) determinar si el servicio que prestó la entidad fue de comercialización o de asesoramiento y iv) analizar los pasos que se siguieron para ver si se cumplieron todas las obligaciones de la LMV y el RD 217/2008. Entre las obligaciones del último inciso deben tenerse en cuenta los conflictos de interés, los tests de conveniencia e idoneidad, la información precontractual, etc. Además, la carga de probar el cumplimiento de la normativa recae en la entidad, pero no la prueba del vicio en el consentimiento o el dolo de la entidad.

En cuanto a la distinción entre contrato de comercialización o de asesoramiento, su determinación dependerá básicamente de la práctica de las pruebas y sus efectos son cruciales, pues los test de idoneidad y conveniencia son requeridos o no según la complejidad del producto y el tipo de servicio que se prestó. Además, la no realización de estos test no sólo sirve para probar el error del cliente, también pueden ser causa de nulidad del contrato por incumplimiento de la normativa imperativa bancaria.

Otras vías de interés a tener en cuenta pasan por el cumplimiento de la normativa de consumidores y usuarios cuando el cliente es minorista. En estos casos debe demostrarse que el contrato presenta desigualdades entre las partes, ya sea un desequilibrio en los tipos de interés que pueden recibir las partes en un swap de tipos de interés (IRS), o la posibilidad de cancelación anticipada de unas participaciones preferentes sólo a la entidad financiera, por poner algunos ejemplos.

Una vía que en la teoría es viable, pero que en la práctica es de difícil aplicación, es la posibilidad de conseguir la nulidad por falta de causa o concurrencia de causa torpe. Junto a esta vía también vale la pena recordar la posible nulidad por actos contrarios a la buena fe.

A pesar de esta variedad de opciones, la nulidad del contrato no siempre es posible y así debe ser, pues no toda comercialización de productos financieros (por muy complejos que sean) es ilícita. De todos modos, en estos casos debe tenerse en cuenta la posible acción de responsabilidad por daños y perjuicios (art. 1101 CC), cuyo uso como acción subsidiaria es muy recomendable. Sin embargo, en otros casos el abogado debe ser consciente que la actuación del banco o caja fue correcta, evitando juicios innecesarios al cliente.

En conclusión, las principales vías a tener en cuenta en la litigación bancaria son: i) Acción de anulabilidad por error en el consentimiento (art. 1265 y 1266 CC), ii) Acción de anulabilidad por engaño en el consentimiento (art. 1265, 1269 y 1270 CC), iii) Acción de nulidad por actos contrarios a la normativa imperativa (art. 6.3 CC), iv) Acción de anulabilidad por falta de causa o por causa torpe (art. 1275 y 1306.2 CC), v) Nulidad por cláusula contraria a la buena fe (art. 7.1 y 1258 CC), vi) Nulidad por cláusulas abusivas y oscuras (art. 83 LGDCU), vii) Acciones de nulidad por irregularidades formales (por ejemplo falta de capacidad o representación) y viii) Acción de responsabilidad por daños y perjuicios (art. 1101 CC).

Opt-in and Opt-out in the Spanish class actions


In Spanish the U.S. class actions are known as “acciones de clase”, but it is also common to use the English terminology, so then, in Spain the notion class action is used very often. A class action is a claim for the protection of interests related to different subjects affected by the same root cause, without a fully determined group of individuals at the time of the filing.

In Spain, class action’s regulation nowadays is just in a few articles (sections) of the LEC (the Civil Procedure Act in Spain), from which we may highlight the article 11.3 LEC: “When those damaged by an event are an undetermined number of consumers or users or a number difficult to determine, the standing to lodge a claim in court in defense of these diffuse interests shall correspond exclusively to the associations of consumers and users which, in accordance with the law, are representative”.

There are many different ways to regulate these actions, as can be seen by comparing the regulation applicable to different countries. In the Spanish law we can see a particular regulation because it does not follow any of the two basic options in this issue, but and intermediate choice. For example, in the U.S. class actions affect the whole group and give an individual right to them to opt-out, so then, each individual can choose to not be impacted by the class action trial. According to this capacity, the member is permitted to defend itself in a separate process. We should note that this option is also recognized in Portugal and other countries. Whereas in other states, such as UK, they choose to not affect all class members automatically, therefore each member should exercise their right to opt-in to be affected by the judgement. This means joining the lawsuit.

However, in the Spanish law we see a third kind of regulation located in the middle of both seen above, as we already said. Under the application of the LEC, class actions affect all group members and they are not able to exercise the opt-out right, which is a very relevant difference from U.S. law. Nevertheless, it introduces an opt-in right that is not used to being affected by the judgement, due to the fact that all members are bound automatically (ex lege). The purpose of this opt-in responds to the citizen’s right to participate in legal proceedings that concern them (in the sense of res judicata not as executing the judge's ruling).

The consequence of this regulation, which goes away from its American inspiration, ensures uniform application of law and greater judicial efficiency by avoiding duplications. Additionally, it can also produce other less obvious effects (and maybe questionable from some points of view) like the benefit of the group to use the resources for those in the best position.

We should say that the American mechanism (more liberal) was slightly modified to adapt it in a more social community, which is a common fact in southern Europe countries. Nevertheless, against this affirmation Portugal did not follow this and other places do not even have accepted class actions, as is the French case. Therefore, it becomes very difficult to explain the reasons behind these legislative differences. Anyway, those reasons already mentioned have affected to a greater or lesser extent, but sure in some sense.

Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid, sobre la trascendencia económica de la deudora en quitas y esperas


Mediante la Sentencia 136/2012 del Juzgado de lo Mercantil nº 5 de Madrid, pudimos ver los límites (generales) de las quitas y esperas admisibles en los Convenios de acreedores. Además, vimos que estos límites pueden superarse si el juez lo admite, siempre y cuando se cumplan ciertos requisitos, como es la trascendencia de la empresa deudora para la economía. Pues al respecto, vale la pena destacar un extracto de la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid, en el que se explica de forma bastante detallada qué se entiende por dicha trascendencia para la economía:

1.- que la actividad empresarial desarrollada por la deudora tenga extraordinaria relevancia en la economía, pues la trascendencia exigida por el precepto no es un simple efecto o un resultado ordinario o común, sino que va unida a una gravedad o importancia extrema o de relevancia, de la que no participa el mero resultado; o, dicho de otro modo, es trascendente aquel efecto para los intervinientes en el mercado que van más allá de los meros efectos normales u ordinarios unidos a la continuidad o desaparición de la actividad;

2.- que, dada la admisibilidad de la exigencia de la mera probabilidad de tales efectos, tal trascendencia debe predicarse tanto de los efectos en la economía como de la propia actividad, enjuiciada ésta en el conjunto de las actividades y participantes que conforman la economía de mercado; resultando de ello que sólo podrá aplicarse tal excepcionalidad a aquellas ramas de actividad económica que dentro del conjunto tengan una especial relevancia o intensidad para los intervinientes en dicha actividad (empresas, particulares, clientes, etc); acudiendo para su ponderación a criterios estrictamente económicos (porcentaje del PIB, centros de trabajo, número de trabajadores, empresas dependientes, grupos de empresas, actividades económicas secundarias dependientes de aquellas, intereses generales o intereses públicos económicos concurrentes, etc);

3.- que el concepto de la economía a utilizar como elemento ponderable es, con exclusión del criterio geográfico, el sector de actividad concreta en que se desarrolla la comercialización de bienes y servicios a que pertenece la rama de actividad de la deudora, sea nacional, estatal o municipal; pues si excepcional es todo aquello que se aparta de lo común o normal, los meros efectos limitados a la habitual o la posible desaparición de un operador en el sector del mercado en el que pertenece la concursada no pueden justificar la superación de tales límites; dicho de otro modo, es el mercado y la plasmación y evolución económica concreta del sector al que pertenece la actividad empresarial de la concursada el elemento ponderador de los efectos sobre tal economía al desaparecer o cesar la concreta actividad de la concursada; por ello, por poner un ejemplo, el único tanatorio o el único gimnasio de una pequeña localidad sí tendrían relevancia económica, pero los concesionarios de las autopistas radiales de Madrid, tan citadas últimamente, sería dudoso que la tuvieran, al existir alternativas para usuarios y poderosa competencia para cubrir el vacío dejado por la empresa concursada, cuya desaparición provocaría molestias, pero no alteraría el funcionamiento del mercado de concesión de obra pública.

Como se ha podido ver en el punto 3 del extracto, este Juzgado nº 6 de Madrid, a diferencia de lo dicho por el Juzgado nº 5 de la misma ciudad, entiende que una empresa a nivel municipal puede tener repercusión suficiente para el concepto de especial trascendencia para la economía, a efectos de superar los límites establecidos para quitas y esperas. En efecto, parece que lo más lógico sería adaptar la trascendencia según cada caso, en vez de optar por entender que una empresa que opere sólo a nivel municipal no puede acogerse a ese régimen. De todos modos, es cierto que observando los trámites legislativos seguidos (con las dos emiendas presentadas por EAJ-PNV y CiU), parece que la finalidad del legislador era limitar la trascendencia a los ámbitos de nivel Estatal y Autonómico, pero al final se redactó la cláusula de forma abierta, por lo que cabe ir a niveles menores.

Sentencia 136/2012 del Juzgado de lo Mercantil nº 5 de Madrid, de 19 junio: superación de límites en quitas y esperas de los convenios


En este caso se vemos unas quitas de hasta el 65% y esperas de hasta 9 años, con aceptación de acreedores que representan el 51,82% del pasivo, es decir más del 50% de éste. Sobre el funcionamiento de la superación de los límites el Juzgado declara:

Con carácter general el art 100.1 de la ley establece un límite a las proposiciones de quita(no pueden superar la mitad del importe de cada crédito) y a las esperas(no pueden superar los 5 años). Esto supone que no se puede admitir cualquier tipo de quita o espera que supere estos límites porque contravendría el contenido legal, y en concreto el mencionado precepto. Ahora bien, la ley admite la posibilidad de superar, con carácter excepcional, esos límites, pero siempre supeditados al cumplimiento de una serie de presupuestos: que la concursada desarrolle una actividad que pueda tener especial trascendencia para la economía, que la superación de los límites se contemple en el plan de viabilidad y que haya autorización motivada del juez. La referencia al plan de viabilidad requiere necesariamente(ex art 100.5 de la LC ) que para atender al cumplimiento del convenio se prevea contar con los recursos que genera la continuación, total o parcial, en el ejercicio de la actividad profesional o empresarial, y además es necesario que en el plan se contemplen los recursos necesarios, los medios y condiciones de su obtención y en su caso, los compromisos de su prestación por terceros”.

A continuación esta Sentencia trata dos temas muy importantes que son: i) el ámbito mínimo de la trascendencia en la economía de la empresa para poder superar los límites de quita y espera y ii) la aplicación o no de los mismos requisitos para convenios durante el concurso y propuestas anticipadas de convenio (PAC):

Respecto a la exigencia de actividad con especial trascendencia para la economía, el principal problema que se plantea es el de la determinación del ámbito territorial de afección de la economía, es decir, precisar si ha de tratarse de una empresa que afecte a la economía de una localidad, mancomunidad, provincia, comunidad o de ámbito nacional. En todo caso, no basta con la mera alegación de tratarse de una actividad relevante, sino que es necesario que se justifique que afecte de forma significativa(especial dice la ley) a la economía. Lo que si debe rechazarse es la exigencia de trascendencia para la economía nacional, ya que durante la tramitación parlamentaria se suprimió esta referencia a empresa de ámbito nacional que contenía el proyecto; en la medida que la enmienda fue introducida por Convergencia i Unió para que tuvieran cabida empresas con trascendencia en el ámbito comunitario; esto podría permitirnos sostener que el ámbito pretendido por el legislador era el comunitario. Sin embargo, no parece descabellado sostener que el ámbito territorial sea provincial, en la medida que la afección a una provincia puede ser significativa. Lo que no cabe entender es que se limite a una localidad, ya que supondría desnaturalizar la razón de ser de la excepción de superación de los límites; frente a esto se podría mantener que en el caso de la propuesta anticipada no sería necesario cumplir esta exigencia, pero no debemos olvidar que el legislador ha establecido una serie de medidas tendentes a favorecer el convenio, y una de ellas es la posibilidad de convenio anticipado, lo que permite sostener que el art 104.2 de la ley(que no exige estos requisitos) es una medida de favorecimiento de la presentación de una propuesta anticipada”.

Como se puede ver, el Juez entiende que la trascendencia económica puede ser provincial pero no municipal  y que la PAC no necesita de los requisitos de los convenios presentados durante el concurso. Sin embargo, estamos ante dos cuestiones que no tienen una respuesta clara. Existen casos en los que los juzgados aceptan la trascendencia municipal, e interpretaciones que entienden aplicables las mismas normas tanto a convenios presentados de forma anticipada como no anticipada.

Otra cuestión que se trata, y que en este caso sí tiene una respuesta clara, es el carácter no preceptivo, a día de hoy, del informe de la Administración pública respecto a la trascendencia económica de la deudora. Al respecto el Juzgado declara:

en la actualidad no es obligatorio (desde el RDL 3/2009) la aportación del informe de la administración competente señalando que la actividad de la empresa tiene especial trascendencia; y si la actora se refiere a que la concursada podía haber aportado un informe de la administración competente, no como requisito obligatorio para la concesión ed la autorización, sino como medio de acreditación de la especial trascendencia, debemos señalar que cabe la posibilidad de justificarlo por otros medios”.

Por lo comentado y otros requisitos cumplidos, el Juzgado aprueba el convenio presentado y aceptado por la mayoría de los acreedores, aunque se superen los límites del 50% en las quitas y de los 5 años en las esperas.

Diferencia entre el ius ad bellum y el ius in bello


Ambas figuras empezaron a utilizarse, en materia de derecho internacional público, tras la Segunda Guerra Mundial y cada vez fueron adquiriendo más importancia.

El ius ad bellum, por su parte, se refiere a la regulación del derecho internacional a la hora de declarar una guerra y ejecutarla, es decir a la facultad de ejercer el uso de la fuerza armada. La finalidad principal es que el uso de las armas se limite a la legítima defensa, de forma proporcional y centrada en objetivos militares. Sin embargo, también se tratan temas como la intervención militar en Estados ajenos con la finalidad de proteger los derechos humanos, pero siempre como último recurso. Por eso, en el actual conflicto sirio se habla de agotar la vía diplomática antes de cualquier posible actuación, aunque sea unilateral (sin el consentimiento de las Naciones Unidas). Tal intervención unilateral ha sido admitida como legítima en ciertos casos, pero sólo como vía excepcional.

Por su parte, el ius ad bello se centra en el derecho internacional en cuanto a las actuaciones militares en concreto una vez se inician. Es decir, a la regulación de ciertos estándares en los conflictos armados cuando ya se están llevando a cabo. En este sentido se quieren proteger a los civiles y otorgar unos derechos mínimos de trato a los combatientes, evitando el uso de ciertas armas de destrucción masiva (nucleares) y difusa, como armamento químico. En esta materia también se regula la asistencia de los heridos en conflictos armados y otros aspectos sobre la conducta armada en proceso.
The Ratification of the Treaty of Munster - Gerard Terborch
Desde los primeros tratados internacionales, ya a mediados del s. XIX, estos instrumentos se han utilizado con bastante frecuencia y cada vez han incorporado más derechos humanos.

Una de las causas de esta evolución ha sido tanto la globalización como la consolidación de los derechos humanos en los propios ordenamientos internos, así como la innovación tecnológica militar que ha provocado un cambio en la forma de intervenir militarmente. Hoy en día, tanto las armas de destrucción masiva, como las armas químicas, las municiones de racimo y el acercamiento de los conflictos armados a los centros urbanos, ha provocado que los civiles cada vez sufran más en las guerras. Además, tanto la regulación del ius ad bellum como del ius ad bello, siguiendo los principios del derecho internacional, cada vez se han centrado más en las personas y menos en los Estados, pues en sus inicios el derecho internacional se dirigía a éstos últimos, no a las personas y menos a los civiles como tal. Cabe decir, que ese origen se debió al uso del Estado-nación como sujeto principal por influencia de la Paz de Westfalia (que pasó a organizar Europa de un sistema feudal a un sistema Estado-nación).

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