Mi propuesta de regulación para el derecho de separación por no reparto de dividendos (art. 348 bis LSC)

El redactado propuesto está al final del escrito.
 
Joaquim Sorolla - I encara diuen que el peix és car
El actual art. 348 bis LSC establece:

1. A partir del quinto ejercicio a contar desde la inscripción en el Registro Mercantil de la sociedad, el socio que hubiera votado a favor de la distribución de los beneficios sociales tendrá derecho de separación en el caso de que la junta general no acordara la distribución como dividendo de, al menos, un tercio de los beneficios propios de la explotación del objeto social obtenidos durante el ejercicio anterior, que sean legalmente repartibles.
2. El plazo para el ejercicio del derecho de separación será de un mes a contar desde la fecha en que se hubiera celebrado la junta general ordinaria de socios.
3. Lo dispuesto en este artículo no será de aplicación a las sociedades cotizadas.”.

Como se puede ver, se trata de una carga para las sociedades de capital demasiado gravosa. Además, la protección del socio minoritario no requiere un artículo como éste, ya que por vía de abuso de la mayoría se puede proteger perfectamente a los socios minoritarios. Ciertamente, con la jurisprudencia actual la protección del minoritario por no reparto de dividendos se hace declarando que la compañía debe repartir dividendos, pero no le permite separarse (al menos con los pronunciamientos que tenemos hasta la fecha). Sin embargo, con el art. 348 bis LSC se permite al socio separarse casi automáticamente de la compañía, algo que puede resultar muy excesivo y contrario a al principio de preservación de las empresas y promoción de la actividad empresarial.

Con tal de suavizar la aplicación del actual art. 348 bis LSC, en la Propuesta de Código Mercantil se expone la posibilidad de rebajar la cantidad a repartir de un tercio a un cuarto. Desde mi punto de vista se trata de una buena iniciativa, pero sería aún más adecuado rebajar ese porcentaje a un quinto, a la vez que se utilizara como referente el beneficio ordinario neto. Junto a esto, sería deseable añadir en el mismo precepto que esta norma es un mínimo repartible, sin perjuicio de la posible aplicación del abuso de la mayoría. Este mencionado abuso de la mayoría podría darse cuando una compañía obtiene beneficios repartibles y decide mantenerlos en la sociedad sin justificación alguna.

En cuanto al ejercicio del derecho a partir del quinto ejercicio me parece adecuado aunque creo que en los Estatutos se debería poder ampliar este plazo hasta unos 8, al ser un plazo más prudencial para la consolidación de ciertas compañías.

Cabe destacar que la Propuesta de Código Mercantil (erróneamente) no establece el plazo para ejercer el derecho, y que el actual art. 348 bis fija en un mes a contar desde que se hubiera celebrado la junta general ordinaria. La regulación de este plazo me parece adecuada y necesaria aunque lo aumentaría a dos meses para poder preparar mejor la defensa del minoritario. Sin embargo, la Propuesta de Código Mercantil sí dice lo siguiente que creo acertado y que también añadiría en la modificación del art. 348 bis: El derecho de separación no podrá ejercitarse si existiese un acuerdo de refinanciación homologado por el juez, o si la sociedad se encuentra en concurso” y al que yo añadiría “un acuerdo de refinanciación, homologado o no, o un acuerdo extrajudicial de pagos”.

Finalmente, añadir que sería interesante decir expresamente que los socios minoritarios que hubiesen aceptado ciertos contratos que impliquen no repartir dividendos (como préstamos con determiandas cláusulas de control financiero). Esto responde a la doctrina de los actos propios, aunque podría aplicarse sin necesidad de regulación expresa.


Por lo tanto, el art. 348 bis LSC que propongo humildemente sería algo así:

Artículo 348 bis Derecho de separación en caso de falta de distribución de dividendos 
1. A partir del quinto ejercicio a contar desde la inscripción en el Registro Mercantil de la sociedad, el socio que hubiera votado a favor de la distribución de los beneficios sociales tendrá derecho de separación en el caso de que la junta general no acordara la distribución como dividendo de, al menos, un quinto de los beneficios netos propios de la explotación del objeto social obtenidos durante el ejercicio anterior, que sean legalmente repartibles. En los Estatutos sociales podrá pactarse que el derecho contemplado en este artículo no sea de aplicación hasta pasados 8 ejercicios. 
2. Este derecho de separación se establece sin perjuicio de la posible aplicación del abuso de derecho de la mayoría. 
3. El plazo para el ejercicio del derecho de separación será de dos meses a contar desde la fecha en que se hubiera celebrado la junta general ordinaria de socios. 
4. El derecho de separación no podrá ejercitarse si existiese un acuerdo de refinanciación, homologado o no, o un acuerdo extrajudicial de pagos; según se regule en la legislación concursal. El socio minoritario no podrá ejercer el derecho regulado en este artículo si hubiese votado a favor de acuerdos que impliquen el no reparto de dividendos. 
5. Lo dispuesto en este artículo no será de aplicación a las sociedades cotizadas.


En un despacho sólo cuenta la mejora del servicio (la 1ª entrada que publiqué)

La primera entrada que publiqué en el blog fue en catalán, más aún, el título del blog era distinto y en ese mismo idioma (Comentaris jurídics i altres), pero amigos y compañeros que no hablan catalán me pidieron que escribiera en castellano o ambas lenguas. Gracias a eso, hoy en día el blog tiene gran presenecia, sobretodo en el buscador de google, pero por falta de tiempo no puedo traducir todas las entradas al catalán e inglés como me gustaría (la primera por ser mi lengua materna y de uso más habitual y la segunda por su presencia internacional).

En esta entrada traduzco al castellano esa primera entrada publicada en catalán:

Un par de años atrás los despachos de abogados disfrutaban de un crecimiento anual del sector que superaba el 10%, pero con el inicio de la crisis los porcentajes han ido disminuyendo hasta llegar a cifras incluso negativas. Las noticias negativas afectan a toda la diversidad posible de despachos: grandes, medianos, pequeños, especializados o generalistas. Son pocos los que logran crecer y salvar la facturación, los datos que se esperan sobre el ejercicio 2010-11 confirmarán la tendencia marcada en el año anterior. Cuatrecasas ya ha anunciado la facturación del ejercicio 2011, y parece ser que ha ganado un 0,37% respecto al año pasado, buena noticia para ellos, ahora falta ver qué tal ha ido el año para el resto de firmas.

Salir indemne de esta situación pasa por dirigir los despachos con técnicas empresariales que antes no eran condición necesaria para mantener el negocio abierto. La gestión de un despacho ya no puede dejarse en manos del “simple” profesional-técnico que ofrece un abogado, cada vez es más importante que el despacho ofrezca un servicio internacionalizado así como posicionarse bien en el mercado para seducir clientes.

Otro aspecto que está cambiando es la poca fidelidad de los clientes, siendo cada vez más difícil retenerlos, de manera que los abogados necesitan saber hacer llegar el buen trabajo realizado, ya no es suficiente con un resultado exitoso, el proceso para conseguir los propósitos marcados y como lo percibe el cliente ahora también tiene un papel muy relevante. Este aspecto permite a los despachos medios con suficiente tamaño y nivel de internacionalización ganar cuota de mercado a los grandes despachos que han venido acaparando gran parte de la clientela.

Uno de los principales efectos negativos que deben resistir los despachos es la disminución del margen de beneficio, básicamente debido a la reducción de los honorarios, sólo unas pocas firmas muy prestigiosas que pueden acreditar un nivel elevado de especialización y experiencia pueden mantener precios.

Además de los despachos, los otros afectados son (evidentemente) los propios abogados. La fuerte competencia del mercado provoca que el nivel de calidad técnica deba ser igual o superior al que se venía dando, y ello sin aumentar las horas invertidas en cada caso. Este hecho hace que la preparación de los juristas deba ser cada vez más consistente, tanto antes de entrar en el mundo laboral como en el ejercicio profesional.

Los pasos que están siguiendo muchas firmas se dirigen a integrarse en redes internacionales, mejorar las estrategias de marketing jurídico y potenciar tanto las capacidades negociadoras de los abogados como su capacidad comercial, pero nunca en detrimento del servicio técnico, que es conditio sine qua non de esta profesión.

Lo más importante de todo es tener en cuenta que en tiempos difíciles también se abren puertas.

The difference between Share capital (Stock capital) and Real capital

Para la versión en castellano ir a este Link.

The capital of a company is a set of assets that can refer to two different concepts. There is the social capital (nominal capital) and the real capital (net worth).

The social capital, also known as nominal capital, is a figure resulting from adding adding the contributions made by all the partners/shareholders of the company. It can be calculated from the sum of the first accounts of the company. The requirement to include the capital in the articles of incorporation and bylaws (in some legal orders, like in Spain) is a reflection of its immobile nature. This is without prejudice to any increases or reductions of capital, which should be stated in these documents already mentioned.

This amount of social capital is used to distribute the voting rights and dividend between shareholders. It is also the first reference used by third parties when need to trust in the company. However, it is true that the amount of the real capital will be, always, a more concise reference, as discussed below.

Instead, the real capital is the result of calculating the current situation of the company, hence it is a variable amount. Its changing nature makes this amount unable to be reflected in public/commercial documents such as bylaws and articles of association.

To obtain the real capital the liabilities are subtracted of the company’s assets. Although at first glance it is simple, sometimes there may be disputed facts. A very simple example is to record as an active non-performing loans, nevertheless another less common example is to record as an active positive claim against the Treasury, which due to the lack of future exercises with benefits never will take place. This is possible because these loans are deductible over a period of time, and no further.

The real capital is basically the sum of the capital plus the results of the exercises closed, either positive or negative results.

To calculate the real capital, which is used to determine the value of a company, it is important to perform a Due Diligence.

Keep in mind that these concepts are independent but closely interrelated. When the real capital decrease in a determined amount, in relation to social capital, the law provides some legal obligations to balance these amounts (the real capital and social capital). Failure to comply with these duties can lead responsibilities to managers and even shareholders.

Retribució dels Administradors de societats de capital, amb menció a la STS 4820/2013 de 26 de setembre

Para la versión en castellano ir a este Link.

La retribució dels administradors que no consta als Estatuts de la societat és una liberalitat i, per tant, no deduïble fiscalment; qüestió que no ha de confondre’s amb el tractament comptable que se li vulgui donar. No obstant això, les repercussions fiscals a l'IS són rellevants. Per abordar aquest tema s'utilitzarà la STS 4820/2013 de 26 de setembre de 2013.

Abans de continuar pot ser útil destacar les dues opcions a través dels quals es pot articular la retribució dels administradors. D'una banda hi ha la via de i) remuneració per activitats econòmiques, en què s'ha d'emetre factura amb el corresponent IVA i en la qual l'administrador és un treballador independent i ii) rendiments del treball dins de l'IRPF, amb la relació de dependència i la corresponent retenció a realitzar per la societat, opció que sembla més habitual que la primera. Sobre aquest tema és de gran utilitat consultar la Nota 1/12 de la Direcció General Tributària (no té valor jurídic vinculant).

En l'esmentada sentència l'Advocat de l'Estat recorda : "Un donatiu o liberalitat és un acte de disposició a títol gratuït en el qual una persona física o jurídica dóna a un tercer una cosa que no està legalment o convencionalment obligat a lliurar. En el cas d'actuacions l'empresa recorreguda entrega al seu Conseller Delegat una suma de diners de gran entitat en remuneració als seus serveis com a tal, quan en els mateixos Estatuts de la Societat s'indica que el càrrec d'Administrador és gratuït. Per tant, l'empresa fa una liberalitat que - per tant - no és deduïble".

Pel que fa al concepte de donatiu o liberalitat apuntat per l'Advocat de l'Estat, val la pena recordar el contingut de l'art. 217 LSC, que estableix: "El càrrec d'administrador és gratuït, llevat que els estatuts socials estableixin el contrari determinant el sistema de retribució". D'aquesta manera, al no posar que aquest càrrec és remunerat en els Estatuts no hi ha ni precepte legal ni convencional (via Estatuts) que permetin negar la naturalesa jurídica de donatiu o liberalitat.

L'Advocat de l'Estat continua al·legant el següent, i que el TS confirma, com veurem tot seguit: "L'activitat dels consellers, així que administradors de la societat, està exclosa de l'àmbit de la legislació laboral (...). I encara que es reconeix que els membres del Consell d'Administració poden tenir al mateix temps una relació laboral amb l'empresa, això no és possible quan es tracta d'exercir al mateix temps el càrrec de conseller i treballs connectats amb l'organització, direcció i gestió de l'empresa, com tampoc els d'alta direcció, atès que en aquests casos el doble vincle té l'únic objecte de la suprema gestió i administració de l'empresa, és a dir, que el càrrec d'administrador o conseller comprèn per si mateix les funcions pròpies de la direcció". La mateixa idea expressada d'una altra manera a la STS 13 novembre 2008 i repetida en la ja esmentada de 26 setembre 2013 queda així: "només és compatible la relació de caràcter laboral especial d'alta direcció (gerència) amb la de caràcter mercantil del càrrec d'administrador quan les funcions que es realitzen per raó de la primera són diferents de les que duen a terme per raó de l'últim càrrec i es tracti d'una activitat específica diversa, en un altre cas, les dues relacions (la mercantil i la laboral) són incompatibles, havent de prevaler la qualificació mercantil i només podrà percebre remuneracions per aquesta funció quan estigui previst en els Estatuts".

[En poques paraules: El càrrec d'administrador és incompatible amb les funcions d'un contracte d'alta direcció, a causa que responen a les mateixes funcions]

Per evitar que les activitats remunerades es tinguin per integrades en les de l'administrador, hi ha la possibilitat de provar que aquestes funcions es desenvolupen en una esfera diferent de les pròpies del càrrec d'administrador, perquè responguin a una relació de dependència diferent de la mercantil. Aquesta opció, tot i ser una via possible és molt remota, ja que les activitats que hagi realitzat un administrador s'allunyaran bastant d'una relació de dependència.

En conseqüència, per aconseguir que la retribució s'ajusti a la normativa societària i fiscal cal posar que el càrrec d'administrador és amb caràcter remunerat, però això no seria suficient. Seguidament es pot posar que l'òrgan encarregat de la seva aprovació és la Junta General, que mitjançant acord de la majoria decidirà anualment sobre la retribució de cada exercici social. A més, la retribució ha de ser determinada o determinable de forma objectiva i amb certesa, eliminant qualsevol possibilitat de discrecionalitat. Les formes de determinació poden ser tant una quantitat fixa com una variable, o una barreja d'ambdues.

Diligencias finales, Ley de Enjuiciamiento Civil

Con este escrito se sigue la serie de entradas sobre derecho procesal civil iniciadas en la entrada “Sinopsis de un juicio civil ordinario”. En este caso se comenta brevemente la figura conocida como Diligencias finales.

Las Diligencias finales son determinadas actuaciones tasadas por la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) con finalidad probatoria y dirigidas a dotar de cierta información relevante para la resolución del procedimiento. Aunque la LEC permite practicar diligencias finales de oficio en casos excepcionales, a la práctica sólo tiene presencia, y muy limitada, el uso de las diligencias finales a instancia de parte.

A instancia de parte, las diligencias finales que cumplen  las siguientes reglas del art. 435.2 LEC pueden ser objeto de diligencias finales:

Las pruebas que no hubieran podido proponerse en tiempo y forma por las partes.
Cuando, por causas ajenas a la parte que la hubiese propuesto, no se hubiese practicado alguna de las pruebas admitidas.
También se admitirán y practicarán las pruebas pertinentes y útiles, que se refieran a hechos nuevos o de nueva noticia, previstos en el artículo 286.

En cambio, cuando la práctica de las pruebas es de oficio, el art. 435.2 LEC sólo las permite si se trata de:

Practicar de nuevo pruebas sobre hechos relevantes, oportunamente alegados, si los actos de prueba anteriores no hubieran resultado conducentes a causa de circunstancias ya desaparecidas e independientes de la voluntad y diligencia de las partes, siempre que existan motivos fundados para creer que las nuevas actuaciones permitirán adquirir certeza sobre aquellos hechos.

Si las diligencias finales son admitidas se práctica la prueba (sin que quepa recurso contra la denegación de su práctica) y, posteriormente, las partes tienen un plazo de cinco días para presentar escrito con su valoración y conclusiones respecto a la práctica de dichas diligencias.

Tal y como se declara en el art. 434.2 LEC, si dentro del plazo para dictar sentencia se acuerda la práctica de diligencias finales, el plazo para dictar sentencia se suspende. Además, tras presentarse los escritos de valoración por parte de los abogados, el plazo para dictar sentencia empieza de nuevo (aunque los plazos para dictar sentencia nunca se cumplen debido a la carga excesiva de asuntos que soportan los jueces y magistrados).

Real Decreto 4/2014, de 10 enero, por el que se aprueba la norma de calidad para la carne, el jamón, la paleta y la caña de lomo ibérico

Joaquim Vayreda - Recança
En el BOE de 11 de enero de 2014 se aprobó el RD 4/2014, que regula la calidad de los productos ibéricos del mercado español.

El RD 4/2014 primero define los conceptos básicos del sector, así como objeto en el que podemos ver: “Este real decreto tiene por objeto establecer las características de calidad que deben reunir los productos procedentes del despiece de la canal de animales porcinos ibéricos, que se elaboran o comercializan en fresco así como el jamón, la paleta, la caña de lomo ibéricos elaborados o comercializados en España, para poder usar las denominaciones de venta establecidas en la presente norma...”.

Los distintos productos regulados se clasifican por distintas categorías: i) designación por tipo de producto, ii) por alimentación y manejo (de bellota, de cebo de campo y de cebo) y iii) por tipo racial (100% ibérico e ibérico según ciertos porcentajes distintos al 100%).

En el art. 4 del RD se regulan las normas sobre etiquetado, sin perjuicio del resto de obligaciones aplicables distintas a la de esta norma. Entre otras, se establece la obligación de etiquetar de conformidad con las designaciones mencionadas y los porcentajes de pureza racial del producto.

Posteriormente se regulan las normas de trazabilidad y el control del tratamiento de la carne. En este sentido se regula el papel de la Mesa de Coordinación del Ibérico y la Asociación Interprofesional del Cerdo Ibérico (ASICI), los Consejos Reguladores de las Denominaciones de Origen del Porcino Ibérico y las Asociaciones que tienen encomendada la gestión de los Libros Genealógicos.

El RD 4/2014 termina con la regulación  de las infracciones y sanciones para asegurar el cumplimiento legal, de conformidad con lo establecido en las normas autonómicas y el Real Decreto 1945/1983 sobre infracciones y sanciones en materia de defensa del consumidor y de la producción agroalimentaria. En el caso de las infracciones cometidas en materia de inspección y certificación privadas se aplican las sanciones de la Ley 21/1992.

Llei 26/2013 de caixes d’estalvi i fundacions bancàries: Precedents de la normativa aprovada

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Joaquim Vayreda - Inici de la Primavera
El primer que s’ha de dir, és que abans d’aprovar la Llei 26/2013 les normes regulades en aquesta ja s’havien posat en pràctica.

L’origen de la normativa actual, dividida entre caixes d’estalvi pròpiament dites i fundacions bancàries, prové del procés d’integració de les caixes d’estalvi vist durant els últims anys de crisi. Aquest procés d’integració es coneix, en la seva fase inicial, com a Sistema Institucional de Protecció (SIP), i l’objectiu que buscava era que les caixes d’estalvi s’unissin amb manteniment de la seva autonomia empresarial, però compartint certs serveis per reduir despeses. El SIP va donar lloc a les anomenades fusions fredes, on les caixes seguien actuant amb les seves pròpies marques/denominacions per exercir l’activitat bancària minorista (com l’atorgament de préstecs familiars, obertura de comptes corrents, etc.), mentre que la resta de serveis com el jurídic o la banca majorista (com l’inversió en empreses) es prestava de forma conjunta.

Com es pot veure, ja en la primera fase del procés d’integració de les caixes d’estalvi es buscava reprendre els orígens històrics d’aquestes, que és la banca minorista. La Llei 26/2013 només confirma aquest llarg i lent procés de regulació dels nous requisits de les caixes (Títol I de la Llei).

El problema va ser que el procés d'integració es va presentar insuficient, de manera que les caixes d'estalvi van tendir a fusionar-se en societats anònimes, les mateixes en les que prèviament s’havien centralitzat les activitats diferents a la banca minorista . Com a resultat d'aquesta segona fase d'integració observem la posada en pràctica de les anomenades fundacions bancàries, que ara veiem regulades a la Llei 26/2013 (Títol II de la Llei).

L’activitat de les fundacions bancàries, com ja vam veure durant la segona fase del procés d’integració i ara amb la Llei 26/2013, és la tinença de participacions en entitats de crèdit i l’obra social, executada amb els beneficis obtinguts gràcies a les participacions que tenen en les entitats de crèdit.

STS de 9 de mayo de 2013: Unidad económica en origen y en destino

The Mill - Rembrandt
En este blog vimos el concepto de unidad económica en la entrada “El concepto de unidad económica y la STS 433/2013 de 3 de enero”. En la sentencia citada en esta entrada se dice que la unidad económica aplicable a las operaciones de modificación estructural debe existir en destino, no siendo obligatorio que ya lo fuera en origen. Esta declaración fue muy importante, pues permite acogerse al régimen fiscal especial a operaciones que de otro modo no podrían beneficiarse de esta opción.

Posteriormente, en la entrada “Volviendo con la unidad económica en origen y en destino” vimos otra sentencia (la SAN de 7 de febrero de 2013) que se declaró a favor de la tesis anterior. En esta segunda sentencia, que trataba de forma directa la posibilidad o no de acogerse al régimen especial de diferimiento, la Audiencia Nacional dijo que las ramas de actividad (resultantes de unidades económicas) de escindidas no necesitan existir en origen para beneficiarse del régimen especial.

En esa entrada vimos el siguiente extracto:

no puede ser casual que se haya sustituido la expresión “que constituyan... una unidad autónoma determinante de una explotación económica...”, por la de que “que sean susceptibles de constituir una unidad económica autónoma determinante de una explotación económica”, porque lo que el precepto pretende enfatizar es la vocación de futuro del conjunto patrimonial y su consiguiente aptitud objetiva para constituir una unidad económica autónoma

La postura mantenida en las dos sentencias citadas se confirma en la sentencia presentada en esta nueva entrada, la STS de 9 de mayo de 2013, pero se hace de una forma indirecta, debido a que resuelve un caso al que le era de aplicación la normativa anterior a la modificación de la Ley del Impuesto de Sociedades antes vista.

En este caso se declara aplicable el régimen especial, pero con base a la anterior normativa que requería la existencia de la unidad económica tanto en origen como en destino. Como el TS considera que antes de la escisión la unidad económica ya funcionaba como tal, a diferencia de lo defendido en vía administrativa y en la primera instancia del procedimiento. Al respecto, podemos destacar el siguiente extracto:

Y es que con anterioridad a la aportación de rama ya se habían desarrollado diversos eventos deportivos y ya funcionaban escuelas de golf o de padel, lo cual exige, lógicamente, una infraestructura deportiva previa que es transmitida, lo que lleva a considerar la existencia de rama económica autónoma”. 

En definitiva, como en la STS de 9 de mayo le era de aplicación la normativa anterior, para que la escisión pudiera acogerse al régimen especial de diferimiento, el conjunto de activos (como campos e instalaciones) tenía que constituir una unidad económica en origen y destino (en la sociedad escindida y en la beneficiaria). En cambio, con la normativa posterior esos activos pueden transmitirse como unidad económica si obtienen ese tratamiento en destino, aunque en origen no lo fueran. Por lo tanto, con la nueva normativa el caso resuelto en la STS de 9 de mayo el uso de los activos como instalaciones deportivas en la escindida no habría sido objeto de prueba, habría sido suficiente que esos activos formaran una unidad económica en destino.

Crowdfunding, concepto desde una perspectiva jurídica y económica

El crowdfunding es una forma de financiación colectiva que abarca gran variedad de tipologías distintas. Como elemento caracterizador común a las distintas formas distintas de crowdfunding podemos destacar el hecho de que la canalización del crédito se produce a través de pequeñas aportaciones procedentes de multitud de personas físicas, y a veces también jurídicas, que no se dedican a la prestación de créditos ni préstamos.

Una de las características que deben ser destacadas es que las aportaciones pueden responder a muy diversos motivos, según cómo se estructure la operación de crowdfunding. En algunas ocasiones las aportaciones se hacen como mera liberalidad (donaciones), en cuyo caso la operación suele llamarse micromecenazgo (algo que está teniendo buena acogida en el mundo del arte); mientras que en otras  las aportaciones no son una donación, sino un adelanto  mediante el cual el aportante obtiene el derecho a recibir el producto si la campaña tiene éxito; además, en otros casos observamos aportaciones que dan derecho a participar en los beneficios de la empresa (se recibe parte del capital social u otra partida de los recursos propios). Añadir, que cuando la aportación no es suficiente para obtener el producto o servicio en su integridad se puede optar por formas de descuento.

El ordenamiento jurídico español, igual que el de la UE, o de los autonómicos, no regulan esta figura directamente, y tampoco es de necesidad imperiosa, aunque sería bueno que la Ley del Mercado de Valores o una norma especialmente aprobada a tal fin la regulara. El principal problema jurídico que rodea esta figura es la gran variedad de estructuras que pueden utilizarse para su ejecución (donación, préstamo, pago anticipado, etc), debido a que su regulación tendría que respetar todas estas modalidades. Por este motivo creo que su regulación sería más conveniente en una ley especial (“Ley de Financiación en Masa”, por poner u ejemplo) que situarla en la Ley del Mercado de Valores, aunque ciertamente esta normativa tiene mucho que ver con el crowdfunding.

Otro hecho que vale la pena destacar es que esta forma de financiación está muy relacionada con la cooperación vertical, es decir entre empresa y clientes, en contraposición con la cooperación horizontal, que es la existente entre empresas situadas en un mismo nivel de producción, ya sean competidores o no.

A pesar de la gran utilidad es cierto que en España su implementación está siendo menos exitosa que en los mercados anglosajones (Common law). Esto puede deberse tanto a la menor madurez del sistema bancario y financiero en mercados latinos como al sistema jurídico romanista (Civil law) mucho menos dinámico.

Recurso de revisión de sentencias: STS 5884/2013 de 18 diciembre 2013

El Recurso de revisión de sentencias, como ocurre con otros tipos de recurso de los distintos ordenes jurisdiccionales, está admitido y regulado en la ley, pero su aplicación práctica es prácticamente inexistente, por no decir inexistente. A continuación se expone un extracto de la reciente STS 5884/2013 de 18 diciembre 2013. En este extracto se puede ver la interpretación del TS sobre la posibilidad de revisar una sentencia a partir de la recuperación de un documento decisivo para la resolución judicial:


Esta Sala tiene declarado que debe distinguirse entre recobrar un documento, que es lo mismo que readquirir o recuperar su disponibilidad, al cesar la fuerza mayor o la actuación opuesta de la otra parte; y descubrirlo o hallarlo quien siempre lo tuvo en su poder y que, bien por negligencia en su custodia, sólo imputable a la parte interesada, o por conveniencia e intereses de defensa, no lo aportó al pleito que se quiere reabrir ( SSTS de 26 de febrero de 2007 , 18 de enero de 2011 , 21 de marzo y 25 de septiembre 2013 ). En definitiva, ha de tratarse de documentos decisivos para el fallo de la sentencia y detenidos por fuerza mayor o por obra de la parte favorecida por la resolución - sentencias de 3 de febrero y 2 de octubre de 1989 y 24 de marzo de 1995 -, lo que no es del caso ya que tal como expresa el Ministerio Fiscal en su dictamen, los documentos recobrados no son documentos detenidos por ninguna de estas circunstancias, pues se hallaban en poder de un colaborador del hoy recurrente, con quien reconoció tener obras conjuntas y pudieron ser aportados a la causa con un mínimo de diligencia. Así se desprende de la demanda e incluso de la valoración de la sentencia, donde se recoge la declaración del Sr. Carlos Daniel que nada dice sobre la existencia de los documentos o del pago efectivo de las facturas, pese a tener en su poder los documentos que ahora presentan, e intervenir como testigo en la vista, manifestando que el Sr. Belarmino "nunca entregaba recibos".

Ley 26/2013 de cajas de ahorros y fundaciones bancarias (Parte IV): Fundaciones bancarias

Old woman examining a coin by a lantern (Sight or Avarice) - Gerrit van Honthorst
El régimen jurídico de las fundaciones bancarias se encuentra, principalmente, en la Ley 26/2013, aunque también les son de aplicación supletoria la Ley 50/2002 de fundaciones y las leyes autonómicas sobre fundaciones, en caso de que sean aplicables por tratarse de fundaciones que ejerzan principalmente su actividad en una comunidad autónoma.

La Ley 26/2013 regula el procedimiento de transformación de las cajas de ahorros a fundaciones bancarias. Por ejemplo, para que se puedan constituir en este tipo de fundaciones hay que superar uno de los dos siguientes umbrales: i) activo total consolidado de la caja supere los 10 millones de euros, o ii) cuota en el mercado de depósitos de su ámbito territorial de actuación sea superior al 35% del total de depósitos.

La ley separa entre dos supuestos de transformación a fundación bancaria, las que proceden de una caja de ahorros y se constituyen en fundación bancaria directamente y las fundaciones ordinarias que pasan a participar de una caja de ahorros, motivo por el cual deben transformarse en fundación bancaria. Para el segundo caso la participación debe ser del 10% del capital o derechos de voto, o que pueda nombrar o destituir algún miembro del órgano de administración (aunque no se llegue al 10% mencionado).

Igual que en el resto de fundaciones, y a diferencia de lo visto en otras entradas para las cajas de ahorros, en las fundaciones bancarias, el máximo órgano de gobierno y representación se llama patronato. El número de miembros del patronato se limita a un máximo de 15. Igual que en las cajas de ahorro, en las fundaciones bancarias también se regulan ciertos requisitos para asegurar la profesionalidad e independencia de sus gestores.


Esta fórmula de fundación bancaria es la que se ha impuesto, quedando solamente dos cajas de ahorros como tal (sin perjuicio de las que puedan quedar y desconozca), Caixa Ontinyent y Colonya Caixa Pollença. Como ejemplo conocido de actividad bancaria a través de fundación bancaria está La Caixa (fundación) con CaixaBank (entidad bancaria), entre varias otras como Ibercaja fundación que actúa a través de Ibercaja Banco.

Ley 26/2013 de cajas de ahorros y fundaciones bancarias (Parte III): Precedentes de la normativa actual

Antes de que se aprobara la mencionada Ley 26/2013 las normas reguladas en ésta ya se habían puesto en práctica.

El origen de la normativa actual, dividida entre cajas de ahorro propiamente dichas y fundaciones bancarias, viene del proceso de integración de las cajas de ahorro. Este proceso de integración se conoce, en su fase inicial, como Sistema Institucional de Protección (SIP), y cuyo objetivo era que las cajas de ahorro se unieran con mantenimiento de su autonomía empresarial, pero compartiendo ciertos servicios para reducir costes. El resultado del SIP fueron fusiones frías, en las que las cajas de ahorro seguían actuando con sus propias marcas/denominaciones para ejercer la actividad bancaria minorista, mientras que el resto de servicios como el jurídico o la banca mayorista se prestaba de forma conjunta.

Como se puede ver, ya en la primera fase del proceso de integración de las cajas de ahorro se buscaba retomar los orígenes de las cajas de ahorros, que es la banca minorista. La Ley 26/2013 sólo confirma este largo y lento proceso al regular los requisitos de las cajas de ahorros (Titulo I de la ley).

El problema fue que el proceso de integración se presentó insuficiente, de modo que las cajas de ahorro tuvieron que fusionarse en sociedades anónimas, las mismas en las que previamente se centralizaron las actividades distintas a la banca minorista. Como resultado de esta segunda fase de integración observamos la puesta en práctica de las llamadas fundaciones bancarias, cuya regulación vemos en la Ley 26/2013 (Título II de la ley).

La actividad de las fundaciones bancarias, como ya vimos en la segunda fase del proceso de integración y ahora con la Ley 26/2013, es la tenencia de participaciones en entidades de crédito y la obra social, ejecutada con los beneficios obtenidos gracias a su participaciones en esas entidades de crédito.

Ley 26/2013 de cajas de ahorros y fundaciones bancarias (Parte II)

Pont sobre un riu - Santiago Rusiñol i Prats
Las cajas de ahorros son gestionadas, representadas y controladas por tres órganos de gobierno: i) Asamblea general, ii) Consejo de administración y iii) Comisión de control. Además, en el Consejo también encontramos las comisiones de inversiones, de retribuciones y nombramientos, y de obra social.

Una norma que debe ser destacada especialmente es la exclusividad de funciones en favor de las cajas por parte de los miembros de los órganos de administración. De este modo se quieren evitar antiguas prácticas vistas antes y durante la crisis iniciada en 2007. Además, junto a lo anterior también se requiere que los responsables de las cajas que cumplan con los requisitos de honorabilidad, experiencia y buen gobierno aplicables a los cargos equivalentes en los bancos. Otra norma que se contempla expresamente es la incompatibilidad entre el gobierno de cajas de ahorros y el cargo de político electo o cargo ejecutivo en partido político, asociación empresarial o sindicato.

En definitiva, las normas comentadas, entre otras no expuestas aquí, van dirigidas a conseguir una mayor independencia y profesionalidad en el gobierno de las cajas de ahorros.

Hasta aquí el objeto de los órganos es el gobierno de las cajas de ahorros. Por lo que hace al órgano supremo de las cajas está la asamblea general, equivalente a las juntas generales de socios/accionistas, pero con un funcionamiento muy distinto.

En las cajas de ahorros la asamblea general se compone de tres grupos distintos de intereses que deben ponderarse: i) las entidades fundadoras, ii) los impositores y iii) los destinatarios de la obra social. Todos ellos llamados consejeros generales y puede haber, según digan los Estatutos, de 30 a 150 miembros, con unos porcentajes máximos y mínimos para cada tipo. Solamente destacar que el grupo mayoritario es el de los impositores y que los consejeros elegidos por las Administraciones públicas no puede exceder del 25%.

Ley 26/2013 de cajas de ahorros y fundaciones bancarias (Parte I)

El sábado 28 de diciembre de 2013 se publicó en el BOE la nueva Ley 26/2013, de 27 de diciembre, de cajas de ahorros y fundaciones bancarias.

Las cajas de ahorro se definen como: “entidades de crédito de carácter fundacional y finalidad social, cuya actividad financiera se orientará principalmente a la captación de fondos reembolsables y a la prestación de servicios bancarios y de inversión para clientes minoristas y pequeñas y medianas empresas”.

Como se puede ver, se confirma la limitación de la actividad de las cajas de ahorro a la banca minorista, algo que ya venía anunciándose desde hace tiempo. Además, también se limita el ámbito territorial de éstas, como también se había anunciado tiempo atrás. En concreto se limita la extensión a una comunidad autónoma, aunque se permite la extensión a hasta 10 provincias, siempre y cuando sean limítrofes entre sí. Ciertamente, uno de los problemas de las cajas de ahorro fue la competencia agresiva que provocó la entrada de cajas de ahorro de una comunidad autónoma a otra, debido a que para entrar en esos mercados necesitaban hacer ofertas muy interesantes para los clientes o no conseguían atraer a los consumidores.

La obra social se configura del siguiente modo: “la obra social de las cajas de ahorros podrá tener como destinatarios a los impositores, a los empleados de la propia caja y a colectivos necesitados, así como dedicarse a fines de interés público de su territorio de implantación”.

La ley se divide en dos partes básicas, una dedicada a las cajas de ahorros , que ya hemos visto como se definen, y otra dedicada a las fundaciones bancarias.

Por fundaciones bancarias la ley se refiere a aquellas fundaciones que mantengan una participación en una entidad de crédito que alcance, de forma directa o indirecta, al menos, un 10% de los derechos de voto de la entidad, o que les permitan nombrar o destituir algún miembro de su órgano de administración. Esta vía es la que se impuso de forma generalizada con la crisis de las cajas de ahorros, conocida como ejercicio de la actividad bancaria de forma indirecta por parte de las cajas de ahorros.


Es importante remarcar que las fundaciones bancarias pueden utilizar las denominaciones de las cajas de ahorros de las que procedan.

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