Privilegios de los socios fundadores en las S.A. y S.L.

A menudo los fundadores de una sociedad se ven beneficiados de tratos especiales mediante la emisión de distintas clases de participaciones o acciones. Sin embargo, el RD-Legislativo 1/2010, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital (LSC), también contempla la posibilidad de otorgar ventajas económicas de forma directa vía estatutaria.

Estas medidas permiten compensar a los fundadores tanto su capacidad de innovar y arriesgar como las responsabilidades legales que asumen en el proceso de constitución de la sociedad.
Ivan Aivazovsky - The Ninth Wave
El art. 27 LSC permite que los fundadores y promotores de una S.A. puedan reservarse, vía estatutaria, derechos económicos por valor máximo de un 10% de los beneficios netos obtenidos según el balance aprobado por la compañía. De dicho beneficio neto hay que restar la cuota destinada a reserva legal. También hay que tener en cuenta que estos privilegios no pueden exceder los 10 años.

El mismo art. 27 LSC añade que el supuesto de extinción anticipada de estos derechos deberá estar contemplado en los Estatutos, de tal modo que se prevea el sistema de liquidación aplicable.

Las ventajas vistas pueden incorporarse en las acciones de los fundadores o en títulos nominativos distintos, cuya transmisibilidad podrá ser restringida vía estatutaria.

Vale la pena remarcar que estos privilegios no tienen que ser iguales para todos los fundadores/promotores, ni si quiera es necesario que todos ellos tengan un privilegio, por lo que en cada caso se puede amoldar su otorgamiento. También hay que tener en cuenta que los privilegios de un fundador se pueden regular vía pactos parasociales, pero ello los hará no ejecutables contra terceros desconocedores, como la propia sociedad (aunque en este punto hay mucha discusión doctrinal, ver: Link 1, Link 2, etc).

Como se ha visto el art. 27 LSC sólo menciona a los fundadores de S.A. de tal modo que en las S.L. hay que utilizar otras vías, como la creación de clases privilegiadas de participaciones sociales. En estos casos una buena opción es el establecimiento de fórmulas para calcular los derechos económicos con un coeficiente multiplicador mayor para los fundadores que para el resto de clases de participaciones.

Comparativa entre el concepto actual de grupo de sociedades (art. 42 CCom) y el concepto de grupo del Anteproyecto de Ley del Código Mercantil (ALCM)

Vertumnus and Pomona - Willem Drost
Actualmente se entiende que hay grupo de sociedades cuando una sociedad ostenta o pueda ostentar, directa o indirectamente, el control de otra u otras. Para su aplicación homogénea se presume dicho control cuando la supuesta sociedad dominante:
  • Posea la mayoría de los derechos de voto de forma directa a mediante acuerdos con terceros (pactos parasociales).
  • Pueda nombrar o destituir a la mayoría de los miembros del órgano de administración.
  • Haya designado a la mayoría de los miembros del órgano de administración  en el momento en que deban formularse las cuentas consolidadas y durante los dos ejercicios inmediatamente anteriores.
Para los mencionados cómputos se deben tener en cuenta los derechos de voto que posea la dominante a través de otras personas físicas o jurídicas.

Una vez visto el concepto actual de grupo de sociedades del Código de Comercio (CCom) y al cual se remite tanto el art. 18 del RD-Legislativo 1/2010 por el que se aprueba el TR de la Ley de Sociedades de Capital (LSC) y la Ley 24/1988 del Mercado de Valores (LMV), pasamos a ver el importante cambio de redacción que introduce el ALCM en su art. 291-1 (su regulación no se agota con este artículo):
1. Existe grupo:a) Cuando una sociedad controle a otra o cuando varias sociedades estén controladas por una misma persona natural o jurídica, cualquiera que sea el fundamento de ese control.b) Cuando dos o más sociedades independientes actúen coordinadamente entre sí bajo una dirección única por virtud de pactos o contratos entre ellas. 
2. El grupo de sociedades carece de personalidad jurídica (con el actual régimen pasa igual).
Tras este artículo el ALCM desarrolla extensamente el concepto de control, presentando en su art. 291-2 los grupos por subordinación y en su art. 291-4 los grupos por coordinación. Además, el art. 291-6 y -7 regulan la publicidad e inscripción de los grupos de sociedades.

En la regulación de los grupos por subordinación el ALCM contempla de igual modo que hace el actual art. 42 CCom el régimen de presunciones antes visto. Sin embargo, el art. 291-4 ALCM introduce una novedad (equiparable a la existente sobre el derecho de la competencia) al decir: Lo dispuesto en este Capítulo (sobre existencia de grupo/relación de dependencia) será aplicable, en lo que proceda, a aquellos grupos en los que dos o más sociedades independientes actúen coordinadamente entre sí bajo un poder de dirección unitario y común.

Este último inciso es un avance importante, pero también hay que tener en cuenta que probar este tipo de comportamientos es muy complicado, a diferencia de lo ocurrido con las presunciones actuales (aunque evidentemente es muy difícil probar el control vía pactos parasociales si estos no se hacen públicos, recordemos que por ejemplo en sociedades cotizadas deben comunicarse a la CNMV: ver este Link).

Neutralización de las medidas defensivas contra OPAs (medidas anti-OPA)

En anteriores entradas del blog hemos visto ejemplos de medidas defensivas contra adquisiciones no deseadas por el órgano de administración, como: “Defensiva de la Target vía Staggered Board of Directors (Consejo de Administración escalonado)” y “Defensiva de la target vía cláusulas golden parachute en adquisiciones hostiles”. Sin embargo, en las compañías cotizadas existe un régimen específico que permite neutralizar algunas de las medidas defensivas, que en este ámbito se conocen como medidas anti-OPA, como ya se dijo en la segunda entrada citada.
Port industrial - Martínez Lozano (www.martinezlozano.cat/)
El sistema de neutralización objeto de este escrito se halla en el art. 29 del Real Decreto 1066/2007 sobre régimen de las ofertas públicas de adquisición de valores (OPAs). Antes de entrar en su funcionamiento hay que tener claro que se trata de un régimen opcional, de tal modo que cada compañía decide si acogerse o no a éste, previa decisión de la junta general de socios y con la obligación de comunicar a la CNMV dicha decisión.

Las medidas de neutralización son:
  1. Ineficacia de las restricciones a la transmisibilidad de valores de los pactos parasociales durante el plazo de aceptación de la oferta.
  2. Ineficacia de las restricciones al derecho de voto previstas en los Estatutos y pactos parasociales.
  3. Ineficacia de las restricciones anteriores de transmisibilidad y restricción de los derechos de voto cuando la oferente haya alcanzado el 70% de los derechos de voto.

Tal y como ya vimos en “Las negociaciones del 5 bis LC, el extraño enfoque del inicio de negociaciones sin carácter reservado”, la aprobación y aplicación de las leyes requiere de lógica, y en el caso de las medidas de neutralización el legislador la tuvo, no como en el ejemplo del 5 bis LC.

Para promover la aprobación de las medidas de neutralización e impedir que las sociedades cotizadas no aprueben para sí dichas medidas, esperando que las demás sí lo hagan, el RD 1066/007  incorpora un régimen de reciprocidad. Según dicho régimen, las sociedades que hayan aprobado la aplicación de las medidas de neutralización, podrán dejar de aplicarlo cuando sean objeto de una OPA formulada por una compañía (también cuando se trate de un grupo de empresas o empresas actuando de forma concertada) que no haya adoptado las medidas de neutralización vistas.

Para que los socios puedan decidir sobre las medidas explicadas brevemente aquí, los administradores deben redactar un informe justificando los acuerdos a adoptar, con: descripción de las restricciones a la transmisibilidad en pactos parasociales (de los que conozcan), descripción de las restricciones al derecho de voto, explicación de los motivos que tengan los administradores para adoptar la neutralización, descripción de los acuerdos adoptados con el potencial comprador, etc.

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