Responsabilidad de los administradores por su gestión, la codificación de la business judgment rule

La redacción del art. 226 LSC presentada por el Proyecto de modificación de la Ley de Sociedades de Capital (LSC) para la mejora del gobierno corporativo establece:
“Artículo 226. Protección de la discrecionalidad empresarial.  
1. En el ámbito de las decisiones estratégicas y de negocio, sujetas a la discrecionalidad empresarial, el estándar de diligencia de un ordenado empresario se entenderá cumplido cuando el administrador haya actuado de buena fe, sin interés personal en el asunto objeto de decisión, con información suficiente y con arreglo a un procedimiento de decisión adecuado. 
2. No se entenderán incluidas dentro del ámbito de discrecionalidad empresarial aquellas decisiones que afecten personalmente a otros administradores y personas vinculadas y, en particular, aquellas que tengan por objeto autorizar las operaciones previstas en el artículo 230.” 
(El nuevo artículo 230 LSC habla de prohibiciones imperativas y el régimen de dispensa a algunas de estas prohibiciones)
Es importante destacar que, en este punto, el Proyecto de modificación de la LSC (art. 226 LSC) y el Anteproyecto de Ley del Código Mercantil (art. 215-8) contemplan el mismo redactado. Esto es importante por darnos seguridad al prever que dicha regulación llegue definitivamente a aprobarse en estos términos. De lo contrario, nos quedaría la duda de si al final se impondría una u otra propuesta, tal y como pasa en otros puntos.
Rocky Mountain Landscape - Albert Bierstadt
La regulación vista no cambia que la actuación de los administradores continúe respondiendo a la buena praxis profesional. Es decir, los administradores responderán cuando su comportamiento sea considerado como mala praxis, incluso leve. El administrador no está obligado a conseguir éxito empresarial, sino a informarse debidamente antes y después tomar medidas razonables para el interés de la sociedad en base a la información obtenida.

Entrando en aspectos más de opinión personal, el nuevo redactado del art. 226 LSC es positivo, pues refleja un régimen claro respecto a la responsabilidad de los administradores, algo que en la actual LSC no vemos, dando lugar a un desarrollo jurisprudencial, en especial de las Audiencias Provinciales de Barcelona y Madrid y el Tribunal Supremo.

Este régimen se asemeja a la llamada business judgment rule americana, aunque el régimen de los administradores entre EEUU y España es muy diferente. Para hacernos una idea, en EEUU los administradores gozan de mucho más poder y discrecionalidad que en España. Un ejemplo de ello se puede ver en la entrada de este blog titulada “Defensiva de la Target vía Staggered Board of Directors (Consejo de Administración escalonado)”. Ahora no entraremos en detalle en esta cuestión, pero las diferencias entre el régimen de los administradores en EEUU y España se debe, en gran medida a la estructura societaria de las principales empresas de cada mercado, entre otros motivos como la competencia de los Estados federados para atraer compañías. Por ejemplo, mientras que en EEUU vemos grandes masas societarias sin socios/accionistas mayoritarios, en España las grandes empresas están dominadas por grupos familiares. Cuanto más atomizada es la masa societaria más tiende a concentrarse el poder (las competencias) en manos de los administradores.

Respecto a la implementación de la business judgment rule en el ordenamiento jurídico español ay críticos que se oponen frontalmente, tildándola de innecesaria. Sin embargo, la aplicación de los juzgados sigue los principios de ésta sin que esté contemplada en la legislación. Tampoco es justificación suficiente atenderse a la poca relevancia de las acciones de responsabilidad en España ni el poco incremento de estas acciones gracias a esta modificación. Esta regulación permite dar un paso más para incrementar la seguridad jurídica a los socios y administradores (como regulación dirigida a supuestos que deben ser analizados caso por caso no se puede pedir mucha más seguridad o de lo contrario acabaría siendo contraproducente), evitar cambios jurisprudenciales no justificados en instancias inferiores y dar apoyo a acciones de responsabilidad que en la actualidad no se ejercen por inseguridad de abogados y/o clientes.

Un hecho que cabe destacar es la curiosa relación entre la presunción de gratuidad del cargo de administrador con su extensa lista de deberes y responsabilidades en incremento. Esta gratuidad a falta de norma en contra en los Estatutos se mantiene en el art. 217 del Proyecto de modificación de la LSC (PLSC) y en el art. 231-85 del Anteproyecto de Código Mercantil (ALCM). Puede que esta gratuidad también tenga cierta relación con el carácter familiar de muchas empresas en España.

Cabe destacar, que con la regulación propuesta el problema principal seguirá siendo el mismo que hoy en día, esto es, la obtención de pruebas por parte de los minoritarios. Este punto se resuelve con mayor transparencia y derechos de información y supervisión a favor de los minoritarios (algo que también se intenta mejorar tanto en ALCM como en el PLSC) por un lado, y con mayores deberes de revelación de información (disclosure). En cuanto al segundo caso (disclosure), las diferencias entre el derecho anglosajón y continental europeo (civil) son muy marcadas, aunque los deberes de documentación mercantil ayudan a rebajar estas diferencias.

Identificador de entidad jurídica (Código LEI)

Los Legal Entity Identifier o Identificador de Entidad Jurídica, llamados código LEI, son unos códigos alfanumericos de 20 digitos cuyo origen se halla en las reuniones del G20 posteriores al inicio de la crisis financiera de 2008. Estos códigos sirven para identificar de forma rápida y harmonizada las entidades que contratan derivados, a fin de controlar el riesgo sistémico derivado de estos instrumentos, esto es, de los derivados financieros (Un derivado es un producto financiero cuyo valor se basa en el precio de otro activo, el cual puede ser de naturalezas muy distintas, ya sean tipos de interés, inflación, acciones, índices, materias primas, etc.).
Gitanos al Sol - Sebastià Congost Pla
Se trata de un sistema creado a nivel internacional pero de gestión local. En este caso por local se entiende por cada Estado. En España los encargados son los Registros Mercantiles y por lo tanto, es ante estos órganos donde se deben solicitar.

Las entidades locales de cada Estado responsables de llevar los códigos LEI se llaman Local Operating Units (LOU) y su órgano superior a nivel internacional es el Regulatory Oversight Committee (ROC). Para la correcta y más pronta implantación de este sistema se crearon los pre-LOI y pre-LEI.

Para la integración de este sistema en relación a los países de la UE se aprobó el Reglamento (UE) 648/2012 (conocido como EMIR) y su aplicación se inició el 12 de febrero de 2014. Además, cada Estado miembro debe aprobar su normativa propia de desarrollo, que en el caso español es el RD-Ley 14/2013, de 29 de noviembre.

El uso de estos códigos permite controlar los derivados financieros tanto en su comercialización en mercados regulados como en los no regulados. Estos últimos se conocen como mercados over-the-counter (OTC). Que este control abarque los mercados OTC es muy importante debido al incremento de servicios bancarios fuera del mercado regulado, también llamado de forma genérica como sistema bancario en la sombra. Al respecto se pueden ver las entradas de este blog: “Libro Verde del sistema bancario en la sombra” y “Libro Verde del sistema bancario en la sombra (parte II)”.

Razón de ser de la obligatoriedad de explotar patentes y razón que lleva a no explotar una patente propia

Una de las normas que se ha extendido en el derecho de propiedad intelectual, tanto en España como en muchos otros Estados, es la obligatoriedad de licenciar patentes registradas en ciertos supuestos. Principalmente por interés público o por falta de explotación de la invención patentada.
Imagen de la wikipedia
En cuanto a la Ley 11/1986, de 20 de marzo, de Patentes, en el ordenamiento jurídico español, se contemplan cuatro supuestos de obligatoriedad de conceder licencias para explotar una patente registrada:

1) Falta o insuficiencia de explotación de la invención patentada.
2) Necesidad de la explotación.
3) Dependencia entre las patentes, o entre patentes y derechos de obtención vegetal.
4) Existencia de motivos de interés público para la concesión.

El punto que interesa destacar ahora es la obligatoriedad del art. 83 y 87 de la Ley 11/1986, según los cuales el titular de la patente deberá explotar esta en determinando plazo de tiempo y si no lo hace cualquier tercero puede requerirle una licencia obligatoria.

El titular de la patente para empezar a explotar la innovación tiene cuatro años desde la fecha de presentación de la solicitud de patente, o tres años desde la fecha de su concesión (aplicando el plazo que expire más tarde). Que se aplique la fecha más tardía se debe a que algunas concesiones de patente demoran mucho debido a su alta complejidad.

Sin embargo, la duda es ¿por qué el titular de una patente registra una innovación si no la pretende explotar?

La cuestión reside en el progreso tecnológico y el derecho de la competencia. Algunas compañías con posiciones monopolísticas o con posición dominante en el mercado pueden limitar la competencia mediante el registro de patentes similares o para usos similares a sus productos registrados (patentes ya existentes). En consecuencia, los posibles competidores de la titular de la patente “principal” no encuentran la vía para entrar en el mercado, ya que los mayores recursos, bagaje en I+D+i y conocimiento del mercado dificulta mucho la obtención de patentes que puedan competir con el producto explotado y protegido por la empresa que goza del monopolio o posición dominante. Esto se debe a que la competencia a menudo se produce gracias a pequeñas innovaciones que se pueden ver muy perjudicadas si la titular de una primera patente opta por sobreprotegerse con las llamadas sleeping patents. Es decir, la primera innovación puede ser rompedora, pero tras ella vendrán pequeñas innovaciones patentables que se asemejarán a la primera.

Concurso culpable tras incumplimiento de un convenio no gravoso y culpa in eligendo, STS 29/2013 de 12 febrero

Port de la Selva - Sebastiá Congost Pla
La compañía CAPASA tenía como única actividad empresarial la promoción y construcción de un edificio de viviendas en Zaragoza cuando entró en concurso.

El concurso fue voluntario por presentación realizada por su Administrador Único en ese momento, el Sr. Rafael. Dicho Administrador había sucedido a la Sra. Concepción, que actuaba como administradora de derecho junto con el Sr. Rafael como Administrador de Hecho.

La compañía concursada consiguió aprobar un convenio sin quita ni espera alguna para los acreedores, comprometiéndose una compañía tercera a asumir las deudas. Sin embargo, dicho convenio se incumplió, dando lugar a la apertura de la fase de liquidación y la sección de calificación.

En dicha sección de calificación, tanto la primera como la segunda instancia declararon el concurso culpable en base al art. 164.1 de la Ley Concursal (LC) porque ”la generación de la insolvencia era imputable a una conducta gravemente negligente de quienes habían sido administradores de la concursada, la Sra. Concepción y el Sr. Mateo.”.

En consecuencia, la Sra. Concepción y el Sr. Mateo fueron declarados culpables del concurso culpable, con condena a satisfacer el déficit concursal. Ante esta situación, los condenados recurrieron al Tribunal Supremo (TS), argumentando que la apertura de la sección de calificación por incumplimiento de un convenio no gravoso sólo permite dicha condena cuando “la apertura de la liquidación haya sido acordada de oficio por un incumplimiento del convenio debido a causa imputable al concursado”, tal y como se establece en el art. 164.2.1º LC. Sin embargo, si se aceptara esta interpretación con la simple aprobación de un convenio se podría evitar la aplicación del resto de presupuestos para declarar el concurso culpable, siendo la única excepción la propia del art. 164.2.1º LC, es decir, se dejarían sin efecto el resto de supuestos del art. 164 y 165 LC.

Por todo ello el TS declara:

“La sentencia de primera instancia argumenta que la paralización de las obras que constituían la única actividad empresarial de la sociedad concursada se produjo mientras era administradora la Sra. Concepción y administrador de hecho el Sr. Mateo. La paralización vino motivada (...) porque se sobrepasó el límite del crédito hipotecario (...). A esta situación se llegó porque el Sr. Mateo había designado al Sr. Juan Miguel para que supervisara la ejecución de las obras, y este señor (...) modificó el proyecto y la calidad de los materiales, (en interés propio) lo que motivó la desviación de los gastos respecto de lo presupuestado, y con ello la insolvencia de la sociedad promotora, cuando faltaba poco por terminar. La sentencia imputa la causación de la insolvencia al Sr. Mateo, por haber colocado al frente de la obra a quien no tenía ni la experiencia ni la preparación necesaria, y a la Sra. Concepción por haberlo permitido. En ambos casos, entiende que la conducta es gravemente negligente, lo que justifica, no sólo la declaración de concurso culpable al amparo del art. 164.1 LC, sino también que estos dos administradores fueran declarados personas afectadas por la calificación, y al Sr. Juan Miguel cómplice.”.

La duda que nos podemos plantear (debido a que desconocemos los detalles de la fase probatoria) es si la negligencia de los administradores fue suficiente para condenarlos a cubrir el 100% del déficit concursal (deudas no satisfechas con la liquidación de la sociedad concursada), o si habría sido más justo condenarlos a cubrir sólo un porcentaje de dicho déficit. De todos modos, el razonamiento jurídico seguido es claro y acertado, esto es, tras incumplir el convenio cesan los efectos limitativos de la culpabilidad de los administradores del art. 164.2.1º LC por desaparecer el presupuesto legal que permitía dicha limitación (la aprobación de un convenio no gravoso).

Principales novedades del Real Decreto Ley 11/2014 de medidas urgentes en materia concursal (RD-Ley 11/2014)

Paissatge d'Olot - Salvador Corriols
La primera novedad a destacar es que se clasifican los acreedores (no sus créditos) en cuatro clases distintas: Laborales, Públicos, Financieros y Resto (comerciales). Esto permite separar la Junta de acreedores en distintas reuniones, dando lugar a opciones como la presentada a continuación.

La clasificación por clases permite introducir la novedad de extender los efectos de Convenios a acreedores no disidentes de esa misma clase. Esta novedad es muy importante ya que a partir de ahora los acreedores privilegiados también podrán quedar vinculados a Convenios concursales si así lo decide la mayoría de este tipo de acreedores. Sin embargo, la extensión a acreedores disidentes no afecta a los laborales ni públicos, que como se observa en multitud de preceptos de la Ley Concursal mantienen un trato muy favorable.

Los porcentajes requeridos para extender los efectos de los Convenios dependen del nivel de quitas y esperas, dando lugar a dos niveles: i) un umbral del 60% para quitas inferiores al 50% y esperas de hasta 5 años, y ii) un umbral del 75% para quitas superiores al 50% y esperas de entre 5 y 10 años.

En relación con la transmisión de unidades productivas del deudor concursado, también vemos importantes cambios. El RD-Ley 11/2014 establece la subrogación automática en el adquirente de los contratos, licencias y autorizaciones administrativas afectos a la continuidad empresarial y, además, la adquisición de la unidad productiva se llevará a cabo libre de cargas, con algunas excepciones como las deudas a trabajadores y a la Seguridad Social. Cabe que el adquirente se pronuncie en contra de la subrogación de dichos contratos o que acepte hacerse cargo de ciertas deudas de la deudora (por ejemplo para adquirir la unidad productiva en frente de otras ofertas de terceros).

Aprobación del Real Decreto Ley 11/2014 de medidas urgentes en materia concursal


Tal y como viene siendo habitual últimamente, el Gobierno ha aprobado otro real Decreto Ley, el Real Decreto Ley 11/2014 de medidas urgentes en materia concursal (RD-Ley 11/2014), existiendo una vez más, importantes dudas respecto tanto a la legitimidad democrática por burlar el íntegro funcionamiento de las Cortes Generales, como de la corrección formal al usar este tipo de norma con demasiada ligereza.
Sebastià Congost Pla
Otra de las medidas habituales del actual gobierno es mezclar materias de distintos ámbitos al final de la norma aprobada, a modo de disposiciones finales o adicionales que nada, o casi nada, tienen que ver con el título de la ley aprobada. Este hecho dificulta enormemente el trabajo de los abogados y demás operadores jurídicos.

Tras estas críticas negativas, decir que el RD-Ley mencionado, aún así, introduce algunas medidas positivas e interesantes en materia concursal.

Una de las medidas que introduce en las disposiciones adicionales (a pesar de lo dicho antes en este caso sí tiene cierta relación con el derecho concursal a cuyo ámbito se dirige este RD-Ley) es la prórroga de la actual suspensión del art. 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital (LSC), que se extiende hasta el 31 de diciembre de 2016 (terminaba el 31 de diciembre de 2014).

Sobre el destacado art. 348 bis LSC, debido a que introduce la obligación de repartir dividendos a las sociedades de capital, hay varias entradas publicadas en este blog. Debido a su importancia e interés incluso propuse una nueva redacción al precepto para equilibrar mejor (desde mi punto de vista) los intereses de socios minoritarios y estabilidad financiera de las empresas (link a "Mi propuesta de regulación para el derecho de separación por no reparto de dividendos (art. 348 bis LSC)").

Otra entrada relacionada con este tema es el comentario a las modificaciones que introduce la propuesta de Código Mercantil a dicho precepto (ver link a "Derecho de separación por falta de distribución de dividendos en la propuesta de Código Mercantil"). De hecho, la suspensión hasta finales de 2016 responde, seguramente, a dos motivos: i) que las compañías siguen arrastrando importantes niveles de deuda y falta de liquidez (más de lo que se preveía cuando se fijó la duración de la suspensión) y ii) que este derecho empiece a aplicarse con el nuevo redactado del futuro Código Mercantil, previsto para finales de 2014 pero que muy probablemente se atrasará hasta 2015.

Tabla resumen con derechos básicos de los socios minoritarios en Sociedades Limitadas (S.L.)

En esta tabla se pueden ver los derechos básicos de los socios minoritarios de sociedades limitadas cuya aplicación proviene directamente de la Ley de Sociedades de Capital. Vale la pena decir que los umbrales de esta tabla pueden ser rebajados en los próximos meses, ya sea vía modificación de la Ley de Sociedades de Capital o por aprobación del esperado Código Mercantil. De todos modos, por ahora estos son los porcentajes requeridos (pueden ser rebajados vía Estatutos Sociales).

Derecho del socio
% requerido
Comentario descriptivo
A tener en cuenta
Requerir que se auditen las cuentas de la sociedad
≥ 5%
Aplicable aunque la sociedad no esté obligada a ser auditada. Los costes los asume la sociedad.
Siempre y cuando no hayan pasado más de 3 meses desde el cierre del ejercicio social.
Requerir la presencia de Notario en la Junta General
≥ 5%
Los costes los asume la compañía.
Hay que pedirlo con un mínimo de 5 días de antelación a la celebración de la Junta
Convocar Junta General
≥ 5%
Hay que especificar los asuntos a tratar y realizarla vía requerimiento notarial para acreditar su fecha.
Los administradores están obligados a convocar la Junta en plazo de 2 meses.
Examinar la documentación soporte de las cuentas anuales
≥ 5%
La documentación puede ser examinada en el domicilio social y acompañado de un experto contable si así lo decide el socio

Acción social de responsabilidad
≥ 5%
Acción para reclamar daños y perjuicios provocados por los administradores a la sociedad.
Cuando los perjuicios son provocados directamente a los socios se aplica la acción individual de responsabilidad.
Impugnar los acuerdos del órgano de administración
≥ 5%
También se aplica a cualquier otro órgano colegiado de administración.
No se puede ejercer pasados más de 30 días desde que se conocieran los acuerdos o tras 1 año desde su adopción.
Prórroga de la Junta General
≥ 25%
Con este acuerdo el socio puede solicitar que la Junta se prorrogue durante más de un día seguido.

Derecho de información reforzado
> 25%
A los socios con más del 25% del capital no se le les aplica la denegación de información por motivos de interés social.

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