Resolución de la DGRN de 26 de septiembre de 2014, sobre la aprobación de la remuneración de los administradores

En los Estatutos Sociales se aprobó el siguiente artículo sobre la remuneración de los administradores: “El cargo de Administrador será retribuido con una cantidad máxima de hasta 124.484,04 Euros brutos anuales. Dicha retribución será automáticamente revisada cada año, conforme al Índice de Precios al Consumo (IPC).”.
Marina Blanca de Nit - Josep Martínez Lozano
Según el art. 217 LSC:

1. El cargo de administrador es gratuito, a menos que los estatutos sociales establezcan lo contrario determinando el sistema de retribución.
2. En la sociedad de responsabilidad limitada, cuando la retribución no tenga como base una participación en los beneficios, la remuneración de los administradores será fijada para cada ejercicio por acuerdo de la junta general de conformidad con lo previsto en los estatutos.”.

Como se puede apreciar, en el artículo aprobado por la sociedad no se dice nada de la competencia de la junta general de socios respecto a la aprobación anual de la remuneración de los administradores. Por ello el Registrador denegó la inscripción. Sin embargo, la DGRN declara que sí procede la inscripción del artículo, ya que el criterio para determinar la retribución ya consta, esto es, el máximo anual y la competencia para aprobarla se mantiene en manos de la junta general de socios, de conformidad con la legislación societaria.

Por lo tanto, la remuneración anual concreta será la aprobada por la junta general, debiendo estar limitada al máximo estatutario. De lo contrario, el excedente sería una liberalidad. A pesar de esta Resolución, es recomendable decir expresamente que el órgano competente para aprobar y fijar la remuneración es la junta general de socios.

Sobre la remuneración de los administradores vale la pena ver la entrada: “Retribución de los Administradores, con alusión a la STS 4820/2013 de 26 septiembre 2013” u otra entrada titulada “Nuevo régimen jurídico sobre la retribución de los administradores”, sobre el futuro redactado de la LSC respecto a la retribución de los administradores.

Conflictos de interés en la Ley 22/2014, de 12 de noviembre, sobre las Entidades de Capital-Riesgo (ECR)


Si miramos la exposición de motivos de la Ley 22/2014, de 12 de noviembre, vemos que en ella se dice lo siguiente de los conflictos de interés: “Se establecen nuevos requisitos a las sociedades gestoras de modo que cuenten con una estructura y organización adecuadas para garantizar el control de riesgos, de la liquidez y de conflictos de interés, y en concreto para cumplir con una política de remuneraciones que evite la toma de riesgos excesivos.”.
The Little Cowboy - Nikolai Fechin
Entrando en el articulado vemos que uno de los principios de actuación de las Sociedades Gestoras de las ECR es evitar los conflictos de interés. Por ejemplo, el art. 59.1 d) se dice: “Tomarán todas las medidas que razonablemente quepa esperar para evitar conflictos de intereses y, cuando no puedan ser evitados, para detectar, gestionar y controlar y, si procede, revelar, dichos conflictos de intereses con el fin de evitar que perjudiquen los intereses de las entidades de inversión y de sus inversores y asegurar que las entidades de inversión que gestionen reciban un trato equitativo.”.

Sin embargo, el artículo que regula expresamente los conflictos de interés es el 61, que establece varias normas al respecto. Por ejemplo, las Sociedades Gestoras (SGEIC) deben disponer y aplicar procedimientos eficaces para detectar, impedir, gestionar y controlar los conflictos de interés, con la finalidad de que estos conflictos puedan perjudicar los intereses de las ECR o EICC y sus participadas.

El control de los conflictos de interés afecta a las relaciones de la Sociedad Gestora con los directivos, empleados, personas vinculadas en los términos del art. 42 del CCom, las entidades de inversión por ellos gestionadas y sus partícipes o accionistas, e incluso con los clientes de la Sociedad Gestora.

Para gestionar los conflictos de interés el mismo art. 61 dice que las SGEIC deben separar las tareas y responsabilidades que puedan ser consideradas incompatibles (es decir, que puedan generar conflictos de interés).

También es importante destacar que el conflicto de interés está muy vinculado a la gestión del riesgo, por ello el art. 64.4 b) establece: “La propia sociedad gestora, a condición de que la función de valoración sea funcionalmente independiente de la de gestión de cartera y que la política de remuneración y otras medidas garanticen que se eviten los conflictos de interés y se impide la influencia indebida en los empleados.”.

Coeficiente obligatorio de inversión en las Entidades de Capital-Riesgo ordinarias y las Entidades de Capital-Riesgo Pyme

Tras la aprobación de la Ley 22/2014, de 12 de noviembre, cuya primera aproximación vimos en la entrada “Aprobación de la Ley 22/2014, sobre las entidades de capital-riesgo cerradas”, vale la pena comentar algunas cuestiones concretas, en este caso, comparar los coeficientes de libre inversión entre ECR ordinarias y las ECR-Pyme.
Battle of Navarino - Ivan Aivazovsky
En las ECR de tipo ordinario el 60% de su activo computable en:
  • Acciones u otros valores o instrumentos financieros que puedan dar derecho a la suscripción o adquisición de aquéllas y participaciones en el capital de empresas que se encuentren dentro de su actividad principal.
  • Préstamos participativos a empresas de su actividad principal cuyo rendimiento esté vinculado totalmente a los beneficios o pérdidas de la target.
  • Otros Préstamos participativos a empresas de su actividad principal hasta el 30%.
  • Acciones o participaciones de ECR.
  • Concesión de financiación vía préstamos participativos, inversión en acciones y participaciones en el capital de empresas no financieras que coticen o se negocien en un mercado secundario de una bolsa española o equivalente de otros países. Estos mercados deben cumplir ciertos requisitos que se expresan en la misma ley. Además, se permite computar las inversiones en el coeficiente obligatorio aunque los mercados en los que se hallen las empresas target durante los tres primeros años.

Por el contrario, en las ECR-Pyme el coeficiente obligatorio de inversión establece que, al menos el 75% de su activo computable, debe invertirse en:
  • Acciones u otros valores o instrumentos financieros que puedan dar derecho a la suscripción o adquisición de aquéllas y participaciones en el capital.
  • Préstamos participativos de todo tipo.
  • Instrumentos financieros híbridos cuya rentabilidad esté vinculada a los beneficios o pérdidas de las empresas y cuya recuperación del principal, en caso de concurso, no esté plenamente asegurada.
  • Instrumentos de deuda en las que la ECR-Pyme participe a través de los demás instrumentos mencionados.
  • Acciones o participaciones en otras ECR-Pyme.

Además de los anteriores criterios, en las ECR-Pyme, las empresas en las que participe (las targets) deben cumplir ciertos requisitos como: Que no coticen en un mercado secundario, tengan menos de 250 empleados, que en el momento de la inversión o su activo anual no supere los 43 millones o su volumen de negocios anual no supere los 50 millones, no sea una IIC, no se trate de empresas financieras o de naturaleza inmobiliaria, y que se trate de empresas establecidas en Estados miembro de la UE o terceros países que no figuren en la lista de países y territorios no cooperantes establecida por el Grupo de Acción Financiera Internacional sobre el Blanqueo de Capitales y haya firmado con España un convenio para evitar la doble imposición.

En ambos casos los coeficientes de inversión deben cumplirse al finalizar cada ejercicio social.

Aprobación de la Ley 22/2014, sobre las entidades de capital-riesgo cerradas

Con la aprobación de la Ley 22/2014, de 12 de noviembre, por el que se regulan las entidades de capital-riesgo, otras entidades de inversión colectiva de tipo cerrado y las sociedades gestoras de entidades de inversión colectiva de tipo cerrado, y por la que se modifica la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva, se introduce un nuevo régimen para entidades de capital-riesgo pequeñas y medianas (ECR-Pyme) así como para los fondos de inversión alternativa y hedge funds. Sobre los hedge funds está la entrada “Los denostados Hedge Funds”, publicada en febrero de 2012.

The Fiddler - Marc Chagall 
Por entidad de capital-riesgo (ECR) cerrado la normativa se refiere a las ECR cuya política de desinversión: i) se realice de forma simultánea para todos los inversores o partícipes y ii) que lo percibido para cada inversor lo sea en función de los derechos que le correspondan a cada uno de acuerdo con los estatutos o reglamentos para cada clase de acciones o participaciones.

En cuanto a las ECR-Pyme, destacar que podrán adoptar la forma de sociedad o fondo, al igual que el resto de ECR ya existentes. Las primeras se llaman SCR-Pyme y las segundas FCR-Pyme.

En relación con las ECR-Pyme es importante destacar que éstas deben prestar asesoramiento a sus participadas y, por lo tanto, no se podrán dedicar solamente a invertir (deberán adoptar una actitud activa y colaborar con las compañías en las que invierta). Esto dará lugar a la necesidad de vigilar en qué compañías se invierte para evitar conflictos de interés. Las ECR-Pyme tienen sus propios criterios, coeficientes y límites de inversión y también pueden otorgar préstamos participativos.

En cuanto al régimen general la propia exposición de motivos destaca en primer lugar la flexibilización del régimen financiero de las ECR, como: en los plazos para cumplir con los coeficientes obligatorios de inversión o la posibilidad de distribuir resultados periódicamente.

De la muchas modificaciones al régimen de las ECR hay que tener en cuenta que la mayoría provienen de Directivas de la UE, como es el caso, por ejemplo, del pasaporte europeo para fondos de inversión alternativa, que ya existía para las sociedades gestoras, tal y como vimos en la entrada antes citada “RD 1082/2012 por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley 35/2003 de instituciones de inversión colectiva”.

Resolución de la DGRN de 25 de septiembre de 2014, sobre varias cuestiones referentes a las prestaciones accesorias

La Resolución de la DGRN de 25 de septiembre de 2014 es compleja por tratar varios temas sobre las prestaciones accesorias que pueden ser discutidas y, aunque es cierto que consigue una exposición clara y concisa, en sólo 10 páginas, también lo es que las cuestiones en ella tratadas permiten muchos matices y comentarios. Debido a esta complejidad ahora solamente se destacarán algunos aspectos clave.
Arbres en Flor - Joaquim Vayreda 
No entraremos a ver los hechos, simplemente vale la pena decir que una compañía intentó inscribir una modificación de Estatutos sociales en los que se incorporaba la regulación de unas prestaciones accesorias. El Registrador denegó la inscripción por varios motivos, de los cuales algunos son estimados por la DGRN y otros no. Por lo tanto, las prestaciones accesorias no pueden ser inscritas con el redactado que se propuso. En este proceso la DGRN se pronuncia sobre varias cuestiones clave que ahora remarcaremos.

En primer lugar, la DGRN explica que las prestaciones accesorias incorporadas en los Estatutos sociales son de naturaleza societaria y tienen carácter estatutario, de hecho, deben estar incorporadas en los Estatutos. Sin embargo, declara que no deben estar determinadas al 100%, pues cabe que las obligaciones contractuales sean simplemente determinables, remitiéndose a la legislación sobre derecho de obligaciones. En este sentido destaca el siguiente extracto: las prestaciones accesorias “son obligaciones fruto de una relación jurídica entre partes, la sociedad y los socios obligados, lo que impone acudir supletoriamente al régimen general del derecho de obligaciones en orden a su existencia y validez” por ello cita los art. 1088 y 1271 y ss del Código Civil, en especial el 1273 que exige la determinación, pero añade: “Cierto que en esta misma norma se permite una indeterminación en la cuantía, pero siempre y cuando sea posible determinarla en su momento sin necesidad de nuevo convenio entre las partes (...). Pero lo que no es admisible es que esa determinación del contenido de la prestación accesoria y de las consecuencias de su incumplimiento que se realice en el propio acuerdo de la junta general resulte discordante con la especificación estatutaria. Indudablemente, los socios pueden concertar determinadas obligaciones pero las que integren el contenido de las prestaciones accesorias necesariamente deben trasladarse a los estatutos”.

En la prestación accesoria sólo se decía que la actividad consistía en realizar actividad comercial (detallando un umbral mínimo de facturación), por lo que la DGRN declara que este redactado infringe la exigencia de concreción del contenido de la prestación, tal y como requiere el art. 86 LSC e incluso añade que: “distinto sería si, por ejemplo, se limitara a indicar que se trata de servicios y actividad comercial propios de las actividades que integren el objeto social”. Esta mención final sorprende por ser una pronunciamiento innecesario que nos permite hacernos varias preguntas, como, por poner una: ¿No debería entenderse que la cláusula ya se refiere sólo a actividades del objeto social? Parece que dejar de mencionar el objeto social no es un cambio en la determinación demasiado relevante.

Otra declaración interesante de la DGRN es la siguiente: “resulta compatible la disposición por la que se señala un plazo de duración de la prestación accesoria de cuatro años con la fijación de una duración de la actividad comercial de tres años...”.

Uno de los defectos que la DGRN tumba al Registrador, es la referente al rechazo de este último respecto a la inscripción de la prestación accesoria por requerir la autorización previa de la junta o el órgano de administración para la transmisión de las participaciones con dicha obligación. La DGRN entiende que la normativa societaria no impide que se pueda requerir la autorización a uno u otro órgano, citando para ello el art. 88 LSC pues: “entra dentro del margen de la autonomía de los socios (...) sin perjuicio de las consecuencias que en el ámbito interno pudiera tener la discrepancia entre los mismos”. Es decir, el Registrador no puede apoyar el rechazo en la posibilidad de discrepancias entre la junta de socios y el órgano de administración. Además, ni el la LSC hay previsión que prohíba este pacto ni va en contra de los principios configuradores del tipo.

En relación con la posibilidad de que la sociedad nombre a la persona encargada de valorar las participaciones en caso de separación o exclusión, tanto Registrador como DGRN coinciden. En este sentido la DGRN declara: “no cabe atribuir a una de las partes (sociedad o socio) la determinación de su cuantía, como ocurre cuando se atribuye a una persona designada por la sociedad, sea empleado o auxiliar externo o interno, pues con ello se estaría dejando el cumplimiento del contrato al arbitrio de una de las partes, contraviniendo con ello lo preceptuado por el artículo 1256 del Código Civil.”. Es decir, la norma del art. 353 LSC sobre nombramiento de auditor de cuentas distinto del de la sociedad por parte del Registrador Mercantil es imperativa.

El deber de secreto o deber de confidencialidad de los administradores (STS 662/2011 de 4 octubre)

Portrait of Dr. Gachet - Vincent van Gogh
La Sentencia del Tribunal Supremo (STS) 662/2011 se pronuncia sobre el deber de secreto o confidencialidad en la derogada Ley de Sociedades Anónimas de 1989 (LSA) y  en el vigente texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital (LSC).

En la LSA se establecía que: “Los administradores desempeñarán su cargo con la diligencia de un ordenado empresario y de un representante leal” y “Deberán guardar secreto sobre las informaciones de carácter confidencial, aun después de cesar en sus funciones.”

Siguiendo con la normativa de la LSA la LSC establece: “Los administradores, aun después de cesar en sus funciones, deberán guardar secreto de las informaciones de carácter confidencial, estando obligados a guardar reserva de las informaciones, datos, informes o antecedentes que conozcan como consecuencia del ejercicio del cargo, sin que las mismas puedan ser comunicadas a terceros o ser objeto de divulgación cuando pudiera tener consecuencias perjudiciales para el interés social.”

El Tribunal Supremo explica el funcionamiento del deber de confidencialidad atendiendo a los preceptos vistos.

En primer lugar debe existir una información, sea de la naturaleza que sea, pero con carácter confidencial. Es decir, que la información (datos, informes o antecedentes) esté protegida por la compañía y no pueda ser conocida por terceros de forma legítima. Además, la información debe tener valor comercial.

En segundo lugar, es necesario que el administrador haya adquirido la información confidencial “como consecuencia del ejercicio del cargo”, siendo esta expresión más amplia que “en el ejercicio del cargo”.

Dándose las dos premisas anteriores, la comunicación o divulgación de la información confidencial por parte del administrador a un tercero, debe provocar consecuencias perjudiciales de cualquier tipo para el interés social. Además, es preciso que quien recibe la información no tenga derecho a ser informado.

El párrafo que interesa remarcar ahora es el referido al carácter del deber de secreto como una obligación sin carácter absoluto ni como regla rígida, en palabras del Tribunal:

“El deber de confidencialidad no tiene carácter absoluto y no constituye una regla rígida que exija idéntica e indiscriminada reserva frente a todos, de tal forma que admite ser modulado en función de los destinatarios, singularmente cuando se trata de las llamadas operaciones de tráfico peligroso en las que el deber de transparencia exige, a salvo supuestos singulares, la información puntual y suficientemente detallada a los accionistas, a fin de potenciar el control de las decisiones del órgano de administración, no siempre orientadas a la persecución del interés de la sociedad, como se evidenciaba en las fechas en que se desarrollaron los hechos las previsiones contenidas en los acuerdos artículos 143.1 y, especialmente 115.1 de la Ley de Sociedades Anónimas – podrán ser impugnados los acuerdos de las juntas que (...) lesionen, en beneficio de uno o varios accionistas o de terceros, los intereses de la sociedad- y hoy en los artículos 251.1 y 204.1 de la Ley de Sociedades de Capital. Son impugnables los acuerdos sociales que (...) lesionen el interés social en beneficio de uno o varios socios o terceros”.

Resolución 5019/2013 de 5 abril de la DGRN, sobre la pensión vitalicia de los administradores

Fishermen at Sea - William Turner
La Dirección General de los Registros y del Notariado (DGRN) se pronuncia sobre la posibilidad o no de incorporar en los Estatutos Sociales (en este caso de una S.A.), una cláusula según la cual se establece el cargo no retribuido de administrador durante su ejercicio pero si una retribución con carácter vitalicio si se dan ciertas circunstancias. En concreto se dice ”Se establece una pensión vitalicia a favor del administrador o administradores que habiéndolo sido al menos con una duración de cinco años, alcancen la jubilación en el ejercicio de su cargo. Dicha pensión vitalicia consistirá, como máximo, en una cantidad de numerario que complete la pensión de jubilación que perciba hasta igualar el importe de las retribuciones salariales que dicho administrador percibiere al momento de producirse la jubilación”. La idea de este redactado es que el cargo de administrador de la compañía será no retribuido, pero que éstos sí percibirán una retribución si estando en el cargo lo dejaran por jubilación. La cuantía sería la diferencia entre la recibida como pensión de jubilación y la cuantía que viniera recibiendo el administrador.

La DGRN recuerda que en la práctica es habitual que los administradores sigan percibiendo ciertas remuneraciones incluso tras dejar el cargo. Sin perjuicio de la obligación de cumplir con la pertinente normativa sobre retribución de los administradores. Además, también recuerda que los administradores tras terminar con su cargo siguen teniendo determinadas obligaciones, como el deber de secreto y, a veces, el pacto de no competencia post-contractual.

Según la DGRN la previsión incorporada en los Estatutos cumple con la normativa sobre remuneración de los administradores, respetando el principio de reserva estatutaria y la doctrina del vínculo.

Entre los preceptos citados destaca el art. 124.2 d) del Reglamento del Registro Mercantil, que en el último párrafo del apartado d) dice: “También podrá hacerse constar en los estatutos sociales cualquier otro órgano cuya función sea meramente honorífica e incluir en ellos el correspondiente sistema de retribución de los titulares de dicho cargo”.

Además del anterior también cabe recordar el art. 23 e) de la Ley de Sociedades de Capital, sobre el deber de regular en los Estatutos el sistema de retribución. En la normativa aplicable no se encuentra precepto que prohiba la previsión vista como “indemnización” a favor del administrador o administradores que se jubilen, otra cuestión es si en cada caso podría o no impugnarse el acuerdo atendiendo a cada caso concreto.

Les entrades publicades són escrits no exhaustius elaborats en temps lliure i de forma personal, sense cap tipus de relació amb les empreses per les que pugui prestar serveis. Al ser continguts de caràcter general i no exhaustius no poden constituir assessorament legal.

Las entradas publicadas son escritos no exhaustivos elaborados en tiempo libre y de forma personal, sin relación con ninguna empresa en la que pueda prestar servicios. Al ser contenidos de carácter general y no exhaustivos no pueden constituir asesoramiento legal.

The entries published here are not thorough investigations. They are made on my own during my free time, without relation to the companies where I could provide services. These contents are general and not exhaustive, for this reason cannot constitute legal advice.