STS 772/2014 de 12 enero 2015, sobre la responsabilidad por déficit concursal

Sobre la interpretación de la naturaleza jurídica de la responsabilidad por déficit concursal ya vimos la entrada “Responsabilidad de los administradores IV: Resp. por déficit concursal”. Sin embargo la STS 772/2014 introduce algunas novedades por la modificación del art. 172 bis LC del RD-ley 4/2014.

Tal y como ya se comentó en anteriores entradas de este blog, como la destacada en el anterior link, la postura mayoritaria del Tribunal Supremo defendía que la naturaleza jurídica de la responsabilidad por déficit concursal, era una responsabilidad legal por deudas ajenas (que además requería de una justificación adicional difícil de concretar). Sin embargo, con la introducción de la expresión “en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia”, ahora la postura mayoritaria (unánime) del TS interpreta que la naturaleza jurídica de la responsabilidad por déficit concursal es resarcitoria y que, por lo tanto, cuando exista nexo causal entre la conducta antijurídica del administrador y el agravamiento de la situación de la sociedad concursada, habrá que imponer la condena a cubrir el déficit, ya sea de forma parcial o total.

La postura mayoritaria del TS entiende que la modificación del art. 172 bis LC introducida por el RD-ley 4/2014 y la Ley 17/2014 no es una aclaración de la normativa preexistente para confirmar que dicha responsabilidad es resarcitoria y no una responsabilidad por deudas, sino una modificación de la normativa por voluntad del legislador. Sin embargo, desde mi punto de vista lo que se hace es ratificar la postura defendida por parte de la doctrina y la judicatura. Creo que lo más justo en este caso es reconocer el acierto del profesor y  magistrado Sancho Gargallo (así como también de Sastre Papiol, que también firma el voto particular de la Sentencia para remarcar este apunte).

A pesar de las diferencias interpretativas lo importante es que se han unificado posturas y mejorado la seguridad jurídica.

La cuestión incidental sobre el carácter esencial o determinante de los motivos de impugnación de acuerdos sociales

La Ley 31/2014 que modifica la Ley de Sociedades de Capital introduce una nueva forma de oposición procesal a la impugnación de acuerdos sociales. Esta oposición se contempla con el siguiente tenor literal en el art. 204 LSC:

“Presentada la demanda, la cuestión sobre el carácter esencial o determinante de los motivos de impugnación previstos en este apartado se planteará como cuestión incidental de previo pronunciamiento”.

Ante este precepto se abren múltiples cuestiones respecto a cómo debe ser aplicado y en qué momento. Para solventar estas dudas, los jueces y secretarios judiciales de Barcelona han acordado unificar criterios.

La principal cuestión que resuelven los jueces y secretarios de Barcelona, es que el demandado no tiene que presentar una demanda incidental  junto con la principal para tratar sobre el carácter esencial, relevante o determinante del motivo de impugnación alegado. El demandante presentará su escrito sin hacer mención a este extremo y, solamente si el demandado lo considera pertinente, en su escrito de contestación denunciará el carácter no esencial mediante otrosí en base al art. 405.3 LEC, como excepción procesal.

El juez debe resolver la cuestión incidental mediante auto, de tal modo que si aprecia que no existe carácter esencial o determinante archivará el procedimiento y, por el contrario, si aprecia que lo hay, continuará el curso del pleito principal para resolver sobre los motivos de la impugnación.

El problema de esta excepción procesal es que entra sobre una materia muy delicada, pudiendo dar lugar al archivo de demandas de impugnación de acuerdos sociales sin entrar a valorar el fondo del asunto. En consecuencia, los jueces deberán ser muy cautelosos a la hora de archivar los procedimientos de impugnación de acuerdos sociales por este nuevo tipo de excepción procesal.

Para ver el acuerdo de los jueces y secretarios entero se puede ir a este Link: https://es.scribd.com/doc/260288767/impugnacion-acuerdos-sociales-acuerdo-jueces-y-secretarios-BCN-ley-31-2014. 

Fundaciones y actividades económicas empresariales

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Las fundaciones son entidades sin ánimo de lucro que pueden realizar actividades de muy diversa naturaleza dirigidas a la consecuciones de fines con interés general.

A pesar de no tener ánimo de lucro, las fundaciones pueden, de conformidad con el art. 24 de la Ley de Fundaciones 50/2002, realizar actividades económicas empresariales, siempre y cuando estén relacionadas o sean complementarias o accesorias a sus fines. Para llevar a cabo dichas actividades empresariales pueden participar de sociedades de capital que no supongan responsabilidad personal ilimitada para la fundación.

En consecuencia, las fundaciones pueden realizar actividades propiamente sociales y actividades empresariales. En este sentido, ocurre que respecto a las primeras las fundaciones pueden aplicarse la exención en el IVA, mientras que, respecto a las actividades empresariales con ánimo de lucro habituales debe repercutir el IVA pertinente.

En relación con la realización de actividades económicas el art. 24 de la Ley de Fundaciones establece:
1. Las fundaciones podrán desarrollar actividades económicas cuyo objeto esté relacionado con los fines fundacionales o sean complementarias o accesorias de las mismas, con sometimiento a las normas reguladoras de la defensa de la competencia.
Además, podrán intervenir en cualesquiera actividades económicas a través de su participación en sociedades, con arreglo a lo previsto en los siguientes apartados.2. Las fundaciones podrán participar en sociedades mercantiles en las que no se responda personalmente de las deudas sociales. Cuando esta participación sea mayoritaria deberán dar cuenta al Protectorado en cuanto dicha circunstancia se produzca.3. Si la fundación recibiera por cualquier título, bien como parte de la dotación inicial, bien en un momento posterior, alguna participación en sociedades en las que deba responder personalmente de las deudas sociales, deberá enajenar dicha participación salvo que, en el plazo máximo de un año, se produzca la transformación de tales sociedades en otras en las que quede limitada la responsabilidad de la fundación.
Las fundaciones reciben ingresos por las actividades que llevan a cabo, debiendo destinar al menos el 70% de los resultados de dichas actividades a la realización de fines fundacionales. El resto de los ingresos se deben dirigir a incrementar la dotación o las reservas del patronato.

Vale la pena remarcar que cada ley de fundaciones autonómica tiene sus propias normas que habilitan a las fundaciones a realizar actividades económicas. Respecto a la Ley de Fundaciones catalanas 5/2001, se hallan en los art. 35 y 36. 

Concurso de acreedores del Banco de Madrid (Parte IV)

Link a la primera, segunda y tercera parte.

En esta cuarta parte sobre el concurso de acreedores del Banco de Madrid, pasamos a ver el papel de la CNMV.

La supervisión de las entidades de crédito depende del Banco de España, pero cuando estas entidades de crédito prestan servicios de inversión, dichos servicios están supervisados por la CNMV, no por el Banco de España. A veces la línea que delimita las funciones del Banco de España y la CNMV es muy confusa y se producen conflictos de competencia entre ellos. De todos modos, en este caso no ha habido conflicto y la CNMV ha realizado las funciones que destacamos ahora.

Como ya vimos en anteriores entradas, el FROB garantiza hasta 100.000 € de los depósitos (ya sean depósitos a cuenta corriente o a plazo fijo) por cada cliente y entidad. Sin embargo, los importes que tienen los clientes del Banco de Madrid en concepto de fondos de inversión y SICAVs, no están cubiertos por el mencionado FROB. En este sentido, la CNMV publicó una comunicación el 16 de marzo de 2015, informando sobre la suspensión temporal de los reembolsos de dichos importes (inversiones y SICAVs). Esta diferencia respecto a los depósitos no significa que vayan a perder su patrimonio, sino que deberán pedir la separación de éstos respecto a la masa activa del concurso de acreedores. Es decir, dentro del proceso concursal recuperarán su inversión, pero las pérdidas que pudieran derivar de esta situación no tienen garantía por parte del FROB.

Respecto a la gestión del Banco de Madrid, en su momento vimos que el Banco de España decidió intervenir la entidad, pero después sustituyó el órgano de administración a solicitud del propio banco. En cambio, en relación con las sociedades de inversión de la entidad, esto es: el Banco Madrid Gestión, la Sociedad Gestora de IIC y la empresa de servicios de inversión Interdin Sociedad de Valores, todas ellas han sido intervenidas por la CNMV.

En próximas entradas se intentarán destacar algunas diferencias entre intervención y sustitución.

Concurso de acreedores del Banco de Madrid (Parte III)

Link a la primera y segunda parte.

En esta tercera parte continuamos con esta serie sobre el Banco de Madrid, comentando la decisión del FROB de resolver el Banco de Madrid, es decir, de liquidarlo y cómo se ha tramitado este hecho al haberse solicitado el concurso de acreedores.

Con la solicitud de concurso de acreedores presentada por los administradores provisionales (nombrados por vía de sustitución a instancia de la misma entidad al Banco de España tras su intervención), el juez del Juzgado de lo mercantil nº 1 de Madrid dictó Auto por el que suspendió el concurso hasta que se resolviera por parte del FROB si éste pretendía: i) reestructurar la entidad o ii) resolverla.

Si el FROB decide reestructurar o resolver la entidad en aplicación de los preceptos pertinentes de la Ley 9/2012 de reestructuración y resolución de entidades de crédito, el concurso de acreedores no continuará adelante. Por el contrario, si el FROB decide no intervenir, la insolvencia de la entidad será tramitada por el juzgado vía concurso de acreedores.

He visto algunas criticas en contra de la solicitud de concurso, diciendo que era innecesaria por ser procedente la decisión del FROB sobre su reestructuración o resolución antes de presentar la solicitud de concurso. Sin embargo, la solicitud de concurso era una medida rápida y efectiva para dar un paso más a resolver el problema, dando tiempo al FROB para analizar la situación antes de decidir si resolverlo o reestructurarlo. Valga decir, tal y como ha comunicado hoy mismo el Banco de España a través de nota de prensa, que el FROB ha decidido no resolver la entidad (entendemos que tampoco reestructurarlo) y, por lo tanto, el concurso de acreedores continuará adelante.

Este procedimiento se ha realizado de conformidad con la Disposición adicional 5ª.2 de la Ley 9/2012, donde se dice:

“Solicitado el concurso de una entidad de crédito, el juez de lo mercantil, suspendiendo la tramitación de la solicitud, lo notificará al FROB para que en el plazo de catorce días le comunique si va a abrir un proceso de reestructuración o de resolución de la entidad. En caso de que se vaya a abrir cualquiera de estos dos procesos, el juez de lo mercantil inadmitirá aquella solicitud”.

El FROB ante el plazo de 14 días ha decidido no demorarse y ha resuelto rápidamente, sin esperar a que transcurrieran los 14 días pasando el tema de nuevo al juez de lo mercantil.

Muy probablemente, los próximos pasos irán dirigidos a declarar la admisión de la solicitud de concurso y a solicitar al FROB que proponga un Administrador Concursal para el Banco de Madrid.

Continuar con la Parte IV.

Concurso de acreedores del Banco de Madrid (Parte II)

Continuando con la Parte I, donde se hacía referencia a la noticia sobre la solicitud de concurso de acreedores del Banco de Madrid, pasamos a ver los pasos previos a esta y porqué fueron unos administradores provisionales los que solicitaron el concurso.

El 10 de marzo de 2015 la Financial Crimes Enforcement Network (FinCEN) estadounidense, adoptó determinadas medidas sobre prevención del blanqueo de capitales contra la entidad Banca Privada d’Andorra (BPA), que ostenta el 100% de la entidad española Banco de Madrid.

Tras los hechos anteriores y el daño que ello supone a la reputación de BPA y Banco de Madrid, el Banco de España decidió intervenir la entidad española en base al art. 70.1 b) de la Ley 10/2014 de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito. Sin embargo, este hecho no supone un cambio en los administradores del Banco de Madrid. La sustitución de los administradores requiere riesgos mayores, o al menos así lo consideró el Banco de España y por ello intervino por, según el art. 70.1 b) por existir indicios fundados de que la entidad de crédito se encuentre en una situación distinta de las previstas en el ámbito de aplicación de la Ley 9/2012 de reestructuración y resolución de las entidades de crédito, pero de excepcional gravedad y que pueda poner en peligro su estabilidad, liquidez o solvencia. Probablemente se consideró que el Banco de Madrid no sufría problemas de solvencia, aunque ello empeoró durante los dos siguientes días.

El cambio en los administradores se llevó a cabo al segundo día de la intervención, además, es interesante remarcar que esa sustitución se realizó por solicitud de los mismos administradores del Banco de Madrid, no de oficio como también podría haber ocurrido (la intervención sí se realizó de oficio). Valga decir que con la sustitución se dejó sin efecto la intervención.

En este sentido, el art. 71.2 de la Ley 10/2014 establece que las medidas de intervención o sustitución podrán dictarse “de oficio o a petición fundada de la propia entidad”.

Link a la Parte III.

Concurso de acreedores del Banco de Madrid (Parte I)

El Banco de Madrid ha presentado solicitud de concurso de acreedores a través de sus administradores provisionales. Sobre este hecho el Banco de España ha publicado una comunicación para resumir brevemente los hechos.

Este es el primer caso de concurso de una entidad de crédito con la nueva regulación bancaria aprobada durante la crisis iniciada a finales de 2007, esto es, la Ley 10/2014 de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito, así como la Ley 9/2012 de reestructuración y resolución de las entidades de crédito.

El primer punto clave es la suspensión de la operativa de la entidad hasta que se pronuncie el juez que tramite el concurso. En este caso los administradores parece que han previsto que la retirada de fondos sería de tal envergadura que la insolvencia era inminente.

La misma comunicación recuerda que los depósitos existentes en el Banco de Madrid están garantizados por el FROB hasta 100.000 € por titular. En cambio, lo que no se dice es que hay otros clientes que no tienen los fondos garantizados, como son los fondos privados de inversión o las numerosas SICAVs (link a una explicación sencilla sobre las SICAVs) que parece ser hay en dicha entidad.

En este caso sorprende ver que no se haya optado por el rescate como en multitud de casos precedentes. En consecuencia, la entidad deberá ser liquidada o adquirida dentro del concurso de acreedores por otra entidad.

Tal y como se comentó en su momento con la aprobación del RD-ley 24/2012 (link a la primera entrada de una serie al respecto), que después devendría en su pertinente Ley 9/2012, y que con la Ley 10/2014 se daría un paso más a cerrar esta materia, cuando una entidad bancaria sufre dificultades financieras puede ser intervenida, reestructurada o resuelta (liquidada). Parece ser que en el presente caso se liquidará la entidad. A medida que avancen los hechos se irán comentando haciendo mención a los preceptos pertinentes.

Continuar con la Parte II.

Redacción de las cláusulas de autorización y derecho de adquisición preferente en la transmisión de participaciones sociales

Calvary (Golgotha) - Marc Chagall
Respecto a la limitación de la transmisibilidad de las participaciones sociales, la LSC contempla un régimen específico para los casos en que los Estatutos sociales de la compañía no incopore un régimen específico.

El objeto de la presente entrada es comentar la forma de redacción de las cláusulas de limitación de transmisibilidad de participaciones sociales. En consecuencia, no se comentará el régimen legal supletorio del art. 107 LSC de forma detallada, pero sí hay que recordar cómo se enfoca éste, destacando:
  • La libre transmisión inter vivos entre socios, cónyuge, ascendiente o descendiente del socio o a favor de sociedades del mismo grupo que la transmitente.
  • La limitación de las transmisión voluntaria inter vivos para el resto de casos con las siguientes reglas: i) el socio que quiera transmitir lo comunicará al órgano de administración especificando los términos de la oferta, ii) la transmisión quedará sometida al consentimiento de la junta general, iii) el consentimiento sólo se podrá denegar si se presentan socios o terceros que adquieran la totalidad de las participaciones, iv) supletoriamente podrá adquirir la totalidad de las participaciones la propia sociedad, amortizándolas después y v) las condiciones de la operación serán las comunicadas por el socio que quiere transmitir (la oferta de la que quiere adquirir).
Como se puede ver, el art. 107 LSC regula un sistema de limitación de la transmisibilidad por autorización o conocimiento previo. En cambio, en la práctica se suelen redactar cláusulas enfocadas vía limitación de la transmisibilidad por derecho de tanteo o adquisición preferente (que permiten a los socios o la sociedad subrogarse en la posición del que quiere comprar en los mismos términos y condiciones o no).

El problema reside en que el derecho de adquisición preferente se puede  regular como un derecho de tanteo, subrogándose directamente el nuevo adquirente en la posición del interesado, o bien, como un derecho de adquisición preferente propiamente dicho. Es decir, en el derecho a que los socios no vendedores o la sociedad adquieran con preferencia sobre el interesado, las participaciones, pero no por el mismo precio y condiciones comunicadas, sino por el valor razonable determinado por un tercero independiente.

A menudo se ven cláusulas estatutarias inscritas en Registros Mercantiles que no dejan claro si la limitación a la transmisibilidad se quiere regular como un derecho de tanteo, y por lo tanto las condiciones y términos comunicados no serán modificables en ningún sentido, o si se busca el establecimiento de un derecho de adquisición preferente que permita ciertas modificaciones previamente contempladas en los Estatutos.

Otro punto interesante a tener en cuenta al redactar una cláusula de limitación a la transmisibilidad por derecho de adquisición preferente es si éste se puede ejercer por paquetes de participaciones (para cada socio por separado) o debe dirigirse a la totalidad de las participaciones que los distintos socios quieren vender a la vez. Es decir, si cuando varios socios quieren vender a la vez a un mismo comprador o varios, el resto de socios o la sociedad pueden ejercer su derecho a unos socios y no a otros. Para evitar conflictos estos casos deben estar contemplados en los Estatutos.

A falta de mención expresa, el derecho de adquisición preferente se podrá dirigir sólo a unos socios, no necesariamente a todos, tal y como se puede ver en el siguiente extracto de la SAP de Madrid 379/2004:
“En este sentido no son de recibo los alegatos de la parte apelante, en el sentido de que había de comprarse también el paquete accionarial de la otra socia Dña. Beatriz, pues son dos paquetes de participaciones distintos y desde luego en ninguna norma estatutaria se vincula la necesidad del socio que salga a la adquisición preferente de las acciones de tener que adquirir S.R.L. paquetes distinto. Lo que posibilita el art. 30 cuya cita no corresponde demasiado al supuesto contemplado en las presentes actuaciones es la nulidad de la cláusula por la cual puede limitarse el número de participaciones adquiridas en relación con las ofertas, de tal manera que si se oferta un número de participaciones la adquisición preferente debe cubrir la totalidad de las participaciones ofertadas por cada socio, sin que quien salga al ejercicio de dicho derecho debe comprar las participaciones de varios socios si sólo le interesan adquirir el paquete de uno solo, lo que determina la confirmación de la sentencia, con correlativa desestimación del recurso interpuesto.”.
Valga decir también, que según cómo se ejerza el derecho de adquisición preferente, podría dar lugar a ciertos casos de abuso por parte de algunos socios, esto es, si se utilizara la posibilidad de ejercer el derecho de adquisición preferente por paquetes de participaciones para provocar expresamente la fallida de la transacción. En este sentido es importante, por lo tanto, estructurar bien la oferta de compra para salvaguardar los intereses de los socios que quieren vender y del tercero que quiere comprar. De este modo, también se evitan juicios innecesarios.

Finalmente, vale la pena recordar que de conformidad con el art. 88 LSC, (norma supletoria a falta de regulación en contrario en los Estatutos) en la transmisión  voluntaria inter vivos de participaciones o acciones con prestación accesoria que vinculen al socio es necesaria la autorización de la sociedad. Esta autorización en las S.L. es competencia de la junta y en S.A. del órgano de administración. En estos casos también cabe una regulación específica en los Estatutos. 

¿Qué es la moneda funcional de una compañía y cómo se cambia?

Malevich - Portrait von Mikhail Matjuschin
Según la Circular del Banco de España 4/2004, de 22 de diciembre, en su Norma 18ª.3 establece el siguiente concepto de moneda funcional:

“Se entiende por moneda funcional la moneda del entorno económico principal en el que opera la entidad. Las entidades deberán determinar a los efectos de esta norma su moneda funcional, que será aquella que influye principalmente en el precio de venta o en el coste de mano de obra, de los materiales y otros costes de producción de sus productos, ya que se contratan y liquidan en la misma, o la moneda del país cuyas regulaciones y fuerzas competitivas determinan su precio de venta. Asimismo, también se tomará en consideración la moneda en que financia sus actividades o mantiene los ingresos cobrados de sus actividades de explotación.”.

Es decir, y de forma resumida, la moneda funcional de una sociedad es aquella en la que no soporta riesgo de tipo de cambio, por ser la moneda en la que se genera y emplea la mayor parte de su efectivo.

Tal y como se recuerda en la Consulta del ICAC 91/2012 Consulta 4: “El Plan General de Contabilidad (PGC), aprobado por el Real Decreto 1514/2007, de 16 de noviembre, asume la hipótesis de que la moneda o monedas funcionales de una empresa española puedan ser distintas al euro. Este podría ser el caso de sucursales radicadas en el extranjero y, de manera más excepcional, de sociedades radicadas en España cuando la moneda en la que genera y emplea la mayor parte de su efectivo sea distinta al euro.”.

Cuando una compañía viene utilizando una moneda y quiere adaptarse al uso de otra que le es más habitual, el órgano de administración es el competente para decidirlo. En este sentido, la Norma de Registro y Valoración (NRV) 11ª del PGC establece:

“Excepcionalmente, cuando la moneda o monedas funcionales de una empresa española sean distintas del euro, la conversión de sus cuentas anuales a la moneda de presentación se realizará aplicando los criterios establecidos sobre “Conversión de estados financieros en moneda funcional distinta de la moneda de presentación” en las Normas para la Formulación de las Cuentas Anuales Consolidadas que desarrollan el Código de Comercio.”.

Como es lógico, para las sociedades residentes en España, se presume que la moneda funcional es el euro y partiendo de esta idea el art. 59.3 de las Normas para la Formulación de Cuentas Anuales Consolidadas (NFCAC), aprobadas por el Real Decreto 1159/2010, de 17 de septiembre establece:

“La moneda funcional refleja las transacciones sucesos y condiciones que subyacen y son relevantes para la misma, por lo que una vez definida la moneda funcional no se cambiará a menos que se produzca un cambio en tales transacciones, sucesos y condiciones. En este último caso, se aplicarán los procedimientos de conversión a la nueva moneda funcional de forma prospectiva desde la fecha de cambio.”. 

Los Fondos de Emprendimiento Social Europeos (FESE), Parte II

Continuando con la Parte I, pasamos a ver el objetivo perseguido con los FESE y el Reglamento (UE) 346/2013.

El objetivo de los FESE es que éstos promuevan el emprendimiento social en la UE generando impacto positivo en la economía y sociedad en ciertos aspectos, como: derechos sociales y protección del medio ambiente.

En concreto, el art. 10 del Reglamento 346/2013 establece que los gestores de FESE deberán emplear procedimientos adecuados para medir en qué medida las empresas en cartera admisibles en las que invierte el fondo alcancen impacto social positivo, incluyendo uno o varios de los siguientes temas:

a) Empleo y mercado laboral.
b) Normas y derechos en materia de calidad de trabajo.
c) Inclusión social y protección de determinados grupos.
d) Igualdad de trato, oportunidades y no discriminación.
e) Salud y seguridad pública.
f) Acceso a los sistemas de protección social, salud y educación.

La Comisión Europea publicó algunos ejemplos de empresas sociales con éxito que pueden servir para hacerse una idea de lo que se busca promover con las FESE, como:

Una empresa francesa que creo un concepto innovador de servicios de lavado de coches sin agua, con productos biodegradables, empleando a personas no cualificadas o marginadas para reintegrarlas al mercado laboral.

Una empresa holandesa que enseña a leer utilizando herramientas digitales innovadoras y un método basado en el juego. Se trata de un método especialmente adaptado a los niños hiperactivos o autistas, pero también a las personas analfabetas y a los inmigrantes.

Gracias al uso de los FESE lo que se consigue es movilizar fondos privados a través de toda la UE para promover este tipo de compañías. El objetivo es que de este modo los recursos privados se sumen a los públicos a la hora de conseguir fines sociales. 

RD 84/2015 de 13 de febrero, los riesgos de las entidades de crédito (Parte IV, riesgo de concentración)

Still-life (Nature_morte) - Marc Chagall
El riesgo de concentración se refiere a la exposición de las entidades respecto a determinados clientes, productos o sectores. Por ejemplo, en la crisis iniciada en 2007 en España se dio una gran exposición de la banca al sector inmobiliario. En este sentido, si analizáramos el riesgo según el producto, éste sería el otorgamiento de hipotecas inmobiliarias.

El riesgo de concentración está estrechamente vinculado al riesgo crediticio que vimos en la Parte III. La diferencia reside en que el riesgo de concentración busca analizar a qué grupo de clientes, áreas geográficas, productos, sectores, países, etc. se concentra (se expone) el riesgo de crédito, es decir, el riesgo de impago. Una entidad debe diversificar el riesgo, aunque quiera focalizar esfuerzos en determinadas áreas. Sin embargo, como veremos a continuación en el RD 84/2015 el control del riesgo de concentración se enfoca de forma distinta.

El riesgo de concentración se encuentra en el art. 48 del RD 84/2015. En este artículo se establece que las entidades deben contar con políticas y procedimientos escritos, entre otros medios, para controlar el riesgo de concentración. Este control debe enfocarse a los siguientes riesgos:

1) A las exposiciones frente a cada una de las contrapartes, incluidas las entidades de contrapartida central, los grupos de contrapartes vinculadas a la entidad y a las contrapartes del mismo sector económico, de la misma región geográfica o de la misma actividad o materia prima.
2) A la aplicación de técnicas de reducción del riesgo de crédito, incluyendo los riesgos vinculados a grandes exposiciones crediticias indirectas como un emisor de garantías reales.

Vale la pena remarcar que el Banco de España es la entidad competente para elaborar guías técnicas para desarrollar los criterios, prácticas, metodologías y procedimientos adecuados para cumplir con las obligaciones de supervisión, incluyendo la gestión de los riesgos como el ahora comentado. Desde la publicación del RD 84/2015 no ha publicado una guía que desarrolle el control del riesgo de concentración, pero en 2010 publicó la Guía sobre la gestión del riesgo de concentración en el proceso de revisión supervisora.

En la mencionada guía se define el riesgo de concentración como: Exposiciones que pueden producirse en una entidad dentro de distintas categorías de riesgos o entre las mismas y que pueden generar: i) pérdidas suficientemente importantes para poner en peligro la solvencia de una entidad o su capacidad para garantizar la continuidad de sus principales actividades; o ii) un cambio importante en el perfil de riesgos de una entidad.

Además, el Banco de España diferencia el riesgo de concentración entre la concentración intrarriesgos (exposiciones en una misma categoría de riesgos) y la concentración interriesgos (exposiciones de diferentes categorías de riesgos). 

RD 84/2015 de 13 de febrero, los riesgos de las entidades de crédito (Parte III, riesgo de crédito y contraparte)

En la Parte I y Parte II, se ha introducido la regulación sobre los riesgos de las entidades de crédito y mencionado los distintos tipos de riesgos regulados. En este escrito se pasa a ver el riesgo de crédito y contraparte, contemplado en el art. 46 del RD 84/2015. Sin embargo, antes hay que tener claro el concepto.

El riesgo de crédito o contraparte se refiere al riesgo de impago. Es decir, hace referencia al riesgo que asume una entidad al facilitar fondos a otra parte, ya sea una cliente persona física, empresa, administración pública u otra entidad financiera.

El riesgo de impago en las entidades financieras puede afectar a la economía en general y, por lo tanto, esto lleva al legislador, a obligar a las entidades a llevar un control efectivo del riesgo de impago de sus clientes o contrapartes para garantizar la estabilidad económica de la comunidad; existiendo métodos estándar para calcularlos. En relación con este tema, a menudo se habla de crédito responsable, haciendo referencia al deber de las entidades financieras a otorgar préstamos y créditos de forma acorde con las circunstancias del que pide financiación.

Siguiendo con lo comentado, el art. 46 del RD 84/2015 establece que las entidades deberán seguir las siguientes normas al otorgar créditos y préstamos:
  1. Basar la concesión en criterios sólidos y bien definidos.
  2. Establecer un procedimiento claro de aprobación, modificación, renovación y refinanciación de créditos.
  3. Disponer de metodologías internas que les permitan evaluar el riesgo de crédito de las exposiciones frente a deudores, valores o posiciones de titulización individuales, así como el riesgo de crédito del conjunto de la cartera. Para ello no será suficiente sustentarse en calificaciones crediticias externas.
  4. Utilizar métodos eficaces para administrar y supervisar de forma permanente las carteras y exposiciones con riesgo de crédito.
  5. Identificar y gestionar los créditos dudosos, realizar los ajustes de valor y dotar las provisiones adecuadas.
  6. Diversificar las carteras de créditos de forma adecuada en función de los mercados destinatarios y la estrategia crediticia de la entidad.
Finalmente, vale la pena destacar el Reglamento (UE) 575/2013 sobre requisitos prudenciales de las entidades de crédito y las empresas de inversión, y por el que se modifica el Reglamento (UE) 648/2012.

Protección jurídica de los diseños industriales en España (Parte V): titularidad

Landscape with Windmills near Haarlem - Van Ruisdael
Por norma general el derecho a registrar el diseño es del autor, pudiendo ser, en su caso, su causahabiente (es decir, su sucesor). Si varios autores crean un diseño idéntico (diseños que no varían en nada o en elementos insignificantes) de forma independiente, el derecho de inscripción pertenece al que presentase la solicitud primero. Además, la OEPM presume que el solicitante tienen derecho a registrar el diseño.

En caso de que el diseño haya sido creado por varias personas, el derecho de registro pertenece en común a todas ellas, respetando la proporción acordada. EL régimen de esta copropiedad es el de la comunidad de bienes, regulada en el Código Civil. Por ejemplo, para conceder una licencia sobre el diseño, es necesaria aprobación de la mayoría de los comuneros.

La Ley 20/2003 en su art. 15 regula los diseños creados en el marco de una relación de empleo o servicios. Este artículo establece una norma general para los casos en que las partes implicadas no hayan pactado expresamente de otro modo. Esta norma establece que cuando el diseño haya sido creado por un empleado en el ejercicio de sus funciones o siguiendo las instrucciones de su empleador, o por el autónomo o empresario que cumpliendo un encargo de prestación de servicios, el derecho a registrarlo será del empresario o parte contractual que lo haya encargado.

A pesar de que la persona facultada para registrar el diseño sea otra distinta al autor, según se establece en el art. 15, el autor tiene derecho a ser mencionado como tal en la solicitud, en el Registro y en la publicación del diseño. Cuando hay varios autores se puede utilizar el nombre del equipo que lo creo.

La presentación de la solicitud de registro se hace a nivel autonómico, por lo que ésta se debe hacer en la comunidad donde se halle el domicilio o establecimiento efectivo del solicitante (no del autor si son distintos). En cambio las ciudades de Ceuta y Melilla deben presentar sus solicitudes directamente a la OEPM (oficina central en Madrid, igual que los no domiciliados en España).

La Ley 20/2003, entre otras opciones menos comunes, también permite que la solicitud se presente en la comunidad autónoma donde el representante del solicitante tenga el domicilio legal o una sucursal efectiva.

Valga decir, que no debe confundirse el lugar donde debe dirigirse la solicitud (órgano competente a nivel autonómico u oficina central de la OEPM), de la posibilidad de presentar la solicitud d través de Registros Públicos admitidos, de conformidad con el art. 38.4 Ley 30/1992. 

RD 84/2015 de 13 febrero, los riesgos de las entidades de crédito (Parte II)

Continuando con la Parte I de esta serie, pasamos a ver de forma más precisa la unidad de gestión de riesgos.

Primero vale la pena destacar que la normativa sobre la unidad de gestión de riesgos del RD 84/2015 parte del art. 38 de la Ley 10/2014 de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito. Respecto tanto a esta ley como su RD-ley ya se publicaron en el blog varias entradas el pasado junio de 2014, como esta misma.

En concreto, el mencionado art. 38 establece que las entidades deben tener una unidad u órgano que asuma la función de gestión de riesgos proporcional a la naturaleza, escala y complejidad de sus actividades, debiendo estar esta actividad separada de las funciones operativas. Este órgano, por lo tanto, debe estar nombrado específicamente para cumplir sus fines, ser independiente y tener, además, autoridad, rango, recursos y acceso al consejo de administración.

Según el tamaño, organización y naturaleza, el Banco de España decidirá si las entidades de crédito que deban establecer un comité de riesgos. El comité de riesgos se forma por miembros del consejo que no desempeñan funciones ejecutivas. Al menos un tercio de sus miembros deben ser independientes.

Para las entidades que el Banco de España permita no tener un comité de riesgos, el mismo art. 38 establece que sus funciones las ejercerá una comisión mixta de auditoría.

Como ya se mencionó en la primera parte, el director de la unidad de gestión de riesgos será un alto directivo independiente sin funciones operativas, que asumirá esta responsabilidad específicamente y no podrá ser revocado de su cargo sin la aprobación previa del consejo de administración.

Vale la pena remarcar que la regulación del comité de riesgos tiene su origen en el Reglamento UE 648/2012, que en su art. 28 contempla la obligación de las entidades de contrapartida central (ECC) ha crear comités de riesgos para que asesoren al consejo en este tipo de materia.

Además de las entidades de crédito, las empresas de servicios de inversión también tienen la obligación de llevar a cabo políticas de gestión de riesgos, creando el comité de riesgos que sea pertinente según su tamaño y naturaleza. Sin embargo, en este caso el órgano competente para valorar si las empresas de servicios de inversión cumplen con la normativa y si deben tomar más o menos medidas, es la CNMV. 

RD 84/2015 de 13 febrero, los riesgos de las entidades de crédito (Parte I)

Uno de los objetivos que más peso ha ganado en la normativa de las entidades de crédito o de forma más genérica, en el derecho financiero, es el control de los riesgos. Estos riesgos van desde el riesgo sistémico que afecta a la económica en general, pasando por el riesgo de crédito y demás que veremos en esta entrada, hasta los riesgos de error o vicio en el consentimiento de los usuarios que contratan con entidades de crédito.

El RD 84/2015 contempla de forma genérica la función de gestión de riesgos en su art. 41, para luego pasar a puntos concretos de ésta.

Para tratar los riesgos de las entidades de crédito, se establece que un alto directivo independiente, sin funciones operativas, asumirá específicamente la responsabilidad de la función de gestión de riesgos. Además, éste no podrá ser revocado de su cargo sin la aprobación previa del consejo de administración. A pesar de lo anterior, si las características de la entidad no permiten nombrar específicamente a una persona, se podrá nombrar a otro directivo que no tenga conflicto de interés.

La unidad de gestión de riesgos tiene las siguientes funciones:

a) Determinar, cuantificar y notificar adecuadamente todos los riesgos importantes.
b) Participar activamente en la elaboración de la estrategia de riesgo de la entidad y en todas las decisiones importantes de gestión de riesgos.
c) Presentar una imagen completa de toda la gama de riesgos a los que se encuentre expuesta la entidad.
d) Informar al consejo sobre evoluciones específicas del riesgo que afecten o puedan afectar a una entidad.

Por su parte, el comité de riesgos tiene las siguientes funciones:

a) Asesorar al consejo sobre el riesgo actual y futuro de la entidad, estrategia en ese campo y prestar asistencia en su aplicación.
b) Vigilar la política de precios de los activos y pasivos.
c) Determinar junto con el consejo, la naturaleza, cantidad, formato y frecuencia de la información sobre riesgos que debe recibir el comité y el consejo.
d) Colaborar para el establecimiento de políticas y prácticas de remuneración racionales, sin perjuicio de las funciones del comité de remuneraciones.

Una de las obligaciones principales de la organización de las entidades de crédito para el control de riesgos es disponer de auditoría interna, así como una unidad de cumplimiento normativo y una estructura adecuada a las actividades de la entidad y líneas de responsabilidad definidas, transparentes y coherentes.

Los principales riesgos a los que se enfrenta una entidad de crédito y que el RD 84/2015 menciona son:

1) Riesgo de crédito y de contraparte
2) Riesgo residual
3) Riesgo de concentración
4) Riesgo de titulización
5) Riesgo de mercado
6) Riesgo de tipo de interés
7) Riesgo operacional
8) Riesgo de liquidez
9) Riesgo de apalancamiento excesivo

Los agentes financieros o agentes de entidades de crédito

The Grote Markt and Sint-Bavokerk - Gerrit Adriaenszoon
Los agentes financieros (o agentes de entidades de crédito) son personas físicas (autónomos) o jurídicas que se dedican a comercializar productos financieros por cuenta de una entidad de crédito sin ser parte de la misma. Es decir, no son empleados dependientes con relación laboral aunque si se encuentran vinculados en buena medida, tal y como veremos a lo largo de este escrito.

Las entidades de crédito tienen la obligación de tener todos sus agentes financieros identificados y una vez al año, deben comunicar al Banco de España la relación de sus agentes, indicando el alcance de la representación concedida. Junto con la normativa referente al Banco de España, también hay que cumplir con la normativa referente a la CNMV cuando las operaciones realizadas afectan a los servicios contemplados en la Ley del Mercado de Valores (LMV). Además, aunque los agentes sean independientes, la entidad tiene ciertos deberes de control y supervisión para garantizar el cumplimiento normativo de los mismos. En este sentido, la normativa establece que: “La entidad de crédito será responsable del cumplimiento de las normas de ordenación y disciplina en los actos que lleve a cabo el agente. A esos efectos, deberá desarrollar procedimientos de control adecuados”.

En relación con la formalización del contrato de agencia entre agente y entidad, la forma escrita es preceptiva. Otra particularidad de este tipo de agente es que no pueden nombrar subagentes.

En cierto modo los agentes financieros son la alternativa para los bancos a la creación de sucursales físicas. De hecho, si miramos en nuevo RD 84/2015 de 13 de febrero, por el que se desarrolla la Ley 10/2014 de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito, vemos que justo después de las oficinas de las entidades de crédito (art. 20), se regulan los agentes de las entidades de crédito (art. 21).

Según el mencionado art. 21 RD 84/2015, los agentes de entidades de crédito (agentes financieros) son: “Las personas físicas o jurídicas a las que una entidad de crédito haya otorgado poderes para actuar habitualmente frente a la clientela, en nombre y por cuenta de la entidad mandante, en la negociación o formalización de operaciones típicas de la actividad de una entidad de crédito. Quedan excluidos los mandatarios con poderes para una sola operación específica, y las personas que se encuentren ligadas a la entidad, o a otras entidades de su mismo grupo, por una relación laboral”.

Como ya se mencionó en este blog en la entrada “Sociedades de inversión financiera, parte II sobre el tipo de servicios”, es importante no confundir el servicio de comercialización de instrumentos financieros con el de asesoramiento financiero. En este sentido es importante diferenciar una Empresa de Asesoramiento Financiero (EAFI), de un agente financiero. Por ejemplo, mientras que el agente financiero sólo promueve la comercialización de productos de una entidad, las EAFI pueden comercializar productos de distintas entidades.

A nivel de cumplimiento normativo una EAFI deviene más complicada que un agente financiero, puesto que las EAFI pueden realizar más actividades. Por ejemplo, las EAFI pueden realizar una actividad principal de inversión, que es el asesoramiento financiero, mientras que los agentes financieros sólo realizan actividades auxiliares. Para ver la diferencia entre actividades principales y auxiliares se puede ver la entrada antes mencionada.

Otra diferencia a destacar entre una EAFI y un agente financiero es que el primero comercializa más variedad de productos, al no estar limitado solamente a los de la entidad con que trabaja. Y, para poner una última diferencia más, mientras que una EAFI ha de garantizar su independencia respecto a otras partes interesadas, el agente no por cuanto comercializa productos de una entidad. Esto no supone conflicto por cuanto el agente se presenta como representante de esa entidad y, por lo tanto, el cliente puede valorar la pertinencia de la contratación en base a ello.

Como se puede apreciar, las diferencias entre EAFI y agente financiero no deben interpretarse como que una forma es mejor o peor para quien decide trabajar en el sector, como tampoco como mejor o peor para el cliente, sino como dos formas distintas de prestar servicios financieros aunque, a su vez, y en cierto modo, parecidas. 

Plan de actuaciones de la CNMV para 2015

Still Life with Cherries and Strawberries in China Bowls - Osias Beert
La CNMV ha publicado su Plan de actuaciones para el ejercicio 2015. El plan se estructura en cuatro líneas estratégicas que incluyen 34 objetivos concretos.

El objetivo de la CNMV es mejorar la eficiencia de la institución y mejorar las herramientas de supervisión.

Las cuatro líneas estratégicas son: i) mejorar el funcionamiento de la CNMV, flexibilizándola y adaptándola al entorno con el fin de potenciar el mercado de valores, ii) usar nuevas herramientas para intensificar la política de supervisión preventiva, iii) desarrollar nuevas competencias y áreas de supervisión y iv) mejorar la interacción de la CNMV con el sector e inversores.

Además de citar la futura regulación del crowdfunding, donde la CNMV tendrá un papel importante, el plan también menciona la puesta en marcha de una nueva Newsletter digital para difundir información de la CNMV.

Entre las nuevas publicaciones de la CNMV, donde se cita el Código de Buen Gobierno ya comentado en este blog, se citan también: la Circular que regulará el contenido de las páginas web de las sociedades cotizadas y la Circular que establecerá el contenido mínimo de la política retributiva de los consejeros (y que debe ser aprobada por la junta general de socios, tal y como se contempla en la LSC tras su reforma por la Ley 31/2014).

Otra novedad será la aprobación y puesta en marcha del Sistema Avanzado de Monitorización de Mercados (SAMMS), con tal de supervisar los mercados de forma más precisa y detectar conductas de manipulación de precios y uso de información privilegiada.

En relación con los clientes minoristas también se quiere reforzar su supervisión. En este sentido se menciona el desarrollo normativo que deberá aprobarse para transponer normativa europea relacionada con las inversiones de minoristas a través de IIC y ECR. 

Nuevo Código de Buen Gobierno de Sociedades Cotizadas de 2015

Tras la modificación de la Ley de Sociedades de Capital (LSC) introducida por la Ley 31/2014, que traspasa varias recomendaciones del anterior Código de Buen Gobierno (el Código unificado) a dicha norma y, que en consecuencia devienen obligatorias en lugar de opcionales, ahora se aprueba el nuevo Código de Buen Gobierno.
Still life with oysters - Osias Beert
En primer lugar, cabe destacar que el nuevo Código para su correcta adecuación a la modificación de la LSC suprime las recomendaciones que han pasado a contemplarse directamente en dicha norma. A consecuencia de este hecho, el grosor de las recomendaciones del Código se centran en el funcionamiento del Consejo, hecho que no debe extrañar, puesto que en las sociedades de capital y, en especial, en las sociedades cotizadas, el gobierno de las compañías reside principalmente en el órgano de administración (concretamente en el Consejo que es la forma preceptiva en estas compañías).

El nuevo Código continua con el consolidado principio de “cumplir o explicar”, provinente del “comply or explain” anglosajón y presentando sus propuestas como recomendaciones. En este sentido, dichas recomendaciones se dirigen de forma general a todas las compañías cotizadas, aunque en algunos casos se especifica que la recomendación va referida a grandes compañías y no a todas en general. Además, siguiendo con el cumplir o explicar, las compañías cotizadas que por su tamaño consideren que alguna recomendación le es demasiado gravosa, sólo tiene que optar por explicarlo.

Vale la pena remarcar que la forma de presentar la información en el nuevo Código ha mejorado, siendo más directa y esquemática.

El nuevo Código refuerza sus recomendaciones en materia de libertad de transmisión de las acciones, contemplando a su vez que los administradores deben evitar el uso de la limitación del derecho de suscripción preferente, informando debidamente a los socios de por qué se excluye el derecho en su caso.

En relación con la composición del Consejo de Administración se busca una mayor participación de los consejeros no ejecutivos, recomendando que la mayoría del Consejo esté formado por este tipo y que, además, se garantice un equilibrio entre consejeros independientes y dominicales. Asimismo, se recomienda que al menos la mitad de los consejeros sean independientes.

El nuevo Código recomienda con mayor firmeza la no limitación de los derechos de voto en un mismo accionista y también la no inclusión de preceptos estatutarios que puedan perjudicar las ofertas públicas de adquisición. Sin embargo, de conformidad con el Decreto 1066/2007, cuando la otra sociedad (la oferente) no siga las medidas de neutralización equivalentes a las recomendadas, este principio decae, puesto que sino las sociedades que no cumplen las recomendaciones saldrían beneficiadas.

En relación con la información a publicar en la página web de la sociedad antes de la celebración de la junta general ordinaria, el nuevo Código recomienda que se publiquen varios informes aunque dicha difusión no sea legalmente obligatoria, como: Informe sobre la independencia del auditor, Informe de funcionamiento de las comisiones de auditoría y de nombramientos y retribuciones, Informe de la comisión de auditoría sobre operaciones vinculadas e Informe sobre la política de RSC.

Otra recomendación interesante es que las sociedades transmitan en directo y a través de su página web, la celebración de las juntas generales.

En relación con las primas de asistencia (pago de compensaciones a los accionistas que acuden a la junta general o votan por medios a distancia o telemáticos), que no se encuentran reguladas en derecho español, ni tampoco se contemplaban en el anterior Código, el nuevo Código recomienda que la compañía establezca con carácter previo una política general estable al respecto.

De igual modo que en el anterior Código, el nuevo recomienda que el Consejo esté formado entre cinco y quince miembros según la compañía.

El nuevo Código recomienda a los consejeros dominicales, que presenten su dimisión cuando el accionista que representan transmite íntegramente sus acciones o, en caso de que este reduzca su participación, lo hagan en la medida proporcional para mantener un equilibrio entre participación y peso en el Consejo. De este modo se agiliza la renovación del Consejo.

El nuevo Código también presenta varias recomendaciones para promover el buen conocimiento de la compañía por parte de sus consejeros, ya sea vía dedicación de un tiempo mínimo, recepción de asesoramiento externo por parte de la compañía, conocimiento de la compañía, obtención de información, etc.

En los casos donde una misma persona acumule el cargo de presidente y el de consejero ejecutivo, se recomienda que el consejero coordinador ejerza (además de sus funciones ordinarias) las funciones de relación con los accionistas en materia de gobierno corporativo o la dirección del plan de sucesión del presidente. Todo ello sin perjuicio de la recomendación de evitar la mencionada acumulación de cargos.

Finalmente, destacar que el nuevo Código presenta multitud de recomendaciones respecto al funcionamiento y relación de la compañía con los auditores externos y respecto a la responsabilidad social corporativa (RSC). En este último caso se destaca la no delegación de la política de RSC para que permanezca en el Consejo, así como la necesidad de que éste actúe de forma transparente prestando información sobre su desarrollo, aplicación, resultados, estrategia, etc. 

Les entrades publicades són escrits no exhaustius elaborats en temps lliure i de forma personal, sense cap tipus de relació amb les empreses per les que pugui prestar serveis. Al ser continguts de caràcter general i no exhaustius no poden constituir assessorament legal.

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