Resolución de 10 de mayo de 2012 de la DGRN sobre las hipotecas solidarias

La Resolución de la DGRN de 10 de mayo de 2012, resuelve sobre un conflicto respecto a la posibilidad de que varias fincas hipotecadas a favor de la AEAT respondan solidariamente de la totalidad de la deuda tributaria suspendida.

Una compañía que había presentado una reclamación económico administrativa contra la liquidación tributaria practicada en su contra, procedió a presentar garantía hipotecaria unilateral a favor de la AEAT, con tal de obtener la suspensión del acto administrativo, esto es, de la ejecución de la liquidación tributaria acordada por la Administración Tributaria.

La contribuyente, con el Vº Bº del Notario y su abogado, hipotecó varias fincas, respondiendo cada una de ellas de la totalidad de la deuda tributaria a garantizar y suspender. Sin embargo, tanto el Registrador de la Propiedad, como posteriormente la DGRN, entienden que no cabe esa responsabilidad solidaria.

Registrador y DGRN se acogen al art. 119 de la Ley Hipotecaria, donde se dice: “Cuando se hipotequen varias fincas a la vez por un solo crédito, se determinará la cantidad o parte de gravamen de que cada una deba responder.”. Además, también citan los arts. 124 y 126 de la misma ley, que indirectamente vienen a confirmar la misma regla.

De todos modos, existen excepciones a la norma general, como el art. 123 de la Ley Hipotecaria. A ello la DGRN responde que la excepción del art. 123 es para un caso concreto, esto es, cuando la finca hipotecada se divide en dos o más. En estos casos no se distribuye el crédito hipotecario (la cantidad garantizada) entre las nuevas fincas divididas, sino cuando voluntariamente se acuerde por acreedor y deudor.

La DGRN dice que no encuentra precepto que contemple una excepción donde ubicar el caso del otorgamiento de una garantía hipotecaria unilateral a favor de la Administración pública con responsabilidad solidaria entre fincas. En consecuencia, tal y como contempla la norma general, la deuda tributaria debe ser garantizada, si se hipotecan varias fincas, con distribución del crédito hipotecario entre las mismas.

Capital in the Twenty-First Century, Thomas Piketty (Parte I)

Creo que el debate sobre el impuesto de sucesiones tanto entre políticos como entre votantes y tertulianos en general, en España está muy por debajo del nivel intelectual que debería. Sin tener una opinión clara sobre cuál debería ser la postura a seguir, esto es, si gravar o no el patrimonio transmitido por vía sucesoria y, en su caso, en qué medida, expongo algunos extractos del libro de Thomas Piketty “Capital in the Twenty-First Century” que pueden servir al lector para reflexionar. Para la comprensión del texto hay que tener en cuenta dos premisas de la situación económica actual (centrándonos en Europa y Norteamérica): i) incremento de la población muy reducido y ii) crecimiento económico reducido o muy reducido.

En futuras entradas destacaré o resumiré otros extractos, pero por ahora vale la pena:

…in a World in which each couple has ten children, it is clearly better as a general rule not to count too much on inherited wealth, because the family wealth will be divided by ten with each new generation. In such a society, the overall influence of inherited wealth would be strongly diminished, and most people would be more realistic to rely on their own labor and savings.

…in a society where output per capita grows tenfold every generation, it is better to count on what one can earn and save from one’s own labor: the income of previous generations is so small compared with current income that the wealth accumulated by one’s parents and grandparents doesn’t amount to much.

Conversely, a stagnant or, worse, decreasing population increases the influence of capital accumulated in previous generations. (…) With low growth, moreover, it is fairly plausible that the rate of return on capital will be substantially higher than the growth rate, a situation that (…) is the main factor leading toward very substantial inequality in the distribution of wealth over the long run.

Es decir, para decidir si imponer un impuesto sobre las sucesiones, no hay que centrarse tanto en si el padre o el abuelo trabajó mucho para ganarse el patrimonio y transmitirlo a sus familiares libremente y sin coste, sino en los efectos de esa transmisión en la economía, el progreso y sus efectos en la desigualdad Valga decir, que es curioso el hecho de tratar de forma distinta donaciones en vida de sucesiones mortis causa, por un lado, y sucesiones entre familiares o no familiares de otro, puesto que respetar la institución familiar no tiene nada que ver en dar un trato fiscal favorable a las transmisiones intrafamiliares.

Si una economía crece con altos porcentajes los efectos del patrimonio familiar transmitido con cero coste (exención total en el impuesto de sucesiones) es menor, siendo el patrimonio a obtener durante la vida del heredero más relevante que el que pueda heredar; del mismo modo, si cada familia tiene muchos hijos, el patrimonio a transmitir se reparte en muchos fragmentos y el efecto de esta transmisión mortis causa en la desigualdad entre ciudadanos deja de ser relevante. Sin embargo, cuando el crecimiento de una economía es bajo y las familias tienen pocos hijos, la transmisión mortis causa del patrimonio familiar genera cada vez mayor desigualdad, dando muy pocas oportunidades de progreso económico a los hijos de gente sin patrimonio. Esto aún se complica más cuando el coste de la educación o el capitalismo de amigos (crony capitalism) toman parte. De todos modos, este no es el objeto de esta entrada, pues en los extractos de Piketty destacados aquí no se comentan estas dos variables. 

Sobre la tributación progresiva en el IRPF (Parte II)

Study for the Head of George Dyer - Francis Bacon
En esta primera parte introduje la idea de que quizá habría que enfocar la progresividad en la tributación del IRPF de forma distinta. El cambio partiría de utilizar como base del método de cálculo en la tributación unidades de utilidad, en lugar de unidades monetarias. Las unidades de utilidad seguirían incorporando el dinero pero, junto a éste se añadirían otros conceptos como el tiempo de ocio y otras variables que habría que analizar, como por ejemplo la inversión en formación, pero intentando no excederse en su complejidad, puesto que la aplicación de un sistema como éste, ya de por sí, sería especialmente compleja.

El cambio residiría, en especial, en introducir una forma para incrementar la capacidad económica de las personas que más tiempo tienen que invertir para ganar la misma cantidad que otras. Esto se debe a que el enfoque en la tributación dejaría de estar centrado únicamente en la cantidad de dinero ingresado para centrarse en incrementar o redistribuir las unidades de utilidad de los ciudadanos, tal y como se introdujo en la primera entrada.

Si dos personas ganan lo mismo pero una de ellas ha trabajado menos tiempo, tiene más tiempo de ocio y, por lo tanto, más puntos de utilidad. Sin embargo, el que trabajó más tiempo para ingresar el mismo importe ha tenido menos utilidad en forma de tiempo libre. Debido a que esta segunda persona ha gastado más tiempo de ocio en tiempo de trabajo, por lo que sería conveniente compensarle con una tributación menor. De este modo, tendría mayor capacidad económica para sacar mayor provecho del menor tiempo libre del que goza.

Como se puede ver, con este sistema se intentan equilibrar las unidades de utilidad entre ciudadanos.  La aplicación concreta de un sistema de este tipo es, evidentemente, más compleja que el sistema actual, puesto que se enfoca con la finalidad de conseguir más justicia y no se centra únicamente en la capacidad económica, sino en la suma de dinero y resto de variables que afecten a las unidades de utilidad.

Uno de los problemas de este sistema es conocer el tiempo real invertido por cada ciudadano en el trabajo. Actualmente, en la mayoría de países no se controlan las jornadas de trabajo, permitiendo a los empresarios que sus trabajadores estén nueve, diez y más horas en el trabajo, mientras que formalmente se supone que sólo dedican 8 horas o incluso menos al trabajo (es decir, sin pagar horas extra o sin cotizar la totalidad de la jornada). Por lo tanto, el primer paso para implementar un sistema como este sería acabar con estas prácticas.

Si pasamos las ideas comentadas respecto a la tributación sobre el trabajo a la tributación sobre el capital, la diferencia aún resulta tanto más marcada como más compleja. Actualmente la tributación sobre el capital, como puede ser la tributación sobre la renta obtenida a través de participaciones en sociedades de capital, tiene unos tipos menores a los del IRPF, aunque al sumar los distintos impuestos la diferencia no es tan relevante. Es decir, los dividendos de una sociedad antes de tributar en el IRPF ya han tributado por IS, de modo que la presión fiscal acumulada se acerca a la del trabajo. Sin embargo, si consideramos el tiempo invertido en obtener estos ingresos, un sistema que quiere equilibrar la utilidad global de los ciudadanos nos debería llevar a que las rentas sobre el capital tuviesen tipos de gravamen muy superiores a los del trabajo (aquí la duda podría ser qué tratamiento se le da a la asunción de riesgos). Esto es muy importante por cuanto en la actualidad el sistema da un trato opuesto a estas rentas, con la finalidad de retener y atraer el capital, por lo que, sin un sistema tributario global es muy improbable que la desigualdad entre rentas del trabajo y del capital se reduzcan. 

Fusión con aprobación unánime de los socios en junta universal

Sunset on the lagune of Venice - William Cooke
En anteriores entradas de este blog, se puede ver el régimen tanto de fusiones ordinarias como de fusiones por absorción de sociedades participadas en un 90% o más, ya sea de forma directa o indirecta, por parte de la absorbente. Al respecto se puede ver la entrada titulada “Comparativa entre las fusiones ordinarias las absorciones de participadas al 100% y las absorciones de participadas al 90% o más”.

En este caso, en cambio, se exponen las líneas básicas de una fusión acordada por el 100% de los socios en junta general universal, de conformidad con la Ley de Modificaciones Estructurales (LME). La aprobación en junta general universal de forma unánime debe realizarse en todas y cada una de las sociedades implicadas.

El principal ahorro de aprobar una fusión de forma unánime reside en la publicación de documentos con carácter previo al acuerdo de fusión. Esto se debe a que en el resto de fusiones el proyecto común de fusión debe ser publicado en las páginas web de las sociedades (con la pertinente comunicada al BORME para publicar dicha circunstancia). En cambio, si alguna sociedad carece de página web, un ejemplar del proyecto debe ser depositado en el Registro Mercantil de su domicilio. La antelación mínima entre la fecha de publicación del proyecto y la fecha de celebración de la junta general que decida sobre la fusión es de un mes.

El deber de publicación del proyecto con carácter previo al acuerdo de fusión provoca que, desde que el órgano de administración decide iniciar el proceso, hasta que los socios se puedan pronunciar, transcurra un mes.

En consecuencia, la aprobación unánime de la fusión permite el ahorro de un mes en el proceso de ejecución de la misma. Aunque, como veremos, se mantiene el mes de espera desde la aprobación del acuerdo hasta el otorgamiento de la escritura pública.

Otro ahorro resultante de aprobar la fusión de forma unánime es que no se requiere el informe de los administradores sobre el proyecto. De todos modos, este ahorro es de carga de trabajo no tanto de tiempo.

Tal y como se ha adelantado, el acuerdo unánime de fusión no ahorra el deber de publicar éste. En este sentido, cuando la sociedad (cada una de las implicadas) acuerda la fusión debe publicarlo en el BORME y un diario de gran circulación de cada una de las provincias en las que las sociedades tengan su domicilio.

La publicación del acuerdo debe incorporar: el derecho de los socios y acreedores de obtener el texto íntegro del acuerdo de fusión, el balance de fusión, y el derecho de oposición de los acreedores.

La LME permite que en lugar de la publicación en el BORME y los diarios, se comunique la información mencionada de forma individual y por escrito a todos los socios y acreedores (con acuerdo unánime se puede evitar la comunicación a los socios), utilizando un procedimiento que asegure la recepción de la comunicación en el domicilio que figure en la documentación de la sociedad.

Transcurrido el mes comentado desde la publicación del acuerdo en el BORME, o desde la comunicación individual al último de los acreedores, las sociedades podrán otorgar la escritura de fusión.

Tal y como se comentó en esta entrada, que el acuerdo unánime permita adoptar el acuerdo sin haber publicado antes el proyecto común, no significa que no deba redactarse e incorporarse en la escritura de fusión. 

Sobre la tributación progresiva en el IRPF

Una de las cuestiones más interesantes en derecho es la fiscalidad, gracias a que integra derecho, economía y política y a sus importantes consecuencias prácticas. El problema es que como abogado mercantilista poco puedo aportar. Sin embargo, hay algunas cuestiones que en esta entrada destacaré y de las que por falta de tiempo en su estudio de momento no puedo entrar en mayor detalle.

La tributación progresiva sobre la renta de las personas físicas se presenta como una forma de redistribución de dinero de los que más ingresan a los que menos. Sin embargo, el incremento en la tributación se vincula casi únicamente a los ingresos totales anuales, sin tener en cuenta qué ha tenido que aportar la persona para ganar ese importe. Es decir, cuando dos personas ganan lo mismo pero una tiene que trabajar un 30% más para ingresar esa cantidad, el Estado les confiere el mismo trato.

Esta forma de regular el IRPF no tiene en cuenta la variable más importante que es el tiempo. No hay bien más preciado que el tiempo y esta variable es obviada en la mayoría de decisiones sobre política fiscal. Un sistema tributario que pretenda ser justo debería incorporar en su forma de grabar la capacidad económica de los ciudadanos el tiempo que invierten en ganarlo. De este modo, cuando dos personas ingresan el mismo importe anual, pero una de ellas ha tenido que renunciar a mayor parte de su tiempo, debería tributar un porcentaje menor al que menos tiempo invirtió en ganar el mismo importe.

Es decir, el problema de la política fiscal es que en sus cálculos no se valora el tiempo, en concreto el tiempo libre o de ocio como un bien o activo. Los legisladores deberían enfocar la política tributaria pensando en unidades de utilidad, en lugar de unidades monetarias.

En contra de esta postura cabe defender otras, pero seguramente promueven otros fines distintos a la justicia, como puede ser la eficiencia. Cabría pensar que fijar una tributación menor a quienes menos tiempo invierten en ganarlo podría mejorar la eficiencia pero eso derivaría en desigualdad y, de desigualdad, ya hay suficiente.

En este link se puede continuar con la Parte II, que entra algo más en detalle sobre las ideas aquí expuestas.

Modificación del precio en los contratos de obra llave en mano

San Giorgio Maggior, Venice - William Cooke
En anteriores entradas se ha explicado qué es un contrato de obra llave en mano, como se puede ver en esta entrada, junto a otras cuestiones como la posibilidad de su resolución por incumplimiento, como se puede ver en esta otra entrada. En este caso nos centramos en el carácter cerrado del precio y las excepciones que provocan su variación.

Si bien es cierto que los contratos de obra llave en mano (en el derecho español) son contratos atípicos, puesto que carecen de una regulación específica, también lo es que a ellos se les aplica como normativa básica el Código Civil y, en especial, los art. 1588 a 1600 de la misma (además de la Ley de Ordenación de la Edificación).

Entrando en el tema de la modificación del precio, en este tipo de contratos el art. 1593 CC establece: “El arquitecto o contratista que se encarga por un ajuste alzado de la construcción de un edificio u otra obra en vista de un plano convenido con el propietario del suelo, no puede pedir aumento de precio aunque se haya aumentado el de los jornales o materiales; pero podrá hacerlo cuando se haya hecho algún cambio en el plano que produzca aumento de obra, siempre que hubiese dado su autorización el propietario.”.

En consecuencia, el contrato de obra contemplará un proyecto y un precio determinados, siendo ambos inamovibles. Sin embargo, si se realizara una modificación del proyecto con autorización del propietario, cabría un aumento o disminución del precio inicial.

A parte del mencionado art. 1593 CC, nada más se dice respecto a la variación del precio inicial. En cambio, en la práctica existen casos muy diversos que no pueden ser resueltos sólo con dicho precepto.

Una de las primeras cuestiones a resaltar es si cabe la autorización verbal o tácita de modificaciones del contrato o, más concretamente del proyecto y, en consecuencia del precio. En este sentido, parece claro que efectivamente cabría una modificación del contrato de forma verbal (a pesar del riesgo que ello implica a efectos probatorios) o por aceptación tácita (principalmente por actos propios). Ello se defiende por el principio de libertad de forma del derecho contractual español. Al respecto cabe ver el art. 1258 CC: “Los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento, y desde entonces obligan, no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley.”.

Otra tipología de casos a tener en cuenta que no resuelve el art. 1593 CC son los que derivan de un error en el proyecto u alguno de los informes técnicos. En estos casos habrá que estar al origen del error, pudiendo derivar en una modificación del precio que resultará en un incremento o una disminución. Es decir, deberá prevalecer la valoración resultante de la obra efectivamente realizada, no la documentada de forma errónea. En este punto, el error provocado por una parte no podrá beneficiarle.

Una tercera tipología de casos se podría clasificar como “cambios sobrevenidos”. En este tipo de casos el cambio en las obras no deriva ni de una modificación autorizada ni de un error, sino de un cambio en las circunstancias que afectan la obra. En estos casos, la norma general establece que el riesgo de la obra reside en el contratista y, por lo tanto, será éste el que asumirá las pérdidas o incrementos de costes. De todos modos, cabe que con determinados cambios sobrevenidos se produzca un enriquecimiento injusto a favor del promotor o propietario, en cuyo caso, podría ser pertinente un incremento del precio.

Tras todo lo comentado, es evidente que cada caso tendrá un tratamiento particular siguiendo las directrices básicas de cada tipología comentada. Sin embargo, el principal elemento a tener en cuenta será siempre el redactado del propio contrato. 

Valoración y precio de empresas en operaciones de M&A

The armenian convent, venice - William Cooke
En operaciones de adquisición de empresas (M&A) hay que diferenciar entre la valoración económica de la compañía a adquirir (target) y el precio que está dispuesto a pagar la compradora (bidder).

Siendo cierto que la valoración de la compañía puede variar mucho según el método de cálculo utilizado y cómo se hayan realizado las distintas due diligence (económica, legal, etc.), la cifra resultante de la valoración es teóricamente igual sea cual sea la bidder.

Por oposición a  la valoración, el precio a pagar por la compañía puede variar mucho según cada ofertante. Es decir, la valoración se vincula al objeto y el precio tanto al objeto como al sujeto. En este sentido, es importante tener en cuenta que el precio a pagar no depende tanto (o no debería) de la capacidad económica de la compradora como del provecho económico que pueda sacar de la adquisición; en especial, de la llamada sinergía resultante de la compraventa. Es decir, el precio que estará dispuesto a pagar la ofertante será superior al valor de la compañía, probablemente con una prima de control, y dicho mayor valor (precio) sobre la cifra de la valoración, será mayor o menor según las sinergias que la integración entre compradora y adquirida puedan provocar (entre otras variables).

Otro hecho relevante que no debe escaparnos es que a veces el provecho no es tanto sacar un beneficio como evitar una pérdida. Es decir, una compañía puede adquirir otra que no le supone un beneficio directo pero sí una no pérdida mucho mayor que un beneficio directo de otra interesada en la compra.

La diferencia entre valor y precio se debe a la siguiente fórmula:

PC = V + P + C0 + CF
Donde:
  • PC es el precio de compra
  • V es el valor de la compañía antes de la adquisición (valor pre-money)
  • P es la prima o prima de control
  • C0 (costes iniciales) son los costes de la operación (asesores financieros, legales, notaría, tasas, intereses de la financiación, etc.)
  • CF (costes finales) son los costes de la integración.
Como se puede ver con la fórmula, el valor de la compañía es sólo una variable para calcular el precio total a pagar por la compañía. El método de valoración no es objetivo al 100% pero debe tender a ello y no depende de quien compre. Sin embargo, la prima dependerá de cada sector (cuanto más competencia hay entre ofertantes en operaciones de M&A en un sector mayor es la prima) y del provecho económico que pueda sacarle la compradora de la integración de la vendedora. Es decir, unas empresas tendrán más sinergias y otras menos y, por lo tanto la prima será mayor o menor según cada ofertante. Esto provoca que las contraofertas entre competidores para adquirir una compañía acaben cuando una de ellas incrementa el precio en medida que la prima pasa a ser demasiado alta para compensarse con provechos futuros. Valga decir, que en estos procesos competitivos también juega un papel importante la relación riesgo-provecho, de modo que no tiene porqué ganar la ofertante que financieramente se encuentre en mejor posición, sino la que mayor riesgo está dispuesta a asumir. Este tipo de circunstancias son las que acercan el estudio de estas operaciones como ciencia social y no como una ciencia exacta.

Además de la valoración y la prima, para determinar el precio total a pagar para adquirir la compañía, también hay que tener en cuenta los costes de la transacción. Estos costes se pueden separar entre los resultantes de la ejecución de la operación y los resultantes tras cerrar la transacción. 

Nota informativa del BdE sobre las actuaciones respecto al Banco de Madrid

Raby Castle, the Seat of the Earl of Darlington - William Turner
El Banco de España (BdE) ha publicado una nota informativa para resumir las principales actuaciones respecto a la crisis del Banco de Madrid iniciada el 10 de marzo de 2015. En este blog se puede consultar la serie de entradas sobre este tema que empieza con “Concurso de acreedores del Banco de Madrid (Parte I)”.

El BdE explica que el origen del problema fue que la FinCEN estadounidense consideró como institución financiera sometida a preocupación de primer orden en materia de blanqueo de capitales a la Banca Privada d’Andorra (BPA). La BPA tenía el 100% de la propiedad del Banco de Madrid, de modo que cualquier riesgo de su matriz andorrana afectaría a la filial.

La decisión de la FinCEN provocó que BPA y todas sus filiales no pudieran operar en dólares en EEUU ni mantener activas sus cuentas de corresponsalía con entidades estadounidenses. Es decir, la operativa del banco quedaba gravemente limitada.

Tras esta decisión el SEPBLAC, una entidad parecida al FinCEN, emitió informe en el que se contemplaban posibles incumplimientos de la normativa sobre prevención del blanqueo de capitales atribuibles al Banco de Madrid, informe que se remitió al BdE.

Ante esta situación tanto el INAF andorrano como el BdE, decidieron intervenir la entidad andorrana y española respectivamente. Tras esta intervención fue necesario ir más allá e incluso sustituir los administradores, en Andorra por iniciativa del INAF y en España por solicitud del propio órgano de administración del Banco de Madrid.

Según el BdE el día 15 de marzo de 2015 (domingo) más del 20% de los fondos del Banco de Madrid ya habían sido retirados. Es decir, teniendo en cuenta toda la información que se había publicado durante el fin de semana, el siguiente lunes podía darse una retirada de fondos masiva. En consecuencia, se decidió suspender la actividad del Banco de Madrid.

El lunes 16 de marzo se presentó solicitud de concurso de acreedores del Banco de Madrid, fecha en la que también se suspendió la actividad del banco.

Por su parte en Andorra se limitaron los importes a retirar en la BPA, con tal de permitir a sus usuarios un mínimo para pagar sus gastos pero evitando una retirada masiva de fondos.

Valga decir, aunque de ello no se habla en la nota informativa, que respecto a la decisión de optar por el concurso de acreedores de forma inmediata sin pasar antes por la normativa de restructuración y resolución de entidades de crédito se publicaron algunas críticas en contra de la actuación del BdE. Sin embargo, esa decisión permitió actuar de forma más ágil. Una vez presentada la solicitud de concurso el juez requirió que el FROB decidiera si iniciaba un proceso de resolución o reestructuración. A esta solicitud se acordó que tales actuaciones no procedían por no concurrir interés público. Es decir, el concurso podía continuar para liquidar la entidad o ser vendida a un o varios terceros.

Valga decir, que de igual modo que en España con el Banco de Madrid, en Andorra la BPA también será liquidada o vendida a otras entidades (esta última opción es la que parece que ocurrirá para preservar la imagen de la banca andorrana en la medida de lo posible).

La retribución de los patronos en la Ley de Fundaciones de competencia estatal

Landscape with cattle - Aelbert Cuyp
Las fundaciones en España pueden ser de competencia autonómica cuando su ámbito de actuación es principalmente en una Comunidad Autónoma, o bien de competencia estatal, cuando actúan de forma principal en más de una Comunidad Autónoma. En este segundo caso y objeto de esta entrada, la normativa aplicable es la Ley de Fundaciones 50/2002 comentada en esta entrada y el Real Decreto 1337/2005 que desarrolla la ley mencionada.

En las fundaciones los administradores de estas entidades se llaman patronos y su cargo no puede ser retribuido. La única retribución que pueden recibir por el ejercicio del cargo de patrono son los importes requeridos para cubrir los gastos incurridos en el ejercicio del mismo.

En relación con los gastos de administración de los bienes y derechos de la fundación, incluidos los gastos incurridos por los patronos y de los cuales tienen derecho a resarcimiento (tal y como se acaba de decir), vale la pena remarcar que estos no pueden superar ni el 20% del resultado contable ni el 5% de los fondos propios de la fundación.

A pesar del carácter no retribuido del cargo de patrono, es posible que las personas físicas o jurídicas que ejerzan estos cargos presten determinados servicios no inherentes al cargo, esto es, mediante una relación contractual. En estos casos cabe retribución, pero sometida a ciertos requisitos previos.

En primer lugar, la relación contractual y su retribución debe ser aprobada por la mayoría de los miembros del patronato, con abstención por parte del patrono afectado. Esta abstención se amplía a los familiares del patrono hasta cuarto grado, inclusive, su cónyuge o persona ligada con análoga relación de afectividad, como sería su pareja no formal o pareja de hecho.

En cuanto a los aspectos substantivos, como ya hemos adelantado, la retribución por los servicios a prestar por parte del patrono a la fundación, deben ser distintos de los que implica el desempeño de las funciones que corresponden a la persona física o jurídica como miembro del patronato.

Respecto a la retribución de servicios prestados por patronos, es importante destacar el art. 34 del RD 1337/2005.

El mencionado artículo establece que la relación contractual entre la fundación y un patrono o más, no sólo debe ser aprobada por el patronato con abstención del patrono o patronos afectados, también requiere de la previa aprobación del protectorado. La competencia para comunicar la solicitud al protectorado para su aprobación es del propio patronato, acompañando la siguiente documentación:
  • Copia del documento en que se decide formalizar el negocio jurídico entre el patrono y la fundación.
  • Certificación del acuerdo del patronato en el que se aprueba la relación contractual, incluyendo el coste máximo que supondrá para la fundación.
  • Memoria explicativa de las circunstancias concurrentes, incluyendo las ventajas que supone para la fundación el negocio jurídico.
Una vez recibida la solicitud, el protectorado tiene que resolver en plazo máximo de tres meses. En caso de silencio administrativo, es decir de que el protectorado no resolviera en plazo, la solicitud se entenderá estimada.

El propio art. 34 RD 1337/2005 establece determinados motivos por los cuales se denegará la solicitud en todo caso:
  • Cuando el negocio jurídico encubra una remuneración por el ejercicio del cargo de patrono.
  • Cuando el valor de la contraprestación que deba recibir la fundación a cambio de la remuneración no sea equilibrada. Es decir, no se estimará la solicitud si la fundación sale perjudicada económicamente. 

Oferta pública de venta o suscripción de valores y folleto informativo

Herdsmen with Cows - Aelbert Cuyp
Con la realización de una oferta pública de venta o suscripción de valores la entidad emisora debe emitir un folleto informativo (art. 30 bis.2 LMV). Por oferta pública de venta o suscripción de valores el art. 30 bis de la LMV entiende: “toda comunicación a personas en cualquier forma o por cualquier medio que presente información suficiente sobre los términos de la oferta y de los valores que se ofrecen, de modo que permita a un inversor decidir la adquisición o suscripción de estos valores.”.

A pesar de lo anterior, algunas ofertas no requieren de folleto por no ser consideradas como “oferta pública”. Dichas ofertas son, según se establece en el mismo art. 30 bis LMV:
  • Oferta dirigida exclusivamente a inversores cualificados.
  • Oferta dirigida a menos de 150 personas físicas o jurídicas por Estado miembro (sin incluir inversores cualificados).
  • Oferta dirigida a inversores que adquieran valores por importe mínimo de 100.000 EUR por inversor (para cada oferta separada).
  • Oferta cuyo valor nominal unitario sea como mínimo de 100.000€.
  • Oferta con importe total en la UE inferior a 5.000.000€ en un período de 12 meses.
Si una entidad decide realizar una oferta pública que no se encuentre entre las excepciones vistas, ésta requiere la publicación de un folleto informativo, la cual necesita de la previa aprobación por parte de la CNMV.

El contenido del folleto se regula en el art. 27 LMV, en el que además de identificar al emisor y los valores admitidos a negociación, se debe informar sobre la naturaleza específica del emisor y de los valores con tal de que los inversores puedan evaluar con suficiente información, los activos y pasivos, la situación financiera, beneficios y pérdidas, así como de las perspectivas del emisor , de los derechos inherentes a los valores y, en su caso, del garante.

Los elementos fundamentales a exponer en el folleto son:
  • Breve descripción de las características esenciales y los riesgos asociados con el emisor y los posibles garantes, incluidos los activos, pasivos y situación financiera.
  • Breve descripción de las características esenciales y riesgos asociados con la inversión, incluidos los derechos inherentes a los valores.
  • Condiciones generales de la oferta incluidos los gastos estimados impuestos al inversor por el emisor u oferente.
  • Información sobre la admisión a cotización.
  • Motivos de la oferta y destino de los ingresos. 

La inversión en farmacias, ejemplo de cómo los mercados superan el derecho

El dinero es el principal impulsor de toda la actividad humana, decirlo no es algo nuevo y además aborrece, pero en esta entrada se pondrá de relieve la regulación de las farmacias para dar un ejemplo práctico de esta realidad.

En la mayoría de países existen importantes limitaciones legales a la práctica de la actividad farmacéutica, entendida como la venta de medicamentos a consumidores finales, es decir, la venta al por menor de fármacos.

Existen varias formas de enfocar la regulación de las farmacias. Una primera opción de tendencia puramente liberal entiende que la apertura y gestión de farmacias debe ser libre. Es decir, que cualquiera, ya sea una persona física o jurídica y ya sea farmacéutico o no, puede ser propietario de una farmacia. Una segunda opción más restrictiva entiende que las farmacias pueden ser titularidad de cualquiera, pero que su gestión debe estar encomendada a un farmacéutico. Una tercera opción limita la titularidad de farmacias a que los socios mayoritarios de las mismas sean farmacéuticos, ya sea utilizando personas jurídicas o no. Finalmente, una cuarta opción sería que las farmacias puedan ser titularidad de un farmacéutico y no permitir la entrada en la gestión o propiedad de la misma (ni siquiera de forma minoritaria a no farmacéuticos).

De las varias opciones expuestas, en España prevalece la última. Es decir, en España el titular de una farmacia debe ser un farmacéutico. Además, no se permite que la titularidad se posea a través de una sociedad, ni tampoco que exista un socio minoritario no farmacéutico. En España, de hecho, ni siquiera se permite a un farmacéutico ser titular de más de una farmacia, cosa que sí se permite en otros países. En este sentido se suele permitir que un mismo farmacéutico sea titular de determinado número de farmacias en un territorio concreto (para garantizar que puede gestionarlas debidamente todas al estar cercanas entre ellas).

Como se pede ver, la postura legislativa española es clara e inflexible. Sin embargo, ante este marco jurídico estanco existen multitud de farmacias controladas por inversores no farmacéuticos.

Ante los límites normativos los inversores no farmacéuticos firman contratos de financiación y pactos de hacer y no hacer para regular el funcionamiento de la farmacia y administrarla en lo que en derecho societario llamaríamos “la sombra”. Entre las opciones existentes está la posibilidad de utilizar una figura jurídica cuyas características se adaptan perfectamente a este tipo de casos, los contratos de cuenta en participación.

Antes de continuar vale la pena remarcar que los contratos de cuenta en participación no sólo permiten evitar las limitaciones administrativas de las farmacias respecto a la participación en ellas por parte de inversores “capitalistas” (entendido capitalistas por socios cuyo interés es meramente económico), sino que además son uno de los tipos contractuales más básicos en derecho. Es curioso que ante las limitaciones administrativas a la gestión de farmacias uno de los instrumentos más sencillos del derecho permita evitar esas limitaciones más artificiosas. De todos modos, también es cierto que a pesar de la sencillez de las cuentas en participación, éstas no suelen ser ni muy usadas ni muy conocidas.

El contrato de cuentas en participación se halla regulado en el art. 239 y ss. del Código de Comercio. Este tipo de contrato (es un tipo de préstamo), permite al inversor proveer los fondos necesarios a un farmacéutico, que es el titular legal de la farmacia. A cambio de la financiación el farmacéutico debe pagar al inversor con los beneficios obtenidos según acuerden (pactando porcentajes como si de la distribución del capital social se tratara). En consecuencia, el inversor participa de los beneficios de la actividad farmacéutica como si fuera un socio más.

El contrato de cuentas en participación no sólo permite al inversor participar de los beneficios, incluso permite a las partes que éste sea quien cargue con las pérdidas las hubiere (en la proporción pactada). Esto significa que la diferencia entre ser titular o no de una farmacia es, a efectos prácticos, casi inexistente. La circunstancia que prevalece es únicamente que el farmacéutico pone a su disposición su licencia y su reputación. Sin embargo, la duda que nos podemos plantear es ¿hasta qué punto se diferencia la reputación del farmacéutico a la del inversor a efectos prácticos si surge un problema? ¿realmente es más determinante que el titular sea una persona física o una sociedad? En la práctica existen muchos ejemplos de pérdidas de reputación de empresas que acaban con la liquidación de compañías (Banco de Madrid, Arthur Andersen, etc.). Además, para defender la limitación en la liberalización de las farmacias también se remarca la vocación del farmacéutico, pero debemos tener en cuenta que las empresas también buscan dar servicios en la mejor medida posible, así que es muy difícil asegurar  que una postura u otra sea la correcta.

Vale la pena remarcar que, el principal problema de la postura que defiende el mantenimiento de las limitaciones es que la finalidad de proteger la independencia profesional de los farmacéuticos decae cuando firman un contrato de cuentas en participación. Por lo tanto, uno de los pilares básicos de la normativa sectorial queda vacía a efectos prácticos.

Finalmente, algunos lectores se pueden preguntar si la UE permite que sus Estados Miembro limiten la libre competencia y libertad de establecimiento con normativas restrictivas respecto a la gestión y titularidad de farmacias. Como es de esperar, el TJUE tuvo la oportunidad de pronunciarse al respecto, y en este sentido, declaró que el interés general de controlar la sanidad por cada Estado Miembro les permite decidir cuál de las opciones expuestas al principio de este escrito (entre otras) creen más conveniente para el bienestar y protección de la salud pública de sus ciudadanos. Esta postura se expresó de forma muy clara en la Sentencia del TJUE, asunto Italia/Comisión de 19 de mayo de 2009 (C-531-06). 

Fondos de titulización (FTH y FTA)

Frans Hals - Jester with a Lute
Los fondos de titulización son patrimonios formados por la agrupación de valores, dirigidos a la emisión de deuda con soporte en los activos de variada naturaleza que forma su activo (la agrupación de valores). En un primer momento la agrupación de valores se centraba en activos de naturaleza inmobiliaria, como participaciones hipotecarias (enlace sobre las participaciones hipotecarias y otros instrumentos parecidos), pero la naturaleza de estas agrupaciones se fue ampliando a multitud de activos distintos, como por ejemplo flujos de caja futuros (típicamente usados en concesiones administrativas con flujos muy previsibles: peajes, distribución eléctrica, etc.).

En esta entrada veremos algunas características de los fondos de titulización conocidos como Fondos de Titulización Hipotecaria (FTH) y  de los conocidos como Fondos de Titulación de Activos (FTA).

Como ya hemos visto en anteriores entradas (como ésta), los fondos no tienen personalidad jurídica y, por lo tanto, requieren de una sociedad gestora. En este caso, a dichas sociedades se las llama sociedades gestoras de fondos de titulización. Estas gestoras necesitan la pertinente autorización de la CNMV para actuar.

Los FTH se regulan en la Ley 19/1992, de 7 de julio, sobre el régimen de sociedades y fondos de inversión inmobiliaria y sobre fondos de titulización hipotecaria. En estos fondos el activo se encuentra formado por participaciones hipotecarias y el pasivo por bonos de titulización.

En el art. 5 de la Ley 19/1992 vemos la normativa básica de los FTH. Como ya hemos visto, los FTH tienen en su activo, participaciones hipotecarias, y en su pasivo, valores emitidos en cuantía y condiciones financieras tales que el valor patrimonial neto del fondo sea nulo.

Además de tener un patrimonio neto de 0 Euros, los flujos correspondientes a los valores emitidos con cargo  al fondo (el pasivo), deberán coincidir con los del conjunto de participaciones hipotecarias agrupadas. Las únicas diferencias serán las requeridas para comisiones, gastos de administración y gestión, primas de aseguramiento u otros conceptos aplicables.

Cuando un FTH emite valores a cargo de su activo (estos valores siempre representados por anotaciones en cuenta, no mediante títulos), dicha emisión debe ser evaluada por una agencia de calificación crediticia (que cumpla con el Reglamento 1060/2009). La calificación obtenida debe ser incorporada al folleto de emisión.

Por su parte, los FTA se regulan en el Real Decreto 926/1998, de 14 de mayo, por el que se regulan los fondos de titulización de activos y las sociedades gestoras de fondos de titulización. Según el art. 1 del RD 926/1998, los FTA son: “patrimonios separados, carentes de personalidad jurídica, integrados, en cuanto a su activo, por los activos financieros y otros derechos (activos) que agrupen y, en cuanto a su pasivo, por los valores de renta fija que emitan y por préstamos concedidos por entidades de crédito.”.

Los activos de los FTA deben ser de naturaleza homogénea y pertenecer a una de las siguientes categorías: derechos de crédito que figuren en el activo del cedente o derechos de crédito futuros que, constituyendo ingresos o cobros de magnitud conocida o estimada, su transmisión se formalice contractualmente, probando, de forma inequívoca, la cesión de la titularidad.

Del mismo modo que en los FTH, en los FTA también hay que emitir el pertinente folleto informativo.

Les entrades publicades són escrits no exhaustius elaborats en temps lliure i de forma personal, sense cap tipus de relació amb les empreses per les que pugui prestar serveis. Al ser continguts de caràcter general i no exhaustius no poden constituir assessorament legal.

Las entradas publicadas son escritos no exhaustivos elaborados en tiempo libre y de forma personal, sin relación con ninguna empresa en la que pueda prestar servicios. Al ser contenidos de carácter general y no exhaustivos no pueden constituir asesoramiento legal.

The entries published here are not thorough investigations. They are made on my own during my free time, without relation to the companies where I could provide services. These contents are general and not exhaustive, for this reason cannot constitute legal advice.