Sentencia del TC 177/2002, ¿empresa pública o empresa privada?

Aunque el objeto de la Sentencia del Tribunal Constitucional 177/2002, de 14 de octubre, tenga como objeto el derecho fundamental a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, a los efectos que aquí nos interesa, solamente se destacará el extracto que explica cómo diferenciar una empresa pública de una empresa privada cuando dicha entidad es una sociedad de capital.

Este extracto es muy importante por explicar que para diferenciar una empresa pública de una privada no hay que atender únicamente a si el sector público posee más del 50% de la sociedad. La idea es que el factor clave es si el sector público controla la sociedad, ya sea por poseer más del 50% de los votos de la junta general de socios, como si la controla por otras vías.

En concreto el TC dice:

“En efecto, la argumentación del Acuerdo de 8 de septiembre, en el sentido de que «el porcentaje de participación pública en el capital de Endesa es inferior al 50 por 100 en la fecha de presentación de la solicitud de comparecencia», no resulta razonable para denegar dicha comparecencia, toda vez que la pretensión de información se refería a una actuación de la empresa en un momento en que ninguna de las partes discute que fuera pública. Ello prescindiendo de que no se puede compartir que el porcentaje de participación en una empresa sea el criterio decisivo para calificar a una sociedad como privada o pública, como tampoco se puede sostener que un porcentaje minoritario, incluso reducido, pueda excluir el control de una empresa por otros cauces. Importa la conexión de la empresa con una Administración pública, pudiendo esta última realizar su control sobre aquélla bien por cauces jurídico-públicos, bien por cauces jurídico-privados. De esta idea de control parte el Derecho Comunitario al contemplar las empresas públicas en el art. 86 (antiguo art. 90) TCE. Lo determinante es que la Administración de alguna manera pueda controlar la empresa determinando su política económica. Este es, en efecto, el criterio que adopta la  Directiva 80/723/CE, de la Comisión, de 25 de junio de 1980, relativa a la transparencia de las relaciones financieras entre los Estados miembros y las empresas públicas, sobre cuya noción de empresa pública se ha pronunciado el Tribunal de Justicia (Sentencia de 6 de julio de 1982), destacando, por encima de su juego en el ámbito de la Directiva, el valor indicativo o de referencia general que la misma juega a nivel comunitario. En el art. 2 de la Directiva se ofrece un concepto de empresa pública fundamentado en el control público de la empresa, al considerar empresa pública «cualquier empresa en la que los poderes públicos puedan ejercer, directa o indirectamente, una influencia dominante en razón de la propiedad, de la participación financiera o de las normas que la rigen» y presumir que «hay influencia dominante cuando los poderes públicos, directa o indirectamente, y respecto de la empresa: a) poseen la mayoría del capital suscrito de la empresa; o, b) disponen de la mayoría de los votos inherentes a las participaciones emitidas por la empresa; o, c) pueden designar a más de la mitad de los miembros del órgano de administración, de dirección o de vigilancia de la empresa».”

La importancia de tener en mente este fragmento se debe a que el ordenamiento jurídico español no hace mención de esta regla. Si miramos los preceptos que hablan sobre el concepto de empresa pública, básicamente en la normativa administrativa, vemos que se habla de empresa pública cuando el sector público controla más del 50% del capital social de las mismas, como por ejemplo en el art. 3.1 d) de la Ley de Contratos del Sector Público. 

STS 8/2015 de 3 de febrero, sobre la responsabilidad solidaria de la sociedad escindida respecto a las beneficiarias

El Banco de Valencia concedió a Inversiones y Aplicaciones Técnicas, S.A. un préstamo hipotecario sobre una finca en Ejido. En 2009 la entidad bancaria resolvió el contrato por incumplimiento en los pagos y liquidó y reclamó el pago.

En 2010 la sociedad prestataria (Inversiones y Aplicaciones Técnicas, S.A.) fue absorbida por Gutiérrez y Martín Grupo Inmobiliario, S.L. y, posteriormente, la sociedad absorbente fue objeto de una escisión parcial (subsistiendo Gutiérrez y Martín Grupo Inmobiliario, S.L.) y dando lugar a dos nuevas sociedades, esto es, Lunesa Ejido 2009, S.L. e Inveryatec Ejido, S.L.

Con la escisión parcial mencionada la finca hipotecada se transmitió a Lunesa Ejido 2009, S.L.

El Banco de Valencia en 2011 interpuso demanda contra la sociedad absorbente (Gutiérrez y Martín Grupo Inmobiliario, S.L.), en reclamación de la totalidad de la deuda garantizada con la hipoteca y pendiente de devolución.

El objeto principal de la sentencia es decidir sobre la procedencia de la reclamación, en relación con la deuda garantizada con la hipoteca inmobiliaria de la finca transmitida de Gutiérrez y Martín Grupo Inmobiliario, S.L. a Lunesa Ejido 2009, S.L., contra la sociedad absorbente y el alcance de esta reclamación.

Una de las primeras aclaraciones de la sentencia es que si Lunesa Ejido 2009, S.L. recibió la finca hipotecada, lo hizo con la deuda garantizada.

Entrando con el traspaso de la responsabilidad y su carácter de solidaria o subsidiaria, el TS explica que: i) la prestataria primero fue absorbida, asumiendo la absorbente la totalidad de la deuda, ii) la absorbente después fue escindida parcialmente, de tal modo que la escindida responde solidaria e ilimitadamente de la deuda, en caso de incumplimiento de la beneficiaria.

Respecto a la responsabilidad de la sociedad escindida por las obligaciones de las sociedades beneficiarias el art. 80 LME establece: “de las obligaciones asumidas por una sociedad beneficiaria que resulten incumplidas responderán solidariamente las demás sociedades beneficiarias hasta el importe del activo neto atribuido en la escisión a cada una de ellas y, si subsistiera, la propia sociedad escindida por la totalidad de la obligación”.

En consecuencia procedía la reclamación contra la sociedad escindida, si perjuicio de las reclamaciones entre sociedad escindida y sociedad beneficiaria que incumplió la obligación de pago. Además, con el incumplimiento de la beneficiaria, para dirigirse contra la escindida no se requieren formalismos previos como requerimiento previo o excusión de bienes de la beneficiaria (la excusión de bienes es la obligación de ejecutar primero todos los bienes del deudor).

Plazo de interposición del recurso contencioso-administrativo en caso de silencio administrativo

La STC 52/2014 de 10 de abril trata la constitucionalidad e interpretación del art. 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (LRJCA).

El art. 46.1 LRJCA establece:

“El plazo para interponer el recurso contencioso-administrativo será de dos meses contados desde el día siguiente al de la publicación de la disposición impugnada o al de la notificación o publicación del acto que ponga fin a la vía administrativa, si fuera expreso. Si no lo fuera, el plazo será de seis meses y se contará, para el solicitante y otros posibles interesados, a partir del día siguiente a aquél en que, de acuerdo con su normativa específica, se produzca el acto presunto.”

Del contenido de la sentencia del Tribunal Constitucional, en primer lugar cabe destacar que en ella se recuerda su propia doctrina respecto al silencio administrativo de carácter negativo, según el cual el mismo responde a la finalidad de que el ciudadano pueda acceder a la vía judicial, superando los efectos que provoca la ausencia de actividad o resolución expresa por parte de la Administración.

Otro razonamiento a destacar respecto a los casos de silencio negativo es que: “Si el silencio negativo es una institución creada para evitar los efectos paralizantes de la inactividad administrativa, es evidente que ante una resolución presunta de esta naturaleza el ciudadano no puede estar obligado a recurrir, siempre y en todo caso, so pretexto de convertir su inactividad en consentimiento con el acto presunto, exigiéndosele un deber de diligencia que no le es exigido a la Administración.” y “la Administración no puede verse beneficiada por el incumplimiento de su obligación de resolver expresamente en plazo solicitudes de los ciudadanos, deber éste que entorna con la cláusula del Estado de Derecho.”

Tal y como remarca el TC, en esta sentencia la decisión no sólo versa sobre el derecho fundamental de un caso individual, también de la constitucionalidad del precepto antes mencionado, esto es, el art. 46.1 LRJCA. De hecho versa en primer lugar sobre el segundo, pero a su vez del primero.

Para pronunciarse sobre la interpretación del art. 46 LRJCA, el TC primero explica la normativa anterior. En este sentido, recuerda que antes para recurrir el silencio administrativo, ya fuera positivo o negativo, el ciudadano debía solicitar un certificado del órgano que tenía que resolver. Una vez emitido el certificado o, en caso de que no se emitiera resolución o el certificado solicitado (en plazo de 20 días), el ciudadano podía recurrir en vía judicial con aportación del certificado (certificado de acto presunto), la solicitud del certificado sin su emisión, o la resolución dictada tras la solicitud comentada. Con esa regulación el legislador configuraba el acto presunto como un “verdadero acto administrativo” de carácter estimatorio o desestimatorio.

A partir de 1999, con la reforma de la Ley 30/1992, el TC  explica que, a partir de entonces: “la estimación por silencio administrativo tiene a todos los efectos la consideración de acto administrativo finalizador del procedimiento, y que en cambio la desestimación por silencio administrativo tiene los solos efectos de permitir a los interesados la interposición del recurso administrativo o contencioso-administrativo que resulte procedente (art. 42.2 LPC). Con ello se desechó la construcción del acto presunto de carácter desestimatorio entendido hasta entonces por el legislador como un acto administrativo dotado de un contenido determinado (denegatorio), y se volvió a la configuración tradicional de los efectos del silencio negativo, como mera ficción procesal habilitada por el legislador para dejar expedita la vía impugnatoria procedente. También se precisa ahora que, en los supuestos en los que se producen los efectos del silencio negativo, la Administración mantiene la obligación de resolver expresamente, sin vinculación alguna al sentido del silencio (art. 43.3 b) LPC).”

Debido a este cambio de enfoque respecto al silencio administrativo, el TC entiende que la impugnación jurisdiccional de las desestimaciones por silencio no está sujeta al plazo de caducidad previsto en el art. 46.1 LRJCA. Por lo tanto, los ciudadanos pueden impugnar vía judicial el acto administrativo transcurridos más de dos meses desde la presunción de silencio negativo o positivo.

En consecuencia, y teniendo en cuenta la interpretación del art. 46.1 LRJCA, no cabe entender que dicho precepto sea inconstitucional, pues (interpretado de esta manera) no vulnera la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE. 

Prevención del blanqueo de capitales en sociedades de capital y otorgamiento de escrituras públicas

Painter on the Road to Tarascon - Van Gogh
El otro día, con un compañero comentábamos la mención de los Notarios en las escrituras públicas otorgadas por parte de sociedades de capital, respecto a la manifestación del titular real de las sociedades de capital. En la práctica, por ahora se venían otorgando escrituras de manifestación de los titulares reales para cumplir con la normativa sobre prevención del blanqueo de capitales introducida por la Ley 10/2010 de 28 de abril. Sin embargo, no se venían otorgando escrituras con menciones de este tipo cuando ningún socio tiene el 25% o más del capital social.

Que comentáramos este tema vino al ver que una Notaría nos informaba que, a partir de ahora, en sus escrituras requerirán hacer mención al titular real incluso cuando no exista socio con el 25% o más del capital social. Según parece, en esos casos se pondrá como titular real al órgano de administración. En concreto, cuando no exista titular del 25% del capital social, de los derechos de voto o socio que controle la sociedad por otros medios, por ejemplo por pacto parasocial, en las escrituras habrá que hacer constar que el administrador o consejeros ejercen el control de la sociedad a efectos de blanqueo de capitales. Este nuevo paso viene por la aprobación del Real Decreto 304/2014, de 5 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo. Uno de los problemas sobre la identificación del titular real, es que cuando ningún socio tiene el 25% o más del mismo, deviene muy complicado identificarlo. Por ejemplo, a veces algunos socios que no tienen el control vía porcentaje en el capital social, lo tienen vía pactos secretos entre socios, o por simple conveniencia. Es de esperar, que en muchos de estos casos el que acabe siendo considerado titular real sea el administrador. Incluso podría pasar que el administrador sabiendo que un socio ejerce el control “en la sombra” no quiera hacer mención de este hecho en documento público.

Cuando no hay una persona física que pueda ser calificada como titular real a efectos de la mencionada Ley 10/2010, se entiende que el control lo ejercen los administardores. Sin embargo, esto no debe ser entendido como un deber de responsabildiad objetiva, de modo que el órgano de administración responderá o no dependiendo de si actuó con dolo o negligencia, tal y como establece el art. 54 de la mencionada ley. Dicho art. 54 establece:

Además de la responsabilidad que corresponda al sujeto obligado aun a título de simple inobservancia, quienes ejerzan en el mismo cargos de administración o dirección, sean unipersonales o colegiados, serán responsables de las infracciones cuando éstas sean imputables a su conducta dolosa o negligente.”.

Por lo tanto, los administradores deben realizar un mínimo de controles preventivos (formularios previos, ver de dónde procede el dinero, etc.) para acreditar que actuaron con diligencia. Las sanciones a las que se puede encontrar inmerso un administrador negligente van, según art. 56.2, 57.2 y 59.2 de la Ley 10/2010, de los 3.000.-€ a los 600.000.-€, así como separación en el cargo e inhabilitación.

Vale la pena remarcar que la titularidad real puede manifestarse en cada escritura, en lugar de otorgar una solamente para realizar esta manifestación. El otorgamiento de una escritura para esta finalidad tiene un coste mayor a realizar una simple mención en cada escritura, pero permite movilizar la misma sin mostrar el contenido de una escritura utilizada para otro tema. Otro punto a tener en cuenta, es que con cada cambio en la titularidad real requerirá una nueva escritura manifestando la nueva situación. 

Contenido de la escritura de fusión

Starry Night Over the Rhone - Van Gogh
Siguiendo con las entradas publicadas sobre la ejecución de fusiones de sociedades de capital, como: “Fusión con aprobación unánime de los socios en junta universal” o “Comparativa entre las fusiones ordinarias las absorciones de participadas al 100% y las absorciones de participadas al 90% o más”, pasamos a resumir de forma esquemática el contenido a tener en cuenta en la escritura de fusión. Antes de entrar en su contenido, es importante tener en cuenta que el otorgamiento de la misma debe llevarse a cabo por todas las sociedades implicadas, esto es, a través de sus representantes legales. Además, también hay que tener en cuenta que la escritura no se puede otorgar hasta transcurrido un mes desde la última publicación del acuerdo de fusión en el BORME o desde la última comunicación individual si se optó por esa vía.

Cuando una sociedad opta por comunicar el acuerdo de fusión de forma individual al conjunto de sus acreedores, es importante dejar constancia de su práctica en la escritura, no siendo suficiente (según la DGRN) con la manifestación del representante de la sociedad. Esto es un requisito claramente formalista que no debería mantenerse, puesto que perjudica el tráfico jurídico y deja sin valor la facultad certificante del órgano de administración. Esperemos que la DGRN dicte alguna resolución flexibilizando el control de las comunicaciones individuales en las fusiones.

Entrando ya con el contenido mínimo de las fusiones ordinarias (las fusiones simplificadas comentadas en las entradas mencionadas no requieren todos los puntos aquí destacados), se compone de:
  1. Manifestación de los otorgantes sobre el cumplimiento de los derechos de información de los socios y acreedores (sobre esta cuestión la DGRN defendió en su Resolución de 9 de abril de 2015 una postura formalista criticada por varios autores, la idea defendida por quien entiende que debe flexibilizarse pasa por no impedir la inscripción cuando en la escritura no se manifiesta que se han cumplido los deberes de información).
  2. Manifestación sobre el no ejercicio del derecho de oposición de los acreedores y obligacionistas o, en su caso, la identidad de los que se opusieron, importe de su crédito y garantías prestadas por la sociedad al opositor.
  3. Fechas de depósito del proyecto común de fusión en el BORME o su publicidad en la página web de la sociedad.
  4. Fechas de publicación del acuerdo de fusión en el BORME.
  5. Balances de fusión de las sociedades extinguidas y en su caso el informe de los auditores.
  6. Acuerdo íntegro de fusión.
  7. El proyecto común de fusión (no es necesario adjuntarlo si se encuentra depositado en el mismo Registro Mercantil donde se inscribe la fusión).
  8. Ejemplares de los diarios en los que se haya publicado la convocatoria de la junta y el acuerdo de fusión. Si la comunicación fue individual es importante dar constancia de ello en la escritura, no bastando con la simple mención a que se cumplió este trámite.
  9. Los informes de los administradores de las sociedades participes explicando y justificando el proyecto común de fusión.
  10. El informe de los expertos independientes sobre el proyecto común de fusión, en su caso.
  11. Certificados de los acuerdos de fusión de las sociedades partícipes. 

Regulación del crowdfunding en España, límites cuantitativos a los inversores

Continuando con anteriores entradas sobre el crowdfunding, como esta misma, pasamos a ver los límites cuantitativos que un inversor puede aportar a proyectos de crowdfunding. Como ya se explicó, hay que hablar de inversores por cuanto el tipo de crowdfunding regulado por la Ley 5/2015 (LFE) se refiere a los casos en que el aportante espera un retorno dinerario. Es decir, los casos de donación o financiación sin interés no quedan dentro del ámbito de aplicación de la norma.

Antes de entrar en los límites cuantitativos, hay que tener en cuenta que la norma distingue entre inversores acreditados e inversores no acreditados. Los inversores no acreditados son todos los que no cumplen ninguno de los siguientes criterios:

Personas físicas y jurídicas del art. 78 bis.3 a) b) y d) LMV, esto es: entidades financieras y demás entidades autorizadas para operar en mercados financieros, Administraciones públicas y organismos públicos que gestionen deuda pública, y los inversores institucionales.
Empresarios que individualmente reúnan dos de las siguientes condiciones: i) activo total igual o superior a 1 millón de euros, ii) cifra anual de negocios igual o superior a 2 millones de euros, y iii) recursos propios iguales o superiores a 300.000 euros. Es interesante destacar que la LFE no se remite al art. 78 bis.3 c) LMV porque los umbrales allí regulados para los mismos conceptos son mucho mayores (de 20, 40 y 2 millones respectivamente).
Personas físicas que cumplan con las siguientes condiciones (todas): acreditar unos ingresos anuales superiores a 50.000 euros o un patrimonio financiero superior a 100.000 euros y solicitar ser considerados como inversores acreditados con carácter previo, renunciando expresamente a ser considerado como cliente no acreditado. En este sentido, cabe destacar que el la LMV se regula de forma parecida el cambio de cliente minorista a cliente profesional, pero con unos umbrales a cumplir mucho más altos (como ya pasó con el anterior punto).
Además, las empresas en general pueden pedir no ser consideradas inversor no acreditado, siempre y cuando se haga con carácter previo y renunciando expresamente a ese tratamiento.

Otra forma de ser considerado inversor acreditado es haber contratado un servicio de asesoramiento financiero sobre los instrumentos de financiación de la plataforma. Esos servicios deben ser prestados por una empresa autorizada. En este sentido es importante recordar que la prestación de servicios financieros está controlada por la CNMV, es decir, no se puede prestar libremente sin antes cumplir determinados requisitos. Al respecto se pueden ver entradas como: “Sociedades de inversión financiera, parte II sobre el tipo de servicios” o “Los agentes financieros o agentes de entidades de crédito”.

Los inversores no acreditados no pueden invertir más de 3.000 euros en un mismo proyecto de una misma plataforma de financiación participativa. Además, tampoco podrá invertir más de 10.000 euros en un período de doce meses seguidos en una misma plataforma o distintas. Es decir, podrá realizar tantas inversiones como desee durante doce meses (sin superar cada una de ellas los 3.000 euros), pero hasta alcanzar 10.000 euros. Tras lo cual deberá esperar al siguiente mes para poder seguir invirtiendo sin alcanzar de nuevo los 10.000 euros acumulados en los últimos doce meses. Para que las plataformas controlen que los inversores no acreditados no inviertan más de 10.000 euros en distintas plataformas durante un período de doce meses, deberán solicitarles manifestación al respecto. 

Regulación del crowdfunding en España, ámbito de aplicación

En este blog se pueden ver varias entradas sobre el crowdfunding, pero hasta el día 28 de abril de 2015 no existía regulación al respecto. Por ahora se comentará el ámbito de aplicación de la nueva normativa, puesto que no todas las formas de financiación vía crowdfunding pasan a estar reguladas en el ordenamiento jurídico español.

En primer lugar, cabe destacar la definición presentada por la Ley 5/2015, de 27 de abril, de fomento de la financiación empresarial (LFE), publicada el día 28 de abril, tal y como ya se ha dicho. La definición de esta forma de financiación se halla en el art. 46 de la LFE:

“Son plataformas de financiación participativa las empresas autorizadas cuya actividad consiste en poner en contacto, de manera profesional y a través de páginas web u otros medios electrónicos, a una pluralidad de personas físicas o jurídicas que ofrecen financiación a cambio de un rendimiento dinerario, denominados inversores, con personas físicas o jurídicas que solicitan financiación en nombre propio para destinarlo a un proyecto de financiación participativa, denominados promotores.”

Es decir, el crowdfunding es una forma de financiación realizada por una plataforma de financiación participativa que pone en contacto a personas físicas o jurídicas vía electrónica (básicamente Internet), donde inversores ofrecen financiación para determinado proyecto llevado a cabo por el promotor a cambio de un rendimiento dinerario.

Como se puede ver, la regulación aprobada sobre crowdfunding comprende únicamente un subtipo de las formas de financiación de este tipo. Es decir, quedan fuera el crowdfung por donaciones, donde el aportante no requiere de retorno dinerario, el crowdfung por compraventa, esto es, cuando el aportante de dinero espera recibir el producto que está financiando, y el crowdfunding sin intereses, es decir, cuando el inversor apoya el proyecto al no pedir un rendimiento dinerario pero sí quiere que se le devuelva el importe prestado.

En el art. 46 LFE faltaría mencionar expresamente el caso del crowdfunding con aportación dineraria en el capital de la promotora, con tal de dejar claro si entra o no en su ámbito de aplicación. Sin embargo, en el art. 50 LFE, sobre formas de financiación participativa, se contemplan las siguientes formas: i) emisión o suscripción de obligaciones, acciones ordinarias o privilegiadas u otros valores representativos de capital, participaciones sociales, préstamos y préstamos participativos. Esto significa que cuando el art. 46 LFE utiliza la expresión rendimiento dinerario y posteriormente dice que no entra en su ámbito de aplicación los préstamos sin interés, ello no significa que por rendimiento se entienda solamente préstamo con interés.

Vale la pena recordar que en esta entrada del blog de 8 de enero de 2014 ya se destacaron estas diferencias de tipo de crowdfunding, al decir: “En algunas ocasiones las aportaciones se hacen como mera liberalidad (donaciones), en cuyo caso la operación suele llamarse micromecenazgo (algo que está teniendo buena acogida en el mundo del arte); mientras que en otras  las aportaciones no son una donación, sino un adelanto  mediante el cual el aportante obtiene el derecho a recibir el producto si la campaña tiene éxito; además, en otros casos observamos aportaciones que dan derecho a participar en los beneficios de la empresa (se recibe parte del capital social u otra partida de los recursos propios). Añadir, que cuando la aportación no es suficiente para obtener el producto o servicio en su integridad se puede optar por formas de descuento.”. 

Ley 5/2015 de fomento de la financiación empresarial

View of St. Agnes - William Cooke
En el BOE de 28 de abril de 2015 se publicó la Ley 5/2015, de 27 de abril, de fomento de la financiación empresarial. Esta ley es destacable por cuanto introduce importantes novedades respecto a las posibilidades de financiación de las empresas.

La Ley se divide en seis títulos, seis disposiciones adicionales, once disposiciones transitorias, una disposición derogatoria y trece disposiciones finales.

 El primer título trata la mejora de la financiación bancaria para las Pymes. En este sentido, se establecen determinados derechos para este tipo de compañías. Por ejemplo, cuando una entidad de crédito decida no prorrogar o extinguir un flujo de financiación que tenga concedido a una Pyme, o bien disminuirlo en cuantía igual o superior al 35%, deberá notificar este cambio con un plazo de antelación de mínimo tres meses. De este modo, se intenta que las Pymes no se encuentren sin financiación con pocos días de preaviso, dándoles tiempo para intentar encontrar una nueva forma de financiarse, normalmente con otra entidad, cuando la actual entiende que no debe seguir concediéndole crédito.

Un flujo de financiación es cualquier forma de concesión de crédito, como: factoring, pago aplazado, póliza de crédito, etc.

Es importante tener en cuenta que el preaviso de tres meses se aplica para financiaciones con una duración media o larga, es decir, las formas de financiación a muy corto plazo quedan fuera de este deber de preaviso por parte de la entidad de crédito. En concreto, cuando la duración de la financiación, incluidas las prórrogas, sea igual o inferior a tres meses, la entidad no tendrá ese deber de preaviso. También se excluye este deber en caso de concurso o “preconcurso” de la Pyme, o de incumplimiento contractual de la misma, entre otros casos menores.

Otra medida interesante es que la entidades de crédito, una vez comunicada su decisión de finalizar o disminuir el flujo de financiación, deberán entregar a la Pyme, de forma gratuita, un documento denominado “Información Financiera-PYME”, que contendrá toda la información sobre la financiación de la empresa a disposición de la entidad.

El título segundo regula el régimen jurídico de los establecimientos financieros de crédito (EFC). Este tipo de entidades ya estaban reguladas y la ley introduce novedades para mejorar y facilitar su funcionamiento.

El Banco de España ya no será el órgano encargado de autorización la creación de EFC, sino el Ministerio de Economía y Sostenibilidad, previo informe del Banco de España. Respecto al régimen normativo de los EFC se les excluye de determinadas obligaciones de control y supervisión sí aplicables a entidades de crédito.

Por su parte, el título tercero introduce cambios en la normativa sobre titulización, que por cierto vimos en la entrada de 2 de abril “Fondos de titulización (FTH y FTA)”. La Ley 5/2015, entre otras novedades, elimina la distinción entre Fondos de Titulización Hipotecaria (FTH) y Fondos de Titulización de Activos (FTA) que en dicha entrada se comentaron. Esto se debe a que la distinción entre figuras era más teórica que práctica. De forma genérica ahora la ley dice que los fondos de titulización son patrimonios separados, carentes de personalidad jurídica, con valor patrimonial neto nulo. En cuanto a su activo se integran por derechos de crédito, presentes o futuros y, en cuanto a su pasivo, por valores de renta fija emitidos y créditos concedidos por cualquier tercero.

Además, la ley pasa a permitir expresamente la creación de compartimos en los fondos de titulización. Los compartimentos se crean en la propia escritura de constitución. Mediante los distintos compartimentos el fondo puede emitir valores o asumir obligaciones de diferentes clases cuya liquidación se hace de forma independiente.

La Ley también presenta los distintos tipos de activos que se pueden integrar en el fondo, pero cuyo listado no se destacará ahora.

Es importante remarcar, que para mejorar el funcionamiento de estos fondos, la Ley elimina restricciones en el régimen jurídico de la cesión de derechos de crédito presentes y futuros.

Respecto a los cambios normativos para los fondos de titulización la Ley presenta muchas más novedades a las que aquí no cabe hacer mención. Simplemente hay que tener en cuenta que la Ley 5/2015 tiene muchos artículos dedicados a estas figuras, por lo que las partes interesadas deben dirigirse directamente a la Ley para comprender el alcance de la misma.

El título cuarto se dedica al acceso y funcionamiento de los mercados de capitales. En este apartado se introducen importantes cambios respecto a la emisión de obligaciones por parte de S.L. y S.A., modificando preceptos de la Ley de Sociedades de Capital.

A partir de ahora las S.L. podrán emitir y garantizar obligaciones hasta el doble de sus recursos propios. Además, la no limitación cuantitativa en emisión de obligaciones por parte de sociedades cotizadas se amplía a todas las S.A.

Por lo que hace referencia al funcionamiento de las emisiones de obligaciones, ésta se simplifica de forma relevante, tanto por no tener que inscribir la escritura de emisión antes de circularizar las obligaciones, como por decir de forma expresa que no es necesario nombrar un comisario y constituir un sindicato de obligacionistas en emisiones reguladas por ley extranjera dirigidas a mercados internacionales.

El título quinto pasa a regular el llamado crowdfunding. En la normativa española se utiliza la denominación plataformas de financiación participativa. Como ya se comentó en este blog en anteriores entradas, el crowdfunding en el ordenamiento jurídico español se ha decidido limitar en importes.

Las entidades que se dediquen a gestionar la actividad de crowdfunding, las plataformas, requerirán la previa autorización de la CNMV, en cuyo caso se registrarán como tal en la CNMV.

Respecto a los limites cuantitativos en materia de crowdfunding la Ley lo enfoca como una forma de protección del inversor. Además de los límites cuantitativos la norma también contempla unos mínimos e capital por parte de las plataformas de financiación participativa, o bien la suscripción de un seguro de responsabilidad civil profesional  o equivalente.

La Ley distingue entre inversores acreditados (que son lo que cumplen determinados requisitos) e inversores no acreditados. Los inversores no acreditados, que son los consumidores y usuarios en general, no pueden invertir más de 3.000€ en un proyecto ni más de 10.000€ en un período total de 12 meses. El segundo límite de 10.000€ aplica para el conjunto de plataformas, otra cosa es que en la práctica ello se pueda controlar, ya que son los propios inversores los que deben informar a la plataforma de sus inversiones totales en crowdfunding. 

Junto con la normativa sobre titulización, la normativa para plataformas de financiación participativa ocupa un peso muy relevante en el articulado de la Ley 5/2015.

Finalmente, el título sexto recoge varias modificaciones respecto a las facultades de la CNMV. Se le conceden nuevas formas de actuar, se le permite emitir nuevas guías técnicas, se le conceden competencias plenas en autorización y revocación de entidades que operan en el mercado de valores y en imposición de infracciones muy graves (antes competencia del Ministerio de Economía y Competitividad). 

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