Resolución de la DGRN de 24 abril 2015, fecha de efectos contables cuando absorbida y absorbente tienen el mismo socio y administrador

En la Resolución de la DGRN se trata un tema que ya se había comentado en la entrada “Implicaciones de aprobar la fusión intragrupo a inicios o finales de año”, se trata de la fecha a efectos contables en fusiones de sociedades y la posibilidad o no de elegir ésta. Como ya vimos en esa entrada, según la norma 21.2.2. PGC, en las operaciones entre empresas del mismo grupo la fecha a efectos contables será la del primer día del ejercicio social.

En la Resolución mencionada las sociedades fusionadas tienen el mismo socio mayoritario, que a su vez es el administrador único de ambas. Es decir, entre dos sociedades hermanas una absorbe a la otra. La duda es ¿puede la absorbente escoger la fecha a efectos contables o debe fijarse para ello el primer día del ejercicio social (generalmente el 1 de enero)? y ¿puede el Registrador Mercantil valorar si estamos ante una operación (de fusión) entre empresas de un mismo grupo societario o una combinación de negocios?

Vale la pena destacar que si estamos ante un mismo grupo de empresas la fecha de efectos contables no se podrá escoger, es decir, será el primer día del ejercicio social (norma 21 PGC). Sin embargo, si estamos ante una combinación de negocios (norma 19 PGC), se podrá escoger la fecha a efectos contables, ya sea la del día de otorgamiento de la escritura de fusión o a muy tardar la de inscripción en el Registro Mercantil (norma 19.2.2 PGC).

La DGRN dice que para decidir si se trata de un mismo grupo de empresas hay que acudir al art. 42 del Código de Comercio, siendo de difícil apreciación para el Registrador conocer si hay o no grupo, por desconocer si hay un misma persona física o jurídica que controle a la sociedad absorbida y absorbente (si existe una misma dirección). Sin embargo, en el caso objeto de la Resolución, el Registrador sí podía conocer la existencia o no de grupo ya que: i) ambas sociedades tenían un mismo socio mayoritario y ii) el administrador único de ambas sociedades es el mismo.

Ante estas circunstancias, el Registrador pudo cerciorarse de que estaba ante un grupo societario y pudo calificar negativamente por haberse intentado la inscripción con fecha distinta al primer día del ejercicio social. 

Resolución de la DGRN de 8 julio 2015, el art. 160 f) LSC no impide la inscripción en el Registro

Young Hare - Albrecht Dürer
El art. 160 f) LSC, introducido por la Ley 31/2014 de modificación de la LSC, tal y como vimos en esta entrada, significó una importante reforma del derecho societario, por cuanto estableció como competencia de la junta general (amplió las ya existentes de ésta) diciendo que: “Es competencia de la junta general deliberar y acordar sobre los siguientes asuntos: (…) f) La adquisición, la enajenación o la aportación a otra sociedad de activos esenciales. Se presume el carácter esencial del activo cuando el importe de la operación supere el veinticinco por ciento del valor de los activos que figuren en el último balance aprobado.

Con la introducción del apartado f) visto, se planteó la duda de hasta qué punto podrían los Registradores mercantiles y de la propiedad, impedir la inscripción de acuerdos (por ejemplo, de ampliación de capital social en el Registro Mercantil o la titularidad de fincas en el Registro de la Propiedad), por no incorporar los documentos que acrediten el cumplimiento del mencionado art. 160 f) LSC en la escritura otorgada por el pertinente notario.

Ante esta situación el notario Antonio Ripoll, tal y como nos informe en su blog, vio como una escritura de adquisición de un inmueble otorgada por él, no fue inscrita al Registro de la Propiedad por entender el Registrador de la Propiedad que no quedaba acreditado el cumplimiento del art. 160 f) LSC (a pesar de que en la escritura se había mencionado que no se trataba de un activo esencial).

El Registrador de la Propiedad ante esta situación procedió a no inscribir por entender (como defendían también otros Registradores y juristas), que debía adjuntarse a la escritura: i) certificación de la junta general aprobando la transmisión, en caso de estar ante un activo esencial o ii) certificación del órgano de administración dejando constancia de que no se tarta de un activo esencial.

En este caso la DGRN se pronuncia a favor del tráfico mercantil, alejándose de las críticas que a menudo recibe por ser demasiado formalista y acaba defendiendo el criterio flexible que entiende que el art. 160 f) LSC no puede impedir la inscripción de acuerdos en los Registros, debido a que, de lo contrario, el Registrador se estaría excediendo en sus funciones. Es decir, tal y como explica la Dirección General, el Notario debe realizar el juicio de suficiencia y si no se cumple con el art. 160 f) LSC la solución será una acción de impugnación por parte de los socios que así lo consideren necesario, no procediendo un control preventivo de los Registradores mercantiles y de la propiedad, al menos en exceso, puesto que sí deben realizar ciertos juicios de suficiencia y apariencia legal. Además, también destaca el hecho de que las operaciones concluidas por el órgano de administración no pueden quedar viciadas por aplicación del art. 160 f) LSC cuando el tercero que hubiese adquirido actuara de buena fe. Es decir, que este nuevo precepto no deja sin efecto el art. 234.2 LSC que obliga a la sociedad frente a terceros de buena fe cuando los administradores se exceden en sus funciones.

En este sentido de la Resolución mencionada se puede destacar el siguiente extracto:

…debe tenerse en cuenta que al Registro sólo pueden acceder títulos en apariencia válidos y perfectos, debiendo ser rechazados los títulos claudicantes, es decir los títulos que revelan una causa de nulidad o resolución susceptible de impugnación (…). Sölo así puede garantizarse la seguridad jurídica preventiva que en nuestro sistema jurídico tiene su apoyo basilar en el instrumento público y en el Registro de la Propiedad (…). Pero debe también tomarse en consideración que el artículo 18 de la Ley Hipotecaria delimita el ámbito objetivo de la calificación al establecer que los registradores calificarán “…la legalidad de las formas extrínsecas de los documentos de toda clase… así como la capacidad de los otorgantes y la validez de los actos dispositivos contenidos en las escrituras públicas…”. (…) Ahora bien, es igualmente cierto que en nuestro sistema registral no se exige la afirmación por los otorgantes sobre la inexistencia de un vicio invalidante; y la facultad que se atribuye al registrador para calificar esa validez –a los efectos de extender o no el asiento registral solicitado-, implica la comprobación de que el contenido del documento no es contrario a la ley imperativa o al orden público, ni existe alguna falta de requisitos esenciales que vicie el acto o negocio documentado. Por ello, sólo cuando según los medios que puede tener en cuenta al calificar el título presentado pueda apreciar el carácter esencial de los activos objeto del negocio documentado podrá controlar que la regla competencial haya sido respetada, sin que pueda exigir al representante de la sociedad manifestación alguna sobre tal extremo, pues ninguna norma se impone dicha manifestación, a diferencia de lo que acontece en otros supuestos…”. A ello concluye la DGRN:

“…aun reconociendo que, según la doctrina del Tribunal Supremo transmitir los activos esenciales excede de las competencias de los administradores, debe entenderse que con la exigencia de esa certificación del órgano de administración competente o manifestación del representante de la sociedad sobre el carácter no esencial del activo, o prevenciones análogas, según las circunstancias que concurran en el caso concreto, cumplirá el notario con su deber de velar por la adecuación del negocio a la legalidad que tiene encomendado; pero sin que tal manifestación pueda considerarse como requisito imprescindible para practicar la inscripción, en atención a que el tercer adquirente de buena fe y sin culpa grave debe quedar protegido también en estos casos (cfr. artículo 234.2 de la Ley de Sociedades de Capital); todo ello sin perjuicio de la legitimación de la sociedad para exigir al administrador la responsabilidad procedente si su actuación hubiese obviado el carácter esencial de los activos de que se trate.

Resolución de la DGRN 15320 de 30 noviembre 2012, el socio mayoritario que quería obligar a otro a compensar sus créditos

La Resolución de la DGRN, de 30 de noviembre de 2012, que se destaca en esta entrada, se comenta no por su relevancia jurídica sino por la curiosidad de lo que se pretendía.

En una S.L. cuyo capital social está divido en un 50,01% a favor del socio mayoritario y el restante 49,99% a favor del socio minoritario, que a su vez tiene un crédito contra la sociedad, se celebra una junta general con objeto de resolver sobre la ampliación de capital de la compañía.

La curiosidad es que ese aumento de capital era por compensación de créditos, para liquidar la deuda de la sociedad con el socio minoritario contra creación y suscripción de las participaciones sociales a favor del minoritario y, por lo tanto, liquidando el crédito. El problema es que este aumento de capital fue aprobado con la mayoría necesaria, pero sin la aprobación del minoritario. Es decir, el mayoritario aprobó el aumento sin la aprobación del socio minoritario acreedor, que en la misma junta dejó constancia de su oposición y solicitó que se le devolviera el crédito.

La ejecución de un aumento de capital supone la transmisión de un derecho o activo por parte del aportante (socio o futuro socio), al patrimonio de un nuevo sujeto, en este caso la sociedad. En consecuencia, se requieren los requisitos esenciales del contrato, entre los cuales está el consentimiento del transmitente y del adquirente (art. 1261 Código Civil). En el caso destacado, concurre la aceptación del adquirente pero no del transmitente, que es el titular del crédito a compensar contra capital social.

La propia resolución destaca que el consentimiento del aportante se puede obtener de dos formas: i) vía aceptación tácita del aportante con la aprobación del aumento de capital, cuando el acreedor es socio y ii) vía aceptación expresa, básicamente cuando el acreedor no es socio.

Otro punto importante es el refrende a la regulación de la compensación, debido a que en los aumentos de capital por compensación de créditos, a pesar de usar el término compensar, ésta no es por cantidades de la misma especie y calidad, siendo necesario para ejecutar la compensación la aceptación de ambas partes. El tema de la compensación en estos aumentos ya se mencionó en esta entrada.

Finalmente, llama también la atención de que el socio mayoritario estuviese dispuesto a dar el control de la sociedad al otro socio, puesto que con un 49,99% del capital social, por poco que se ampliara éste, el socio minoritario pasaría seguro a tener el control. 

Reforma de la LSC por la Ley 22/2015 de Auditoría de Cuentas (Parte II: Nombramiento de auditor)

Siguiendo con  el repaso de las principales modificaciones de la LSC introducidas por la Ley 22/2015, que vimos en esta entrada, pasamos a ver los cambios referentes al nombramiento de auditores. En concreto, los artículos 264 y 265 LSC.

En el ar. 264 LSC se mantiene la competencia de la junta general para nombrar al auditor. El nombramiento debe realizarse antes de finalizar el ejercicio a auditar y el nombramiento debe hacerse para un período de entre 3 y 9 años, sin perjuicio de la posibilidad de prórroga, y se añade una expresión para las sociedades de interés público que dice “y a la duración de los contratos en relación con sociedades calificadas como entidades de interés público”.

En el mismo art. 264 LSC también se añade un nuevo apartado 4 que establece:

“Cualquier cláusula contractual que limite el nombramiento de determinadas categorías o listas de auditores legales o sociedades de auditoría, será nula de pleno derecho.”

En relación con el art. 265 LSC, se traspasa la competencia para nombrar al auditor cuando i) la junta general no nombre al auditor antes de que finalice el ejercicio a auditar, ii) la persona nombrada no la acepte o iii) la persona nombrada no pueda cumplir sus funciones, del Secretario judicial o Registrador mercantil al Registrador mercantil del domicilio social de forma exclusiva. La competencia para solicitar ese nombramiento al Registrador se mantiene igual, es decir, a los: i) administradores, ii) cualquier socio, y iii) en S.A. también al comisario del sindicato de obligacionistas.

En las sociedades no obligadas a auditarse, los socios con, al menos, el 5% del capital social, continúan con la facultad de solicitar la auditoría de determinado ejercicio social con cargo a la sociedad. Sin embargo, en este caso el nombramiento también se traspasa del Secretario judicial o Registrador mercantil, al Registrador de forma exclusiva.

Además, sobre la retribución del auditor se añade el siguiente apartado 3 al art. 267 LSC: “En los supuestos de nombramiento de auditor por el Registrador mercantil, al efectuar el nombramiento, éste fijará la retribución a percibir por el auditor para todo el período que deba desempeñar el cargo o, al menos, los criterios para su cálculo. Antes de aceptar el encargo y para su inscripción en el Registro Mercantil, se deberán acordar los honorarios correspondientes. Los auditores podrán solicitar caución adecuada o provisión de fondos a cuenta de sus honorarios antes de iniciar el ejercicio de sus funciones.”

Reforma de la LSC por la Ley 22/2015 de Auditoría de Cuentas (Parte I: Transmisión de participaciones y Memoria)

No voy a perder más tiempo comentando los problemas que tiene este gobierno para legislar bien. Pasando directamente al contenido de la reforma, destacar que la Ley 22/2015 de Auditoría de Cuentas modifica, principalmente, el régimen de:

La transmisión de participaciones sociales inter vivos. En concreto, se modifica el art. 107.2 d) LSC, que pasa a decir:

El precio de las participaciones, la forma de pago y las demás condiciones de la operación, serán las convenidas y comunicadas a la sociedad por el socio transmitente. Si el pago de la totalidad o de parte del precio estuviera aplazado en el proyecto de transmisión, para la adquisición de las participaciones será requisito previo que una entidad de crédito garantice el pago del precio aplazado. En los casos en que la transmisión proyectada fuera a título oneroso distinto de la compraventa o a título gratuito, el precio de adquisición será el fijado de común acuerdo por las partes y, en su defecto, el valor razonable de las participaciones el día en que se hubiera comunicado a la sociedad el propósito de transmitir. Se entenderá por valor razonable el que determine un experto independiente, distinto al auditor de la sociedad, designado a tal efecto por los administradores de ésta.
En los casos de aportación a sociedad anónima o comanditaria por acciones, se entenderá por valor real de las participaciones el que resulte del informe elaborado por el experto independiente nombrado por el registrador mercantil.

La modificación de este artículo consiste en que a partir del 1 de enero de 2016, cuando las partes no se pongan de acuerdo con el precio de la transmisión comunicada a la sociedad, la persona nombrada para fijar el precio será un experto independiente distinto al auditor de la sociedad , en lugar de un auditor distinto al de la sociedad (es decir, no se requerirá el título de auditor, sólo de experto).

La transmisión de participaciones sociales mortis causa. En concreto, se modifica el art. 124.2 LSC, que pasa a decir:

En este supuesto, para rechazar la inscripción de la transmisión en el libro registro de acciones nominativas, la sociedad deberá presentar al heredero un adquirente de las acciones u ofrecerse a adquirirlas ella misma por su valor razonable en el momento en que se solicitó la inscripción, de acuerdo con lo previsto para la adquisición derivativa de acciones propias en el artículo 146. Se entenderá como valor razonable el que determine un experto independiente, distinto al auditor de la sociedad que, a solicitud de cualquier interesado, nombren a tal efecto los administradores de la sociedad.

La modificación de este artículo sigue la misma línea que el anterior, es decir, el valor razonable ya no tendrá que ser fijado por un auditor de cuentas distinto al de la sociedad, sino un experto independiente.

Valga decir, que el art. 128.3 LSC, sobre liquidación de usufructos sobre participaciones sociales, se modifica siguiendo la misma línea.

La Memoria de la sociedad, a través de la modificación del art. 260 LSC. Debido a la gran extensión del redactado de este artículo no se copia su contenido. Sin embargo cabe destacar que en la Memoria habrá que reflejar mucha más información. Por ejemplo, en relación con las clases de participaciones sociales, ya no sólo habrá que mencionar su existencia, numeración y valor nominal, también el contenido de los derechos pertenecientes a cada clase.

En relación con las acciones suscritas durante el ejercicio dentro de los límites del capital autorizado, también habrá que hacer mención, así como del importe de las adquisiciones y enajenaciones de acciones o participaciones propias y de la sociedad dominante.

Otra nueva mención en la Memoria es la que dice que habrá de informar sobre las diferencias entre el resultado contable y el resultante de practicar las correcciones fiscales (es decir, a efectos de IS). En este sentido, si hay cambios sustanciales sobre la carga fiscal, deberán darse indicaciones al respecto (es decir, justificar esos cambios). Sobre la carga fiscal, también deberá informarse sobre la diferencia entre la carga fiscal imputada al ejercicio y a los ejercicios anteriores, y a la carga fiscal ya pagada o que deberá pagarse por esos ejercicios, siempre y cuando influya sustancialmente sobre la carga fiscal futura.

En relación con las menciones referentes a la relación entre sociedad y administradores se añade una nueva obligación, consistente en informar sobre el pago por parte de la sociedad de primas de seguros de responsabilidad civil de los administradores por actos u omisiones en el ejercicio del cargo.

También se piden nuevas menciones sobre instrumentos financieros y la conclusión, modificación o extinción anticipada de contratos entre la sociedad y cualquiera de sus socios o administradores (siempre y cuando no fueran propias del tráfico ordinario de la sociedad ni en condiciones normales). Además, la propuesta de aplicación del resultado habrá de añadirse a la Memoria.

Aumento de capital por compensación de créditos, ¿dineraria o no dineraria?

The House by the Railroad - Edward Hopper
El aumento de capital por compensación de créditos, según la doctrina de la DGRN, es una ampliación no dineraria, tal y como comenté en esta entrada: “Aumento de capital por compensación de créditos”. A pesar de la doctrina de la DGRN, parte de la doctrina distinta a la DGRN defiende que estos aumentos de capital son aportaciones dinerarias.

La dificultad para clasificar los aumentos de capital como aportaciones dinerarias o no dinerarias reside en que, según se mire un aspecto u otro se asemeja más a una aportación dineraria o a una no dineraria.

La clasificación entre un tipo u otro es muy importante, por cuanto en las aportaciones dinerarias existe derecho de adquisición preferente y en las no dinerarias no.

Si miramos la ubicación de la regulación de los aumentos de capital por compensación de créditos, vemos que se hallan junto con las aportaciones no dinerarias. La LSC primero regula los aumentos de capital con cargo a aportaciones dinerarias (art. 299 LSC), pasando después a los aumentos con cargo a aportaciones no dinerarias (art. 300 LSC) y seguidamente los aumentos por compensación de créditos (art. 301 LSC). Además, el art. 304 LSC sobre el derecho de preferencia (adquisición preferente en caso de aumento de capital), vincula este derecho sólo en caso de aportación dineraria, por lo que debemos entender que se refiere al art. 299 LSC, sin incluir el art. 301 LSC.

En relación con los requisitos para ejecutar este tipo de aumentos de capital, mientras que en las aportaciones dinerarias no se requiere informe del órgano de administración (siendo suficiente el acuerdo de la junta general y el certificado bancario acreditando la realidad de la aportación), en las aportaciones no dinerarias sí hay que preparar ese informe. Sin embargo, el informe de las aportaciones no dinerarias se centra en describir y valorar económicamente las aportaciones, mientras que el informe de las compensaciones de créditos se centra en las características del crédito, sin importancia en la valoración por ser de contenido dinerario, haciendo referencia solamente al valor nominal del crédito.

Si interpretamos que los aumentos de capital por compensación de créditos, jurídicamente y a pesar de la denominación utilizada por la LSC, son aumentos de capital contra aportaciones dinerarias, por no tratarse de una compensación de créditos legal, estos aumentos se clasificarían como una subclase de aportación dineraria, en lugar de una subclase de aportación no dineraria.

A favor de la clasificación como aportación dineraria, o como una subclase de aportación dineraria, también cabe destacar que esta interpretación no perjudica a acreedores ni falsea la imagen fiel de la sociedad (si se cumplen los trámites correctamente y, aún así, responderían los administradores por la diferencia de valor), puesto que la correcta contabilización queda garantizada por el informe del órgano de administración en las S.L. y, adicionalmente, con la certificación del auditor en las S.A. Además, la capitalización de los créditos se hace por su valor nominal (en lugar de, por ejemplo, el valor de mercado en caso de venderse ese crédito con el consecuente descuento).

Tal y como decía las aportaciones dinerarias conllevan el derecho de adquisición preferente de los socios, de modo que al considerar este tipo de aumentos como aportaciones no dinerarias, la DGRN no reconoce el derecho de adquisición preferente a los socios. Esta interpretación permite al órgano de administración aflorar deudas de la sociedad con terceros para abrirles las puertas en el capital social de la sociedad, sin que los socios tengan el derecho de adquisición preferente para evitar la entrada de este o estos nuevos socios, o el incremento en el capital social de alguno o algunos de los socios ya existentes, típicamente del socio mayoritario. Por lo tanto, a falta de ese derecho los socios que vean que se toman medidas para diluir su participación en el capital socia, deben acudir a la vía de impugnación de acuerdos sociales.

Para poner fin a la discusión referente a la clasificación de estos aumentos el legislador debería concretar el trato que desea darle, puesto que la redacción actual de la norma permite defender cualquiera de las dos posturas con argumentos razonables. Quizá sería suficiente con que se modificara el art. 304 LSC para que el derecho de adquisición preferente se remitiera al art. 299 y 301 LSC, dejando la discusión sobre su naturaleza jurídica a los teóricos pero, por lo menos, cerrando el problema práctico del derecho de adquisición preferente en aportaciones por compensación de créditos.

Cambios en la LSC por la Ley 15/2015 de Jurisdicción Voluntaria, respecto de las adquisiciones propias (art. 139 y 141 LSC)

New York Restaurant - Edward Hopper
Enajenación por parte de S.A. de acciones propias o participaciones o acciones de su sociedad dominante:

En la Ley de Sociedades de Capital (LSC), las S.A. tienen la obligación de enajenar las participaciones o acciones propias o de su sociedad dominante, que hayan adquirido., de conformidad con el art. 139.1 LSC. Si una vez transcurrido este año, a contar desde la fecha de la primera adquisición, el órgano de administración tiene la obligación de convocar, inmediatamente, junta general para acordar la amortización de las acciones propias con reducción del capital social.

Hasta aquí la LJV no introduce ninguna novedad, pero sí en los apartados 3 y 4 del art. 139 LSC.

Antes de la LJV, el art. 139.3 LSC establecía que, una vez constatado que la sociedad no ha reducido el capital social dentro de los 2 meses siguientes a la fecha de finalización del plazo para la enajenación (esto es, tras 1 año y 2 meses desde la primera adquisición de las acciones o participaciones propias), cualquier interesado podía solicitar la reducción de capital al juez de lo mercantil del domicilio social. Además, el art. 139.4 LSC establecía el mismo procedimiento para la enajenación de las participaciones o acciones de la dominante.

Tras la LJV, el art. 139 (apartados .3 y .4) LSC pasa la competencia para proceder a la reducción de capital del juez al secretario judicial o registrador mercantil. Como se puede ver, el solicitante podrá escoger libremente entre dirigirse al secretario judicial o al registrador mercantil. En el primer caso el procedimiento a seguir será el regulado en la LJV y, en el segundo, el regulado en el Reglamento del Registro Mercantil (RRM).

La decisión que tome el secretario judicial o registrador mercantil podrá ser recurrida en los juzgados de lo mercantil.

Enajenación por parte de S.L. de participaciones propias o participaciones o acciones de su sociedad dominante:

En este caso, de igual modo que en las S.A., se mantiene el régimen societario ya existente cambiando la competencia hasta ahora de los jueces. Recordemos, a pesar de ello, el régimen legal en estos casos, para compararlo con el de las S.A. (valga decir, que hay mucha parte de la doctrina que entiende injustificado el distinto trato de la LSC a S.A. y S.L.  en este tipo de adquisiciones de acciones o participaciones propias).

Las S.L. tienen un plazo de 3 años (en lugar del año que tienen las S.A.), para amortizar o enajenar las participaciones propias que hayan adquirido, respetando el régimen de transmisión estatutario (recordemos que en las S.A. se obliga a la sociedad a enajenar las acciones propias y, sólo transcurrido el año que tienen, se obliga a los socios a reducir el capital social por amortización de las acciones (es decir, a cancelarlas).

El precio de la enajenación no puede ser inferior al valor razonable de las participaciones sociales, conforme a lo previsto para los casos de separación de socios. Si la enajenación no comporta devolución de aportaciones a los socios, la sociedad debe dotar una reserva por el importe del valor nominal de las participaciones sociales amortizadas, que será indisponible hasta que transcurran cinco años a contar desde la publicación de la reducción en el BORME, salvo que antes del vencimiento de este plazo se hubieran satisfecho todas las deudas sociales contraídas con anterioridad a la fecha en que la reducción fuera oponible a terceros. Esta obligación de dotar reservas hay que tenerla en cuenta a la hora de adoptar los acuerdos sociales y otorgar la escritura, o puede conllevar problemas de inscripción en el Registro Mercantil, ya incluso en la escritura de adquisición de participaciones propias hay que hacer mención de los motivos de la transacción.

Si transcurridos los 3 años no se hubieran enajenado las participaciones propias, la sociedad deberá proceder con carácter inmediato a su amortización con reducción de capital. Ante la no realización de esta amortización, con la LJV cualquier interesado podrá solicitar al secretario judicial o registrador mercantil del domicilio social (en lugar de solicitarla a la autoridad judicial), que proceda a su adopción.

Hay que tener en cuenta que el plazo de 3 años es para las adquisiciones de participaciones propias. En los casos de adquisición de participaciones o acciones de la sociedad dominante, el plazo para su enajenación es de 1 año.

Aprobada la Ley 15/2015 de Jurisdicción Voluntaria (introducción y breve resumen)

Second Story Sunlight - Edward Hopper
El viernes 3 de julio de 2015 se publicó la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria (LJV). Se trata de una ley muy esperada y necesaria para el conjunto del derecho procesal. Además, con la aprobación de esta ley se aprovecha para incorporar modificaciones en otras áreas del derecho, como es el caso del derecho societario; medida, por cierto, desafortunada y utilizada demasiado a menudo por el actual legislador (y que demuestra que no sabe legislar de forma ordenada).

Antes de entrar con el contenido de la ley hay que tener claro a qué se refiere el legislador con “jurisdicción voluntaria”, se trata de los supuestos en los que no es preceptiva la intervención judicial, pero que a iniciativa, básicamente de los particulares, se requiere su intervención sin seguir un procedimiento judicial contencioso. En este sentido, el art. 1.2 LJV dice:

“Se consideran expedientes de jurisdicción voluntaria a los efectos de esta Ley todos aquellos que requieran la intervención de un órgano jurisdiccional para la tutela de derechos e intereses en materia de Derecho civil y mercantil, sin que exista controversia que deba sustanciarse en un proceso contencioso.”

Además de varias disposiciones adicionales, transitorias y finales, la Ley consta de nueve Títulos y un título preliminar. En este escrito se destacarán las partes referidas al derecho mercantil, haciendo menciones puntuales a otras materias como el derecho de familia.

El Titulo Preliminar regula disposiciones generales como el objeto y ámbito de aplicación, la competencia de la jurisdicción voluntaria o el carácter supletorio de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), entre otros.

En este Título vemos que los juzgados competentes para resolver los expedientes de jurisdicción voluntaria son los de Primera Instancia o los de lo Mercantil, según si la materia entra en el ámbito de aplicación de los juzgados de lo Mercantil o no. Es importante tener en cuenta que, por lo que hace a la competencia territorial, se regula en cada caso por concreto (según la tipología y artículo concreto de la LJV) y no cabe modificarla por sumisión expresa o tácita.

En este tipo de procedimientos los gastos ocasionados en los expedientes corren a cargo del solicitante, a no ser que la ley disponga otra cosa. Por ejemplo, cabría que un socio de una sociedad de capital iniciara un expediente de jurisdicción voluntaria pero que los costes fueran a cargo de la sociedad.

El Título I regula las normas comunes en materia de tramitación de expedientes de jurisdicción voluntaria.

En este título destaca la regulación de la competencia internacional y ley aplicable. Además de regularse aspectos como el inicio del procedimiento, acumulación de expedientes y finalización de los mismos.

El Título II regula los expedientes de jurisdicción voluntaria en materia de personas (se refiere a temas sobre adopciones, personas con discapacidad, derecho al honor, donación de órganos por personas vivas, etc.).

El Título III regula los expedientes de jurisdicción voluntaria en materia de familia (matrimonio, patria potestad y desacuerdos conyugales).

El Título IV regula los expedientes de jurisdicción voluntaria relativos al derecho sucesorio.

El Título V regula los expedientes de jurisdicción voluntaria relativos al derecho de obligaciones.

En este título se regula el procedimiento a seguir con origen al art. 1128 del Código Civil, que establece: “Si la obligación no señalare plazo, pero de su naturaleza y circunstancias se dedujere que ha querido concederse al deudor, los Tribunales fijarán la duración de aquél. También fijarán los Tribunales la duración del plazo cuando éste haya quedado a voluntad del deudor.”

Por lo tanto, en estos casos el Tribunal, vía expediente de jurisdicción voluntaria fijará un plazo, siendo competente el Juez de Primera Instancia del domicilio del deudor. En cambio, si la relación jurídica fuera entre consumidor o usuario y empresario o profesional, siendo el deudor este último, la competencia podrá ser también la del juzgado del domicilio del acreedor, a elección de éste. Además, la LJV añade que en estos casos no será necesaria intervención de abogado ni procurador. Sin embargo, si la otra parte se opone el procedimiento continuará por la vía contenciosa, siguiendo los trámites del juicio verbal.

En relación con la consignación (que a estos efectos es el cumplimiento de una obligación ante los juzgados por no poderse realizar ante el acreedor o contraparte, básicamente se refiere a la consignación judicial de una cantidad de dinero), la competencia será del Juzgado de Primera Instancia del lugar donde deba cumplirse la obligación. Si la obligación pudiera cumplirse en varios lugares, el solicitante podrá escoger una de entre todas ellas y, en su defecto, se aplicará la del domicilio del deudor. En este caso tampoco es preceptiva intervención de abogado ni procurador.

Para iniciar el procedimiento de consignación será necesario acreditar haber efectuado el ofrecimiento de pago al acreedor y, también, haberle comunicado a éste y a los demás interesados que se procedería a la consignación. Admitida la solicitud de consignación por el Secretario judicial, éste notificará a los interesados la existencia de la consignación, para que en plazo de 10 días retiren la cosa debida o realicen las alegaciones oportunas. Si transcurrido el plazo no se retirara la cosa debida, ni sea realizaran alegaciones o se rechazara la consignación, el Secretario judicial dará traslado al solicitante (promotor) para que en plazo de 5 días, inste devolución o mantenimiento de la consignación.

El Título VI regula los expedientes de jurisdicción voluntaria relativos a los derechos reales.

El Título VII regula los expedientes de subastas voluntarias.

El Título VIII regula los expedientes de jurisdicción voluntaria en materia mercantil. Esto es: exhibición de libros de la compañía, regulación de la convocatoria de juntas generales, nombramiento y revocación de liquidador, auditor o interventor de una entidad, reducción de capital, disolución  judicial de sociedades y convocatoria de la asamblea general de obligacionistas, entre otros.

El Capitulo I regula la exhibición de libros de las personas obligadas a llevar contabilidad y, en concreto el procedimiento a seguir cuando un interesado solicita su exhibición.

En estos casos, la competencia será del Juzgado de Lo Mercantil del domicilio de la persona obligada a la exhibición, o bien, del establecimiento cuya contabilidad se requiere. A diferencia de otros expedientes comentados, en este caso la intervención de abogado y procurador es preceptiva.

Con la solicitud de exhibición hay que hacer constar el derecho o interés legítimo del solicitante y especificar loas asientos objetivo de la solicitud con concreción. Si el juez estimara la solicitud, se requerirá con posterioridad al obligado para que un día y hora concretos acuda al juzgado con la información. Con carácter excepcional, el juez puede requerir al obligado que acuda con los libros o soporte informático (en lugar de traer solamente los asientos concretos), pero especificando igualmente los asientos que deben ser examinados.

La exhibición se llevará a cabo ante el Secretario judicial y, en caso de no cumplir el obligado, puede ser  sancionado con multas coercitivas.

El Capítulo II de este título regula la convocatoria de juntas generales, ya sean ordinarias o extraordinarias. En este caso, evidentemente, el juzgado competente será el de Lo Mercantil del domicilio social de la entidad a que haga referencia la junta general. Valga decir, que la nueva redacción del art. 169 LSC, introducida por la LJV, permite que la convocatoria la lleve a cabo el Secretario judicial o el Registrador mercantil, a decisión del solicitante, puesto que el art. 169.1 LSC pasa a decir:

“Si la junta general ordinaria o las juntas generales previstas en los estatutos, no fueran convocadas dentro del correspondiente plazo legal o estatutariamente establecido, podrá serlo, a solicitud de cualquier socio, previa audiencia de los administradores, por el Secretario judicial o Registrador mercantil del domicilio social.”

Este expediente puede ser solicitado por quien resulte legitimado según las correspondientes leyes, como la Ley de Sociedades de Capital (LSC) para este tipo de sociedades. En estos casos también es preceptiva la intervención de abogado y procurador.

El escrito presentado por el solicitante contendrá: la solicitud de convocatoria de la junta general ordinaria o extraordinaria, la concurrencia de los requisitos para poder solicitar la convocatoria, los Estatutos Sociales, los documentos que justifiquen la legitimación y el cumplimiento de los requisitos. Si la junta a convocar no fuera la ordinaria, en la solicitud habrá que especificar el orden del día. En la solicitud también se puede pedir el nombramiento de un presidente y secretario distintos a los que corresponde estatutariamente.

Si se admite la solicitud el Secretario judicial señalará el día y hora para la comparecencia, citando al órgano de administración.

La junta general, en caso de admitirse la convocatoria, se señalará en plazo de un mes desde la formulación de la solicitud, designado el presidente y secretario de la misma. Si la persona designada como presidente o secretario no aceptaran el cargo, el Secretario judicial nombraría a otra.

En relación con operaciones como la reducción de capital social y amortización o enajenación de participaciones sociales o acciones se regula la competencia de los Secretarios judiciales para su tramitación. Esto se debe a los cambios introducidos en los art. 139 y 141 LSC, que descargan de trabajo a los jueces. En este sentido, la Disposición final decimocuarta de la LJV establece:

“En el caso de que la sociedad no hubiera reducido el capital social dentro de los dos meses siguientes a la fecha de finalización del plazo para la enajenación, cualquier interesado podrá solicitar la reducción del capital al Secretario judicial o Registrador mercantil del lugar del domicilio social.” Si la solicitud se dirige al Secretario judicial se aplicará la LJV y si se dirige al Registrador mercantil, se aplicará el Reglamento del Registro Mercantil.

Finalmente, el Título IX regula la conciliación, cuyo objetivo es intentar que las partes alcancen un acuerdo para evitar un posible pleito.

Remisión y transcripción de la normativa en los Estatutos Sociales

Nighthawks - Edward Hopper
En la práctica es muy común que en los Estatutos Sociales se transcriba contenido de la Ley de Sociedades de Capital, a pesar de que, de no transcribir dichas normas les serían de aplicación igualmente, por el principio de aplicación supletoria. Transcribir o no la normativa tiene implicaciones, o debería tenerlas, si con posterioridad la normativa societaria se modifica. Para entender dichas implicaciones, vale la pena ver la Resolución 13620, de 10 de octubre, de la DGRN, que dice:

…las referencias estatutarias sobre cualquier materia, también sobre forma de convocatoria, en que los socios se remiten al régimen legal entonces vigente (sea mediante una remisión expresa o genérica a la Ley o mediante una reproducción en estatutos de la regulación legal supletoria) han de interpretarse como indicativas de la voluntad de los socios de sujetarse al sistema supletorio querido por el legislador en cada momento.

Es lógico que si los Estatutos Sociales simplemente se remiten a la ley, por ejemplo diciendo: “La forma de convocatoria de la junta general se llevará a cabo según lo establecido en el art. "x" de la LSC”, cuando se modifica dicho artículo "x" los Estatutos Sociales cambien con él. Sin embargo, esta remisión también se podría hacer del siguiente modo: “La forma de convocatoria de la junta general se llevará a cabo según lo establecido en el art. "x" de la LSC, por redacción vigente el día 1 de julio de 2015”, en cuyo caso, la modificación del art. "x" no le afectaría. Este tipo de concreciones son más o menos comunes en la redacción de contratos, pero no en Estatutos Sociales.

El problema surge cuando los socios deciden transcribir la normativa vigente en el momento de aprobarse los Estatutos Sociales. Si miramos el extracto de la Resolución de la DGRN, vemos que se trata igual la remisión de la norma que la transcripción de la misma. Valga decir, que la voluntad de los socios, a la hora de transcribir la normativa, no tiene que ser, per se, la misma que remitirse únicamente a la Ley o un artículo en concreto. Es decir, es de esperar, que si los socios ven que la regulación de determinado aspecto societario les parece adecuada la transcriban tal cual en los Estatutos Sociales, esperando que esa norma sea siempre la aplicable (a no ser que aprueben vía junta general su modificación), o bien hagan una remisión expresa al artículo que ha gustado. En cambio, la DGRN interpreta que transcribir una norma societaria tenga el mismo trato que una remisión expresa o genérica a la Ley.

Esta interpretación de la DGRN, provoca que toda transcripción de la normativa societaria en los Estatutos Sociales, para no verse afectada por futuras reformas legislativas, tenga que dejar constancia expresa en los mismos de que no desea verse afectada por cambios legislativos, siendo aplicable el redactado transcrito, a falta de modificación pertinente por los socios. Para ello se podría añadir al final de los artículos transcritos, o de forma genérica en un artículo de los Estatutos Sociales que "los artículos de estos Estatutos Sociales con transcripción de la Ley no quedarán afectos a posteriores modificaciones de la norma transcrita, a no ser que los socios así lo acordaran en junta general".

A todo esto, cabe añadir otra cuestión más. ¿Cuándo se entiende que hay remisión a la normativa supletoria por haberse transcrito uno o varios preceptos de la Ley? Cabe, por ejemplo, que se transcriba un artículo de la LSC de forma exacta, en cuyo caso aplicaríamos la normativa aplicable en cada caso, o que dicha transcripción no sea exacta. ¿Si no es exacta, entonces debemos entender que los Estatutos Sociales no quedan afectados al cambio de la Ley? Lo más razonable es que, efectivamente, los Estatutos Sociales no queden modificados por la Ley.

Finalmente, aplicar la remisión a la Ley en cada momento cuando los Estatutos Sociales transcriben un precepto, provoca la dificultad de tener que mirar si, cuando se aprobó el concreto artículo de los Estatutos Sociales, ello supuso una remisión a la normativa o no. Por ejemplo, si una vez aprobada la reforma del art. "x" LSC, se constituye una nueva sociedad con el contenido anterior a la reforma, queda claro que los socios quieren que se les aplique siempre ese concreto redactado, no quedando afectados por futuras reformas legislativas.

En definitiva, los cambios legislativos sólo deberían tener efectos en el contenido de los Estatutos Sociales cuando: i) se hace una remisión a la normativa, no una transcripción del contenido de la misma, ii) los Estatutos Sociales dicen que se estará al redactado vigente en cada momento en la Ley, incluso aunque se transcribiera el contenido concreto en su momento y iii) se trate de una modificación con contenido imperativo.

Modificación del art. 285.2 LSC para extender las competencias del órgano de administración (y que mal que se legisla)

La Ley 9/2015, de 25 de mayo, de medidas urgentes en materia concursal no sólo reformó la normativa concursal. Con esta ley el legislador, siguiendo con la dinámica de legislar mal, sin cumplir los formalismos ni explicar los motivos que le llevan a adoptar una u otra norma, aprovechó para modificar el art. 285.2 LSC. Valga decir, que no se trata de una reforma que haya sido estudiada ni debatida, ni tampoco existían voces críticas que solicitaran un cambio de este precepto.

Antes de la reforma introducida por la Ley 9/2015, el art. 285 LSC establecía:

1. Cualquier modificación de los estatutos será competencia de la junta general.
2. Por excepción a lo establecido en el apartado anterior, salvo disposición contraria de los estatutos, el órgano de administración será competente para cambiar el domicilio social dentro del mismo término municipal.

Tras la mencionada reforma el art. 285 LSC pasó a tener el siguiente redactado:

1. Cualquier modificación de los estatutos será competencia de la junta general.
2. Por excepción a lo establecido en el apartado anterior, salvo disposición contraria de los estatutos, el órgano de administración será competente para cambiar el domicilio social dentro del territorio nacional.

Como se puede ver, antes se permitía al órgano de administración que cambiase el domicilio social de la compañía dentro del mismo municipio donde ya estuviera la sociedad. De este modo, por un lado se permitía a los administradores la flexibilidad de cambiar de domicilio sin necesidad de convocar junta general de socios y aprobar la modificación de los Estatutos Sociales por parte de dichos socios convocados; mientras que, por otro lado, se protegía a los socios en el sentido de que los administradores no podían trasladar el domicilio social lejos de donde ya estaban, sin aprobación previa de la mayoría de los socios.

Es lógico que dentro de un mismo municipio los administradores puedan cambiar el domicilio social, puesto que se trata de una modificación estatutaria que puede darse muy a menudo y cuyos efectos prácticos son insignificantes. Pensemos, por ejemplo, en las sociedades que tienen su domicilio social en un local alquilado, pudiendo tenerse que modificar cada cinco o dos años, por ejemplo.

Sin embargo, cuando amplias la competencia del órgano de administración, para trasladar el domicilio social también fuera del término municipal donde se halla la compañía, ya no sólo dentro de la propia provincia (que podría llegar a aceptarse como un cambio razonable), sino en todo el territorio nacional, pones en peligro los derechos del socio. En especial, en las sociedades cerradas o en cualquier clase de sociedad no cotizada. Pensemos que, en las sociedades no cotizadas, es muy fácil y poco costoso celebrar juntas generales varias veces al año. Además, acudir a la junta general o no en sociedades no cotizadas tiene una relevancia mayor para el socio (por tener un porcentaje más alto al que podría en una compañía cotizada, donde la mayoría de socios posee menos del 0,1% del capital social). Es decir, en las sociedades no cotizadas es muy posible que los socios minoritarios se vean obligados a acudir a la junta general para proteger sus derechos e intereses. Por ejemplo, si el socio de una sociedad limitada de tamaño medio ve como la sociedad se traslada de Gerona a Palmas de Gran Canaria, evidentemente le supondrá de forma repentina y sin previo aviso, un coste muy elevado acudir a las juntas generales. Además, el órgano de administración de una sociedad limitada puede convocar tranquilamente tres i cuatro juntas al año. En cambio, en el caso de las sociedades cotizadas este uso reiterado de las juntas generales sería más costoso e injustificable y, no solo eso, sino que además están controladas por la CNMV y los medios de comunicación.

En consecuencia, se podría decir que el cambio normativo sería más lógico si se refiriera únicamente a las sociedades cotizadas, puesto que en éstas es más complejo abusar de los socios minoritarios con el uso de la celebración de juntas generales lejos del lugar de residencia del socio o socios afectados. Aun así, extender esta facultad a los administradores es una merma a los derechos y competencias de los socios que no tiene justificación suficiente. De hecho, el legislador ni siquiera menciona este cambio normativo en la exposición de motivos.

Para mostrar la indecencia del legislador en este sentido, primero hay que decir que la modificación del art. 285.2 LSC se halla en la Disposición final primera de la Ley 9/2015, en cuya disposición también se extiende el plazo de suspensión del art. 348 bis LSC. Si miramos el preámbulo de la Ley 9/2015, que es donde deben explicarse los motivos de la norma, vemos que sólo se dice:

“La disposición final primera amplía, ante su inminente finalización, la vacatio legis prevista en al disposición transitoria del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, respecto al derecho de separación en caso de falta de distribución de dividendos.”

La gravedad de los hechos es que se menciona la suspensión de una norma que ya estaba suspendida, sin aportar nada nuevo, mientras que la nueva norma de gran calado, se obvia por completo.

Respecto del contenido del art. 348 bis LSC, donde el legislador debería decidir de una vez, si derogarlo o modificar su redactado para darle un contenido más acorde con las realidad mercantil, se puede ver la propuesta que publiqué en esta entrada

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