La DGRN cambia su doctrina sobre la inscripción de la renuncia de los apoderados

Avenue at Meerdervoort - Aelbert Cuyp
La Resolución de la DGRN, de 30 de julio de 2015, es importante por cambiar la doctrina defendida por la DGRN respecto a la posibilidad de inscribir la renuncia de un apoderado, sin acreditar la notificación previa de dicha renuncia a la sociedad (más concretamente al órgano de administración).

Hasta ahora, la DGRN mantenía la postura expuesta en sus Resoluciones de 26 de febrero de 1992 y 22 de mayo de 2001, que puede resumirse del siguiente modo:

En relación con el nombramiento de administradores se requería aceptación expresa mientras que para el otorgamiento de apoderamiento no, de modo que el acto unilateral de apoderamiento por parte del órgano de administración era suficiente. Sin embargo, respecto a la renuncia de un administrador o un apoderado el trato era el mismo, es decir, para ambos casos era necesario acreditar la notificación de la renuncia a la sociedad. En concreto, la DGRN entendía que esa notificación era necesaria para que la sociedad pudiera adoptar las medidas adecuadas a la nueva situación (ya fuera por renuncia de un administrador o un apoderado).

La postura de la DGRN resumida es cambiada con la Resolución de 30 de julio de 2015. Respecto a la cuestión referente al nombramiento de administrador y apoderado, se mantiene igual, en el sentido de no ser necesaria aceptación expresa del apoderado para su inscripción; pero respecto a la renuncia del apoderado deja de requerirse la notificación a la sociedad para su inscripción.

Los hechos del caso que ha permitido este cambio se resume del siguiente modo:

Se presenta en el Registro Mercantil una escritura por la que el apoderado de cuatro sociedades de responsabilidad limitada renuncia al cargo de apoderado solidario, (…) y requiere al notario autorizante para que notifique la renuncia a dichas sociedades en el domicilio social de cada una de ellas.” Sin embargo, las notificaciones fueron devueltas, no pudiendo materializarse la comunicación de la renuncia. En consecuencia, el Registro Mercantil no inscribe la renuncia siguiendo la doctrina de las Resoluciones de la DGRN de 26 de febrero de 1992 y 22 de mayo de 2001.

Ante esta situación la DGRN cambia su doctrina, esto se debe a que mientras antes se acogía al art. 1.736 del Código Civil sobre los mandatos, que requiere notificación del mandatario al mandante para llevar a cabo la renuncia al mandamiento, ahora se aparta de dicho precepto, argumentando que el art. 147.1 del Reglamento del Registro Mercantil (RRM) requiere de la notificación fehaciente a la sociedad de la renuncia sólo para los administradores, no mencionado a los apoderados. En concreto el art. 147.1 RRM establece:

La inscripción de la dimisión de los administradores se practicará mediante escrito de renuncia al cargo otorgado por el administrador y notificado fehacientemente a la sociedad, o en virtud de certificación del acta de la Junta General o del Consejo de Administración, con las firmas legitimadas notarialmente, en la que conste la presentación de dicha renuncia.

Respecto al art. 147.1 RRM añade, además, que no existe identidad de razón para aplicar de forma análoga a los apoderados el régimen de los administradores. Dicha apreciación es razonable por cuanto los administradores tienen deberes especiales que no tienen los apoderados y que su renuncia puede provocar situaciones de acefalía (debiendo convocar junta general para solventar esta situación, en su caso, tal como vimos en esta entrada titulada “Renuncia del administrador único en junta general sin nombramiento de nuevo administrador”.

Finalmente, debe quedar claro que la posibilidad de inscribir la renuncia del apoderado sin acreditar la notificación previa de la misma a la sociedad, no va en contra de la pervivencia de la obligación del apoderado de comunicar este hecho.

Los cómputos del plazo previo de convocatoria de junta general de socios y accionistas

Visita allo studio - Odoardo Borrani
El plazo previo de convocatoria de juntas generales de S.L. y S.A. se halla en el art. 176 LSC. En dicho artículo se establece que para las S.A. el plazo previo debe ser como mínimo de un mes y en las S.L. de mínimo 15 días (naturales).  Además, el art. 176.2 LSC añade que: “En los casos de convocatoria individual a cada socio, el plazo se computará a partir de la fecha en que hubiere sido remitido el anuncio al último de ellos.

El art. 176 LSC establece dichos plazos cómo mínimos legales, no pudiendo ser reducidos pero si ampliados a plazos previos superiores.

Como se puede ver, el inicio del cómputo del plazo variará según ante qué tipo de convocatoria se realice.

En el caso de convocatoria por anuncio en el BORME o periódicos, el cómputo se iniciará con su publicación y, de haber varios anuncios, el plazo empezará con el último de ellos. Por ejemplo, si se anuncia la convocatoria en dos periódicos distintos, el plazo inicial a tener en cuenta será el del que se haya publicado más tarde. A efectos prácticos, aquí hay que vigilar que al remitir los anuncios al BORME o periódicos, entre que se remite la información a publicar y efectivamente se publique, el plazo previo de convocatoria no quede por debajo del límite legal o estatutario.

En el caso de publicación en la página web de la sociedad, a pesar de ser un anuncio como los del BORME o los periódicos, donde el inicio del cómputo se da con el día en que se publica la convocatoria, hay que tener en cuenta una particularidad, que es la obligación de que dicho anuncio de convocatoria se mantenga publicado en la página web desde el primer día hasta la celebración de la junta general.

En relación con la convocatoria individual, tal y como ya se ha visto, se cuenta a partir de la remisión de la convocatoria al último de los socios. Esto significa que no tiene relevancia la fecha de recepción de la comunicación. El punto relevante en este sentido es que la comunicación se envíe a la dirección correcta que conste en el Libro Registro de Socios de la sociedad, siendo obligación del socio comunicar el cambio del mismo al órgano de administración. El cómputo del plazo desde la remisión o recepción ha sido objeto de múltiples sentencias judiciales y resoluciones de la DGRN.

En relación con el cómputo de plazos para convocatorias individuales, vale la pena destacar algunos extractos, como los siguientes dos de la DGRN de 10 de enero de 2002:

el cómputo del plazo se ha de llevar a cabo teniendo en cuenta como día inicial el correspondiente al de publicación de la convocatoria social, excluyéndose el de la celebración de la Junta.

Así como este segundo de la misma Resolución:

para los casos de convocatoria individual a cada socio dicho precepto legal establece claramente que el plazo se computará a partir de la fecha en que hubiese sido remitido el anuncio al último de ellos, mientras que cuando el legislador quiere tener en cuenta la recepción de un anuncio o de una comunicación así lo establece expresamente.

La doctrina expuesta en este extracto se puede ver en otras resoluciones y sentencias, por ejemplo en la STS 1038/1994 de 21 de noviembre, la SAP de Valencia de 30 de junio de 2004, o la SAP de Sevilla 604/2013 de 10 de diciembre.

A efectos de cómputo del plazo, también vale la pena remarcar que se cuenta por días o meses, sin tener en cuenta las horas, tal y como se destacó en la Resolución de la DGRN de 17 de abril de 2013. Es decir, si el plazo previo debía ser de 15 días, habiéndose realizado la remisión de la convocatoria al último de los socios o la publicación del anuncio a las 18:00 horas, la junta podrá celebrarse transcurridos 15 días a las 10:00 horas, no siendo necesario esperar a las 18:00 horas.

Finalmente, como última apreciación cabe destacar que en determinados casos, el régimen general de la LSC respecto al plazo previo de convocatoria de juntas generales queda desplazado por el especial de las operaciones de modificación estructural de sociedades de mercantiles (Ley 3/2009, de 3 de abril LME).  En concreto, el art. 40.2 LME, establece que en la convocatoria de juntas generales para resolver sobre el acuerdo de fusión (ya sea para S.L., S.A. u otras formas societarias), el plazo previo de convocatoria será de un mes. Es decir, el mismo para S.A. pero pasando de 15 días a un mes en las S.L. Dicha particularidad se aplica también a las escisiones por aplicación del art. 73.1 LME.

Resolución de la DGRN, de 15 de julio de 2015, sobre la retribución de los administradores por participación en los beneficios

La Resolución de la DGRN de 15 de julio de 2015, trata la denegación de inscribir una ampliación de capital en el Registro Mercantil, aunque el objeto concreto a valorar es si se permite la inclusión de una retribución del administrador por participación en los beneficios de la sociedad en los términos que seguidamente veremos.

El artículo de los Estatutos sociales respecto al cual debe decidirse la DGRN, en el sentido de si admitirla o no, establece: “El cargo de administrador se remunerará con un diez por ciento (10%) de la cifra de beneficio anual de la sociedad antes de impuestos, tomando los datos de las cuentas anuales del anterior ejercicio en curso al momento de su aprobación.

La duda sobre la admisibilidad del redactado visto surge del redactado del art. 218.2 LSC, puesto que en éste se establece un máximo del 10% a repartir como remuneración mediante participación en los beneficios, tomando como base para el cálculo del 10% los beneficios repartibles entre los socios.

Los beneficios repartibles, como dice la misma DGRN, se refieren a un importe distinto al mencionado en el artículo de los Estatutos, puesto que en ellos se habla de la cifra de beneficio anual antes de impuestos. En cambio, el art. 218.2 LSC, establece que esos beneficios de la sociedad para ser repartibles antes se les deben compensar las pérdidas, atender la reserva legal, la reserva estatutaria y los dividendos mínimos, entre otras posibles obligaciones previas.

Mientras que en relación con el concepto de beneficios repartibles, no hay duda que la DGRN acierta y es clara, respecto a la necesidad de concretar mejor el porcentaje de reparto sobre los beneficios en concepto de remuneración de los administradores, hay dudas sobre su correcta exposición, ya que no deja claro que, en virtud del actual art. 218.1 LSC, la participación en los beneficios puede ser un porcentaje concreto o máximo.

es doctrina asentada de esta Dirección General que cuando la retribución de los administradores consista en una participación en las ganancias, la medida de tal participación –es decir, el tanto por ciento en que se cifra– debe constar en los estatutos con toda certeza, y debe ser también claramente determinable su base (…) a mera previsión de una remuneración para los administradores consistente en un porcentaje de los beneficios antes de impuestos no satisface las anteriores exigencias al no prever expresamente que su satisfacción deba respetar las partidas preferentes a que se refiere el artículo 218.3 de la Ley de Sociedades de Capital

En definitiva, la DGRN deja claro que el porcentaje de los beneficios debe ser sobre beneficios repartibles atendiendo antes a las obligaciones legales y estatutarias pertinentes, pero no deja claro que actualmente la LSC no exige establecer un porcentaje concreto para calcular la remuneración de los administradores, pudiéndose fijar un porcentaje máximo en los Estatutos con competencia de la junta general de socios para fijar el porcentaje concreto respetando ese máximo estatutario (tal como introdujo la Ley 31/2014).

Resolución de la DGRN de 16 de julio de 2015, sobre el código LEI y su renovación


Estiu - Joaquim Vayreda
En una entrada de septiembre de 2014 titulada “Identificador de entidad jurídica (Código LEI)”, vimos que los Legal Entity Identifier (en adelante “LEI”) son unos códigos alfanuméricos para identificar, a nivel internacional, las entidades que contratan derivados y cuyo fin es controlar los riesgos sistémicos que pueden provocar los derivados. La gestión de los códigos LEI, como ya vimos, en España es competencia de los Registros Mercantiles, de ahí que el tema termine siendo resuelto por la DGRN.

La DGRN aclara que la generación o renovación de los códigos LEI, siendo una competencia del Registro Mercantil, de conformidad con el Título Tercero del RRM “De otras funciones del Registro Mercantil”, no es una función de calificación (como tampoco lo son el nombramiento de expertos independientes y auditores). Debido a esta no función calificadora, la DGRN aclara que el procedimiento a seguir para la generación y renovación de códigos LEI es menos formal y se le aplica de forma subsidiaria la Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en adelante “Ley 30/1992).

Que el Registrador, respecto a la generación  y renovación del código LEI, no actúe en su función de calificación, significa que su pronunciamiento es una resolución estimatoria o desestimatoria de la pretensión del solicitante. Por lo tanto, a esa resolución le es aplicable la Ley 30/1992 y puede ser recurrida por el interesado en virtud del art. 107 y ss. Ley 30/1992.

Entrando en el fondo del asunto a pesar de las incorrecciones formales contempladas en el caso, en virtud del principio pro actione, la DGRN entra a valorar “si la renovación de un código LEI generado a favor de una persona jurídica  extranjera requiere la justificación de la subsistencia de su personalidad y actuación representativa mediante la aportación de certificación del Registro Mercantil donde se encuentre inscrita.

Para responder a esa pregunta la DGRN destaca los principios configuradores del código LEI, declarando que: “Como resulta de la carta fundacional del Comité de Vigilancia Regulatoria (ROC) deben compaginarse las exigencias de flexibilidad del sistema (principio cuarto, Anexo A y recomendación quinta, Anexo B), con las derivadas del principio de certidumbre (recomendación decimoctava, Anexo B), que si bien hace recaer en el declarante la responsabilidad sobre la veracidad de los datos declarados, afirma el deber de diligencia debida (Due Diligence), de la Unidad Operativa Local (LOU), responsable de la emisión.

Por lo tanto, el Registrador para la renovación del código LEI puede acceder al fichero localizador de entidades inscritas y comprobar los datos para emitir o renovar el código LEI. Además, la DGRN también se pronuncia sobre la solicitud de generación o renovación del mencionado código, declarándose a favor sin que ello vaya en contra del principio de self registration, siempre y cuando se trate de una autorización expresa. Sin embargo, la DGRN distingue entre autorizaciones de entidades residentes o extranjeras, tal y como veremos a continuación.

En relación con la autorización para solicitar la generación o renovación del código LEI, la DGRN explica que el caso más habitual es que una entidades de crédito actúe en nombre de uno de sus clientes, para cuyo caso bastará el mandato por escrito firmado por el cliente (no se pide legalización de firma ni otras formalidades adicionales).

En cambio, para las entidades extranjeras, y a la espera de la implementación del sistema de interconexión de los registros centrales de los distintos Estados, la generación del código LEI sí requiere la exigencia de acreditación de la existencia de la entidad extranjera, como también la representación de la persona que actúe en su nombre.

Por otro lado, respecto a la renovación del código LEI de entidades extranjeras, carece de justificación la exigencia de acreditar la vigencia de una situación que el Registrador ya comprobó con la generación del código.

Modificación del la LGT para acabar con el principio de culpabilidad en los conflictos de aplicación de la norma tributaria

Avenue at Meerdervoort - Aelbert Cuyp
Como es bien sabido, el actual gobierno quiere imponer un modelo social de control y escarmiento sobre la ciudadanía y, entre las medidas adoptadas para la consecución de ese propósito, se halla la Ley 34/2015, de 21 de septiembre, de modificación parcial de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.

Entre las distintas modificaciones introducidas por la Ley 34/2015 (todas ellas a favor de la Administración y en contra de los intereses de la ciudadanía), destaca la introducción del nuevo art. 206 bis LGT, cuya redacción se aporta más abajo.

El mencionado art. 206 bis LGT tiene como finalidad otorgar a la Administración tributaria una nueva vía para sancionar a los contribuyentes. En concreto, se establece una norma que permite sancionar a quienes se acojan a una interpretación de la normativa fiscal distinta a la defendida por la propia Administración tributaria.

Para que los efectos de esta reforma legislativa no sean, supuestamente, tan perjudiciales para los contribuyentes, el mismo art. 206 bis LGT dice que se publicarán las resoluciones de la Administración tributaria sobre los criterios interpretativos que ésta vaya a seguir. El problema será el deber del ciudadano (o sus asesores/abogados) de estar continuamente leyendo los criterios seguidos y publicados por la Administración tributaria, así como el hecho de no tener una vía de defensa contra la Administración tributaria en vía administrativa (la vía previa a la judicial).

La consecuencia de este hecho es que la Administración tributaria impondrá sanciones cuando haya conflicto en aplicación de la norma (que es bastante a menudo), sin necesidad de probar la culpa y, evidentemente, se intentará que los jueces tampoco analicen la existencia de culpa en vía judicial para la imposición de estas sanciones del art. 206 bis LGT. Sin embargo, faltará ver qué dicen los tribunales, puesto que el intento del legislador para apartar la culpa en la imposición de determinadas sanciones rompe los principios básicos del derecho sancionador/punitivo.
Artículo 206 bis. Infracción en supuestos de conflicto en la aplicación de la norma tributaria.1. Constituye infracción tributaria el incumplimiento de las obligaciones tributarias mediante la realización de actos o negocios cuya regularización se hubiese efectuado mediante la aplicación de lo dispuesto en el artículo 15 de esta Ley (el art. 15 se refiere a los casos de conflicto en la aplicación de la norma tributaria, cuya redacción se aporta más abajo) y en la que hubiese resultado acreditada cualquiera de las siguientes situaciones:
a) La falta de ingreso dentro del plazo establecido en la normativa de cada tributo de la totalidad o parte de la deuda tributaria.
b) La obtención indebida de una devolución derivada de la normativa de cada tributo.
c) La solicitud indebida de una devolución, beneficio o incentivo fiscal.
d) La determinación o acreditación improcedente de partidas positivas o negativas o créditos tributarios a compensar o deducir en la base o en la cuota de declaraciones futuras, propias o de terceros.
2. El incumplimiento a que se refiere el apartado anterior constituirá infracción tributaria exclusivamente cuando se acredite la existencia de igualdad sustancial entre el caso objeto de regularización y aquel o aquellos otros supuestos en los que  se hubiera establecido criterio administrativo y éste hubiese sido hecho público para general conocimiento antes del inicio del plazo para la presentación de la correspondiente declaración o autoliquidación. A estos efectos se entenderá por criterio administrativo el establecido por aplicación de lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 15 de esta Ley. Reglamentariamente se regulará la publicidad del criterio administrativo derivado de los informes establecidos en el apartado 2 del artículo 15 de esta Ley. 3. La infracción tributaria prevista en este artículo será grave. 4. La sanción consistirá en: a) Multa pecuniaria proporcional del 50 % de la cuantía no ingresada en el supuesto del apartado 1.a). b) Multa pecuniaria proporcional del 50 % la cantidad devuelta indebidamente en el supuesto del apartado 1.b). c) Multa pecuniaria proporcional del 15 % de la cantidad indebidamente solicitada en el supuesto del apartado 1.c). d) Multa pecuniaria proporcional del 15 % del importe de las cantidades indebidamente determinadas o acreditadas, si se trata de partidas a compensar o deducir en la base imponible, o del 50 % si se trata de partidas a deducir en la cuota o de créditos tributarios aparentes, en el supuesto del apartado 1.d). 5. Las infracciones y sanciones reguladas en este artículo serán incompatibles con las que corresponderían por las reguladas en los artículos 191, 193, 194 y 195 de esta Ley. 6. En los supuestos regulados en este artículo resultará de aplicación lo dispuesto en el artículo 188 de esta Ley.”
El art. 15 LGT mencionado en el art. 206 bis LGT establece la siguiente regulación sobre el conflicto en la aplicación de la norma tributaria:
Artículo 15. Conflicto en la aplicación de la norma tributaria.
1. Se entenderá que existe conflicto en la aplicación de la norma tributaria cuando se evite total o parcialmente la realización del hecho imponible o se minore la base o la deuda tributaria mediante actos o negocios en los que concurran las siguientes circunstancias:
a) Que, individualmente considerados o en su conjunto, sean notoriamente artificiosos o impropios para la consecución del resultado obtenido.
b) Que de su utilización no resulten efectos jurídicos o económicos relevantes, distintos del ahorro fiscal y de los efectos que se hubieran obtenido con los actos o negocios usuales o propios.
2. Para que la Administración tributaria pueda declarar el conflicto en la aplicación de la norma tributaria será necesario el previo informe favorable de la Comisión consultiva a que se refiere el artículo 159 de esta ley.
3. En las liquidaciones que se realicen como resultado de lo dispuesto en este artículo se exigirá el tributo aplicando la norma que hubiera correspondido a los actos o negocios usuales o propios o eliminando las ventajas fiscales obtenidas, y se liquidarán intereses de demora.”

STS 694/2002 de 11 de julio, sobre la reducción de capital por pérdidas cuando hay desembolsos pendientes

A View of the Maas at Dordrecht - Aelbert Cuyp
En anteriores entradas como “Reducción de capital por pérdidas en S.A. y algunas diferencias con las S.L.”, hemos visto el funcionamiento de este tipo de reducciones de capital. Sin embargo, la STS 694/2002, de 11 de julio, destacada ahora, resuelve la posibilidad de ejecutar una reducción de capital por pérdidas cuando existen desembolsos pendientes (también llamados dividendos pasivos, que son las aportaciones a capital social pendientes de realizar).

La duda a resolver es si la ejecución de una reducción de capital por pérdidas supone la condonación a los socios de desembolsar la parte del capital social que tienen pendiente (si les exonera de cubrir los dividendos pasivos) o si, de lo contrario, para poder ejecutar dicha reducción de capital antes deben cubrir ese importe. En este sentido la sentencia hace referencia al antiguo art. 168.3 LSA (actual art. 321 LSC) y al antiguo art. 42 y ss. LSA (actual art. 81 y ss. LSC sobre dividendos pasivos).

Esta duda se debe a que el art. 321 LSC (equivalente al art. 168.3 LSA mencionado en la sentencia) establece:

La reducción del capital por pérdidas en ningún caso podrá dar lugar a reembolsos a los socios o, en las sociedades anónimas, a la condonación de la obligación de realizar las aportaciones pendientes.

El TS explica que en caso de poder exonerar a los socios de aportar la parte del capital pendiente de desembolso vía reducción de capital por pérdidas, se estaría evitando la aplicación del derecho de oposición de los acreedores. En este sentido, destaca que la reducción de capital social con la finalidad de condonar los dividendos pasivos, justamente contempla ese derecho de oposición de los acreedores (art. 317.1 LSC y antiguo art. 163.1 LSA). Es por ello que el TS declara:

la obligación de satisfacer los dividendos pasivos sólo puede quedar extinguida por condonación cuando se reduzca el capital social con esta exclusiva finalidad, no, por tanto, si la finalidad es la de enjugar las pérdidas habidas.

Posteriormente el TS aclara que la ejecución de la reducción de capital por pérdidas no conllevaba la condonación a desembolsar los dividendos pasivos. Por lo tanto, la reducción, acordada de este modo, no infringe la normativa sobre reducciones de capital social. En concreto el TS dice:

es inexacto que el citado acuerdo de reducción del capital social por causa de pérdidas –y al margen de la exigencia de la diligencia al efecto de los administradores que no cuestionado en el litigio- supusiera la criticada condonación para los accionistas deudores por su falta de desembolso. (…) es preciso transcribir literalmente el citado acuerdo de 13-7-1994: “Reducir el capital social en 9.750.860.000 ptas., mediante la disminución del 68% del valor nominal de la totalidad de las restantes acciones de las Series A, B, C (estas últimas desembolsadas en un 25%). En este apartado del informe de disminución del valor nominal de las acciones, se dice estando pendiente de desembolsar 2.775.000.000 ptas., exactamente el 75% del valor nominal total de las acciones Serie C” y, luego se aclara por acuerdo de 23-2-1995: “1. Aclarar de forma indubitada que el acuerdo de reducción de capital social, mediante disminución del 68% del valor de todas las acciones de la Sociedad, incluidas las que componen la Serie C, no comportan condonación de los dividendos pasivos correspondientes a las acciones de la Serie C”, o sea, el acuerdo en cuestión no condona ese pago de los dividendos pasivos o desembolso pendientes, al expresar “estando pendiente de desembolsar... el 75% de las Acciones C. Y, es más, habilita o prevé el sistema de consumación o cumplimiento del pago pendiente, fijándose el plazo correspondiente para que se efectúe el mismo en metálico.

Otra cuestión que se resuelve e interesa comentar aquí, es si la reducción de capital social infringe el actual art. 59.1 LSC (antiguo art. 47.1 LSA), por no responder las acciones a una efectiva aportación patrimonial a la sociedad. Sin embargo, el TS explica que las acciones afectadas por la reducción de capital sí estaban desembolsadas en, al menos, un 25% de su valor nominal y, por lo tanto, respondían a una aportación conforme a la normativa sobre desembolso de acciones.

En definitiva, la existencia de dividendos pasivos no excluye la posibilidad de ejecutar una reducción de capital por pérdidas, la cual no irá acompañada del derecho de oposición de los acreedores por tratarse de una reducción por pérdidas. Sin embargo, los socios seguirán obligados a desembolsar la parte correspondiente a los dividendos pasivos. En cambio, en los casos de reducción de capital para condonación de dividendos pasivos (posibilidad de reducción también expresamente mencionada en la ley), sí se dará el derecho de oposición a los acreedores, justamente por darse tal condonación.

Derecho de separación del socio por no reparto de dividendos

El art. 348 bis del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital (en adelante “LSC”), establece un derecho a favor del socio minoritario en caso de no reparto de dividendos cuando la sociedad tiene beneficios. Vale la pena destacar, que este derecho no se contempla para los accionistas de sociedades cotizadas, pues su finalidad responde en buena medida al hecho de que los minoritarios de sociedades cerradas que quieren salir de la compañía les cuesta encontrar compradores que quieran ser parte en esa sociedad, mientras que las acciones de cotizadas se venden fácilmente en el mercado.

En primer lugar, hay que tener en cuenta que este derecho de separación sólo es aplicable a partir del quinto ejercicio de la sociedad desde que ésta fue inscrita en el Registro Mercantil. Por lo tanto, los cuatro primeros ejercicios de la compañía no se ven afectados por este derecho, pero sí el quinto y todos y cada uno de los siguientes ejercicios. Para las sociedades inscritas con anterioridad a la aprobación de esta norma, hay que tener en cuenta que el plazo se cuenta desde su efectiva inscripción, no desde la publicación de la norma.

El dividendo mínimo a repartir para evitar que el socio minoritario pueda separarse en ejercicio de este derecho no queda del todo claro en la norma. Sin embargo, como se habla de un tercio de los beneficios propios de la explotación del objeto social obtenidos durante el ejercicio anterior y legalmente repartibles, la postura más lógica y mayoritaria entiende que el beneficio mencionado es el resultante del resultado de explotación ordinario. De este modo no se tienen en cuenta los ingresos o gastos ajenos a la actividad habitual del objeto social, como: plusvalías por venta de inmuebles, pago del IS y otros impuestos, gastos financieros o ingresos financieros. Como se puede ver, esta norma no tiene en cuenta que una compañía con beneficios puede no tener liquidez y, por lo tanto, hacer muy gravosa esta obligación de reparto. Por ejemplo, si una empresa aumenta beneficios ampliando el plazo de pago, puede que se encuentre con una cuenta de clientes demasiado alta en relación a la liquidez de la empresa, debiendo recurrir a instrumentos de descuento de facturas para asumir el reparto de dividendos (con el pertinente coste financiero por adelanto).

Para que el socio minoritario pueda ejercer el derecho de separación tiene que haber votado a favor del reparto de dividendos en la junta general ordinaria, de manera que los socios no asistentes o que se hubiesen abstenido no pueden ejercer este derecho. El plazo máximo para ejercer el derecho es de un mes desde la celebración de la junta general ordinaria, que debe comunicarse a la sociedad mediante escrito dirigido al órgano de administración. Dicha comunicación hay que hacerla de tal modo que pueda acreditarse su realización de forma fehaciente, de lo contrario, el socio minoritario que quisiera defender su derecho en vía judicial podría ver desestimadas sus pretensiones.

El derecho de separación se ejecuta a través de la reducción de capital de la compañía o por compraventa entre la sociedad adquirente (o sus socios) y el socio minoritario saliente. En este segundo caso se requiere acuerdo previo de la junta general. En ambos casos es necesaria escritura pública ante notario.

Hay que decir, como ya se destacó en la entrada “Aprobación del Real Decreto Ley 11/2014 de medidas urgentes en materia concursal”, que este derecho de separación por no reparto de dividendos está suspendido hasta el 31 de diciembre de 2016 (lleva en suspenso prácticamente desde el día que entró en vigor, de modo que sólo estuvo en vigor unos pocos días).

Uno de los principales conflictos que surgen ante la separación de un socio, igual que en las exclusiones, es determinar el precio a pagar al socio que sale de la compañía. En estos casos se aplica el llamado valor razonable.

El valor razonable se puede acordar entre las partes directamente o a través de un tercero y se refiere al valor real de mercado de la participación, según sea el valor de la compañía. Cuando las partes no pueden conseguir un pacto, tanto la sociedad como cualquiera de los socios titulares de las participaciones o acciones a valorar, pueden solicitar al Registro Mercantil del domicilio social que designe un experto independiente. Este experto cuantificará la participación utilizando el concepto de valor razonable.

En algunos casos el no reparto de dividendos se puede resolver por vía del abuso de derecho del mayoritario. La jurisprudencia entiende que hay abuso de la mayoría cuando la sociedad tiene beneficios disponibles pero no los reparte sin causa justificada para ello, como podría ser una futura inversión para expandir la compañía o disponer de reservas para posibles riesgos a tener en cuenta (como provisiones).

En estos casos el minoritario puede conseguir que se le reconozca el derecho a dividendo, pero esta vía no evita que el mayoritario vuelva a retener los beneficios en la compañía una vez cumplido el fallo de la sentencia condenatoria. Uno de los elementos que tienen en cuenta los jueces a la hora de valorar la posible existencia del abuso, además de los comentados anteriormente como la falta de justificación del no reparto, es que los socios mayoritarios estén recibiendo retribuciones por el ejercicio de cargos en la compañía, como puede ser el de administrador o cualquier otro que suponga recibir parte de los beneficios sociales indirectamente (por ejemplo mediante un contrato de prestación de servicios).

Este derecho de los minoritarios es una limitación a la libertad de empresa y a la voluntad de la junta general, cuya justificación proviene del derecho económico de los socios a participar en las ganancias sociales, tal y como se establece en el art. 93 a) de la Ley de Sociedades de Capital.

Para impedir el reparto de dividendos se contemplan varias vías, aunque algunas presentan dudas sobre su legalidad.

Una primera opción desaconsejable es modificar los Estatutos sociales para establecer que este derecho no es aplicable, pues todo indica que la norma es de carácter imperativo y, en consecuencia, la cláusula pactada en contra se tendría por nula. Es decir, la renuncia a este derecho se ejerce, en su caso, por cada ejercicio a través de la voluntad expresada en la junta general de socios. Sin embargo, también hay que tener en cuenta que los socios no pueden ir contra sus propios actos y, por lo tanto, la aprobación de ciertos acuerdos previos podría impedir ejercer el derecho de separación, tal y como comentamos más adelante.

Una segunda vía más factible es el uso de reservas estatutarias. A través de esta vía la sociedad tiene que aportar parte de sus beneficios a la dotación de reservas estatutarias, reduciendo el resultado de explotación. El riesgo que comporta esta alternativa es que los jueces entiendan que se trata de un fraude de ley, pero hasta que no exista jurisprudencia relativa a esta cuestión no podemos dar una respuesta definitiva.

Si se dotan reservas estatutarias hay que tener en cuenta que su disponibilidad responderá a lo establecido en los Estatutos, siendo de aplicación, tanto en su constitución como en su modificación, el régimen aplicable a la modificación de Estatutos.

Una tercera vía, que parece más adecuada si las circunstancias lo permiten, es la aprobación de pactos de socios (también llamados pactos parasociales). Con estos pactos no se obtiene un contrato válido contra la sociedad, al menos según la interpretación jurisprudencial mayoritaria a día de hoy, pero por vía contractual entre socios se puede conseguir un resultado equivalente, ya que el incumplimiento del socio minoritario se compensaría con las indemnizaciones aplicables. Además, en los pactos de socios es habitual que las partes fijen la cantidad a pagar como indemnización en caso de incumplimiento. De este modo se facilita la cuantificación de la indemnización, aunque los jueces pueden moderar estas penas si el incumplimiento fue parcial.

Una cuarta y última vía a destacar, en este caso de carácter indirecto, es la existencia de contratos previos que supongan una renuncia del minoritario a solicitar dividendos, como ya habíamos apuntado anteriormente. Por ejemplo, si la sociedad, con la aprobación del socio minoritario, firma un acuerdo de financiación en el que la compañía se obliga a no repartir dividendos durante determinado período de tiempo, el ejercicio del derecho de separación no sería aplicable. Si no siguiéramos esta interpretación el socio podría ir en contra de sus propios actos.

Mientras el derecho de separación comentado esté en suspenso, el socio minoritario tiene la vía del abuso de derecho por parte del mayoritario para defender sus intereses. Esta vía ya ha sido aplicada por algunos juzgados, entre ellos el mismo Tribunal Supremo (Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de mayo de 2005, 5 de octubre de 2011 y 7 de diciembre de 2011).

Para eludir posibles demandas del minoritario en relación con esta cuestión es importante que el socio mayoritario acepte repartir parte de los beneficios distribuibles, aunque éstos no lleguen a un tercio del beneficio de explotación ordinaria de libre disposición. En este caso, en tanto la norma sobre dividendos mínimos esté en suspenso. En especial, es aconsejable repartir parte de los beneficios cuando no se les dé un uso que justifique mantenerlos en la sociedad, como cubrir el coste de proyectos pendientes para expandir la empresa. Por lo tanto, hay que justificar debidamente el mantenimiento de beneficios disponibles legalmente como reservas voluntarias y, en especial, si la compañía lleva varios años con beneficios sin repartirlos. Por lo tanto, se aconseja explicar tanto en el acuerdo de la junta que decida sobre no repartir dividendos, como en la memoria anual, el motivo o motivos que justifiquen no repartir dividendos cuando existan beneficios disponibles.

Finalmente, sobre el derecho de separación de los minoritarios por no reparto de dividendos, se pueden ver las entradas: “Derecho de separación por falta de distribución de dividendos en la propuesta de Código Mercantil” y “Mi propuesta de regulación para el derecho de separación por no reparto de dividendos (art. 348 bis LSC)”.

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