Resolución de la DGRN de 2 de octubre de 2015, sobre el aumento de capital con compensación de créditos

Four Trees - Egon Schiele
La Resolución de la DGRN de 2 de octubre de 2015, sirve para destacar el problema ya comentado en otras entradas, respecto al uso de los aumentos de capital por compensación de crédito y el derecho de adquisición preferente, como son: “Aumento de capital por compensación de créditos” y “Aumento de capital por compensación de créditos, ¿dineraria o no dineraria?”.

Como ya se dijo en dichas entradas, la DGRN entiende que los aumentos de capital por compensación de créditos son un tipo de aportación no dineraria. En consecuencia, su ejecución no va acompañada del derecho de adquisición preferente.  Debido a la no aplicación de este derecho de adquisición preferente, cabe el riesgo de que el órgano de administración aflore deudas de la sociedad con algún socio ya existente u otra persona física o jurídica, para luego permitirle la entrada en el capital social, o incrementar su porcentaje en el mismo sin derecho de adquisición preferente a favor de los socios (o la sociedad). El riesgo evidentemente lo sufren los minoritarios, puesto que el aumento de capital requiere mayoría reforzada.

Justo este riesgo es el que lleva a la Registradora a no inscribir el aumento de capital que le solicitan, aunque luego la DGRN tumba su calificación.

En el caso objeto de la Resolución, nos encontramos con una S.L. donde su Junta General de socios aprueba por unanimidad aumentar el capital social, dicho aumento se lleva a cabo mediante compensación de créditos. El hecho relevante en el caso consiste en que, uno de los créditos compensados es un préstamo de un socio con la sociedad de fecha 19 de diciembre de 2014, mientras que la Junta General que aprobó el aumento fue de fecha 26 de diciembre de 2014.

Ante esta situación la Registradora suspende la inscripción al considerar que la cercanía de fechas impide considerar la aportación como crédito contra la sociedad, eludiendo para ello, al régimen imperativo existente para las aportaciones dinerarias.

La DGRN entiende que de la normativa no se puede considerar que exista una obligación de considerar esa aportación como dineraria. Además, la entrega de dinero, por cercana que fuera a la fecha de aprobación del aumento de capital, puede responder a otras causas distintas a la asunción de capital, tal como se hace constar en el pertinente Informe del órgano de administración (en el caso, préstamo para adquirir activos). No cabe pues, presumir que dicha aportación era para capital y que obligatoriamente debía incorporarse al patrimonio social como aportación dineraria a capital social.

Respecto al riesgo de que el uso de los aumentos de capital con compensación de créditos deben ser tratados, pues, no vía calificación registral sino judicial, con la correspondiente acción de impugnación de acuerdos sociales.

Reducción de capital para devolución del valor de las aportaciones en S.L.


http://www.lawandtrends.com/  es una nueva web para compartir gran cantidad información jurídica de todo tipo, tanto enlaces a otros blogs y páginas, como colaboraciones presentadas allí directamente. Como primera colaboración de varias que espero ir publicando allí, la presente entrada es una de ellas, que también se puede ver en este link del proyecto Law&Trends.

Entre las modalidades de reducción de capital contempladas en el art. 317 LSC, se halla la reducción para devolución del valor de las aportaciones de los socios o accionistas, cuya regulación específica se encuentra en el art. 329 y ss. LSC. Este tipo de reducción es de las llamadas “real” o “efectiva”, no meramente contable, como ocurriría con una reducción de capital por pérdidas. Es decir, en el tipo de reducción objeto de este escrito, sí hay salida de recursos de la sociedad.

Esta modalidad de reducción de capital se puede llevar a cabo con devolución de aportaciones a todos o algunos socios, y pudiendo responder a dos finalidades básicas. Por un lado, se puede buscar una reducción de recursos propios de la sociedad o, por otro, puede que se utilice esta medida para la separación de un socio que no quiere continuar en el proyecto empresarial.

Que los socios entiendan que los recursos propios necesarios sean menos de los inicialmente dotados, puede deberse a que la previsión inicial de éstos se descubra menor en la práctica o que, siendo los suficientes en un principio, una reestructuración posterior de la compañía haga innecesaria la aportación en la medida inicial.

Según el alcance de la reducción de capital y a cómo afecte a los socios, caben distintas modalidades. En este sentido, aunque no sea objeto de este escrito el análisis de la regulación de las S.A., ahora destacaremos el régimen de las S.A. junto al de las S.L., para mejor entendimiento.

1. En caso de que la devolución de aportaciones afecte a todos los socios por igual, el acuerdo de reducción requiere aprobación de la mayoría reforzada, atendiendo al régimen concreto para S.L. y S.A. (art. 194, 199 y 201 LSC).

2. En caso de que la devolución de aportaciones afecte a todos los socios, pero lo haga de forma desigual entre ellos, el acuerdo de reducción seguirá requiriendo la mayoría reforzada propia de las reducciones de capital. Sin embargo, además de esta mayoría se deberá recabar la aprobación de los socios afectados (por afectados debemos entender, los que reciben menos valor que el resto), según estemos ante una S.L. o una S.A. Si esta no fuera la voluntad del legislador, no hablaría de participaciones afectadas de forma desigual, sino de unanimidad o de participaciones afectadas, en contraposición a las no afectadas por la reducción de capital.

a) En las S.L. será necesario que todos los socios afectados consientan individualmente a la reducción de capital.

b) En las S.A. será necesario acuerdo separado de la mayoría de los accionistas afectados, según las reglas del art. 293 LSC, que contempla la aplicación de la mayoría reforzada.

3. En caso de que la devolución de aportaciones no afecte a todos los socios, en ese caso todos los socios quedarían afectados, debido al cambio de porcentajes de participación en el capital social. En consecuencia, la interpretación más razonable es pedir unanimidad tanto en S.L. como en S.A.

Protección de los acreedores:

Esta modalidad de reducciones de capital tiene un tratamiento específico para la protección de los acreedores. En este sentido, para las S.L. existen dos formas distintas de enfocar la protección. Valga decir, que en las S.A. el régimen de protección es distinto, incorporando un derecho de oposición que no veremos aquí.

En las S.L. la norma general es la responsabilidad solidaria de los socios, según art. 331 LSC, (en contraposición con la dotación de una reserva indisponible, según art. 332 LSC, y que veremos más adelante). Esta responsabilidad establece que los socios receptores de la aportación devuelta, responden de forma solidaria con la sociedad por las deudas de ésta anteriores a la fecha de oponibilidad de la reducción de capital. Es importante remarcar que la fecha de oponibilidad es la de publicación del acuerdo en el BORME y que, respecto a la responsabilidad solidaria, ésta permite al socio repetir contra la sociedad por las deudas que haya satisfecho a terceros acreedores. Esta responsabilidad solidaria prescribe a los cinco años.

En relación con el importe percibido por los socios, pueden darse tres casos distintos: i) que el importe de la reducción del capital social sea inferior al importe recibido por el socio como devolución, ii) que el importe reducido sea igual al recibido por el socio o iii) que el importe reducido sea superior al recibido por el socio.

1. El primer caso, ocurre cuando el valor real de las participaciones de la compañía es superior al valor nominal de las mismas. En consecuencia, el socio responde de un importe mayor al capital social recibido. Debido a que la referencia a efectos de protección del interés de los acreedores es el capital social (no otras partidas como las reservas voluntarias), los acreedores no se ven perjudicados.

2. En el segundo caso, siendo el importe recibido y la reducción de capital equivalentes, tampoco se aprecia perjuicio a los acreedores.

3. En el tercer caso, a diferencia de los otros dos, el socio responde solidariamente por un importe inferior a la cifra del capital social reducido. En consecuencia, los acreedores ven reducido el capital social sin que ello se compense con una responsabilidad solidaria del socio saliente (recordemos que, además, no hay derecho de oposición de los acreedores). Para corregir esta disparidad, en aplicación analógica del art. 332 LSC, la solución sería dotar una reserva indisponible que cubra el exceso no cubierto por la responsabilidad solidaria del socio saliente, habiendo dos otras formas destacadas en la Resolución de la DGRN, de 26 de abril de 2013, que exponemos a continuación.

La segunda opción se refiere al caso en que la sociedad además de devolver aportaciones con reducción de capital, tuviese pérdidas a compensar. En este caso, habría que cumplir también con las reglas propias de las reducciones de capital por pérdidas, esto es, con balance verificado por auditor. Incluso puede ocurrir que las pérdidas impidan poder aprobar la devolución de aportaciones, debido al principio antes pagar que heredar contemplado en la Resolución de la DGRN de 10 de diciembre de 2013, donde se entendió que podía estarse dando una liquidación parcial de la sociedad, en contra de los acreedores.

Una tercera opción se refiere a la dotación de una reserva voluntaria, de tal modo que el exceso entre la diferencia del importe recibido por el socio saliente y el reducido respecto al capital social, quedase compensado por ésta. En este caso, los socios que se mantienen en la sociedad responderían de dicha reserva de forma solidaria. Sin embargo, esta vía puede topar con problemas de inscripción, ya que no queda claro que la protección de los acreedores esté suficientemente garantizada. De todos modos, la Resolución mencionada de 26 de abril de 2013 la permite, así que las tres vías comentadas deberían ser válidas.

Ya se ejecute la reducción con una u otra vía, lo importante es que en la reducción de capital para devolución de aportaciones a los socios, se deje constancia de cómo se ha tratado el diferencial entre el importe devuelto y el reducido. Es decir, que se diga si se dotó una reserva indisponible, una reserva voluntaria, o si se compensó la diferencia con pérdidas de la sociedad.

Además del régimen general visto, el art. 332 LSC permite un régimen de exclusión de la responsabilidad solidaria del socio saliente. Para dicha exclusión es necesario que se dote una reserva indisponible (durante cinco años), con cargo a beneficios o reservas disponibles, por importe equivalente a la devolución entregada al socio saliente.

A pesar de que la ley no lo contemple expresamente, se entiende que cabe repartir la protección de los acreedores con uno u otro sistema en distintos porcentajes. En estos casos será importante explicar bien este reparto en la escritura de reducción de capital. En la escritura también es importante identificar los socios salientes y los importes recibidos como devolución de aportaciones, así como la forma de los recursos devueltos, ya sean dinerarios (régimen general) o en especie.

En aquellos casos donde la sociedad haya liquidado todas sus deudas anteriores a al acuerdo de reducción de capital, la reserva indisponible que hubiese podido dotar pasa a ser disponible.

Cabe destacar que el art. 333 LSC permite establecer un régimen de oposición a favor de los acreedores, asimilando la regulación de las S.L. al de las S.A., donde este derecho es aplicable ex lege. A pesar de ello, esta opción es poco habitual en la práctica, ya que los socios difícilmente pensaran en contemplar este derecho en los Estatutos.

Finalmente, para la ejecución de la reducción de capital para devolución de aportaciones, no procede la obligación de compensar las pérdidas de la sociedad como sí ocurre con las reducciones de capital por pérdidas, al no existir identidad de razón entre operaciones. Sin perjuicio de que nos hallemos con un caso donde concurrieran ambas reducciones.

Conexión con la adquisición derivativa y la asistencia financiera:

La relación entre las reducciones de capital para devolución de aportaciones y la adquisición derivativa de participaciones sociales puede enfocarse desde distintos puntos de vista.

En primer lugar, cabe entender que no existe adquisición derivativa, por cuanto la sociedad no las adquiere para amortizarlas posteriormente o enajenarlas, sino que las amortiza en unidad de acto. Sin embargo, parece más razonable entender que sí las adquiere para su inmediata amortización, quedando la operación societaria permitida en base al art. 140.1 b) LSC. De conformidad con esta segunda apostura, en la Resolución de la DGRN de 26 de abril de 2013 se dijo: “Constituye el supuesto de hecho de este recurso una adquisición derivativa de participaciones propias realizadas por una sociedad de responsabilidad limitada en ejecución de un acuerdo de reducción de capital adoptado por la junta general.

Estando permitida, la adquisición derivativa debe cumplir con el art. 141 LSC, que regula la amortización o enajenación de las participaciones propias; pero, al estar ante una reducción de capital para devolución de aportaciones, la amortización se realiza con la aprobación misma de la reducción.

Junto al régimen de la adquisición derivativa de participaciones, es importante comentar que la reducción de capital para devolución de aportaciones, a menudo puede ir acompañada de falta de liquidez de la sociedad, de modo que ésta tenga que pedirla a terceros. En este caso, no es de extrañar que la sociedad acabe topando con posibles casos de asistencia financiera (art. 143 LSC), ya sea por prestar garantía sobre participaciones propias o de una sociedad del grupo.

Cuando nos encontremos con esta modalidad de reducción de capital acompañada de asistencia financiera, cabe defender que el régimen especial de protección para acreedores (responsabilidad solidaria y reserva), supone un régimen especial que evita la prohibición del art. 143 LSC, a modo parecido que ocurre con otras operaciones, como las compraventas apalancadas del art. 35 LME.

En consecuencia, la sociedad que aprueba la reducción de capital para devolver aportaciones, podría prestar en garantía participaciones de sociedades de su grupo para garantizar la devolución de un préstamo suscrito para obtener liquidez. La cuestión relevante en este caso sería que se hubiera cumplido con la responsabilidad solidaria del socio saliente, la dotación de reservas o el derecho de oposición estatutario (o una combinación de varias).

Nueva Ley 44/2015 de Sociedades Laborales y Participadas (Parte II: sociedades participadas)

Portrait of Arthur Rössler - Egon Schiele
Continuando con la Parte I, pasamos a ver el concepto de sociedad participada a efectos de la Ley 44/2015.

En primer lugar, hay que tener en cuenta que las sociedades participadas son una creación nueva de la Ley 44/2015, no contemplada en la anterior Ley 4/1997 de sociedades laborales. Su finalidad es promover la participación de los trabajadores en el capital social de las sociedades de capital. Debido a que los requisitos para ser considerada sociedad laboral son muy restrictivos, se crea esta figura híbrida para promover modelos empresariales más favorables a los trabajadores, aprovechando, a su vez, para incorporar otros fines como la igualdad de género, el desarrollo local, etc.

La implementación concreta de este sistema con uso de sociedades participadas dependerá en gran medida del desarrollo reglamentario y los beneficios fiscales que se concedan.

Tal y como se comentó en la Parte I, el problema de las sociedades laborales es que su peso en la economía real es ínfimo, debido a que casi el 100% de las sociedades de capital son S.L. o S.A. ordinarias (ni S.L. o S.A. laborales, ni cooperativas, ni sociedades colectivas, etc.). Sin embargo, las sociedades participadas permiten fomentar ciertos fines de las sociedades laborales sin cumplir con sus estrictos requisitos, tal y como se puede ver en el art. 18, 19 y 20 Ley 44/2015.

El concepto de sociedad participada se halla en el art. 19 Ley 44/2015 y establece:
1. Tendrán la consideración de sociedades participadas por los trabajadores las sociedades anónimas o de responsabilidad limitada que no alcancen los requisitos establecidos en el capítulo I, pero promuevan el acceso a la condición de socios de los trabajadores, así como las distintas formas de participación de los mismos, en particular a través de la representación legal de los trabajadores, y cumplan alguno de los siguientes requisitos:
a) Que cuenten con trabajadores que posean participación en el capital y/o en los resultados de la sociedad.b) Que cuenten con trabajadores que posean participación en los derechos de voto y/o en la toma de decisiones de la sociedad.c) Que adopten una estrategia que fomente la incorporación de trabajadores a la condición de socios.d) Que promuevan los principios recogidos en el artículo anterior.2. Su actuación deberá ser diligente, leal, responsable y transparente, y deberán favorecer la generación de empleo estable y de calidad, la integración como socios de los trabajadores, la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres, y la conciliación de la vida personal, familiar y laboral.3. Asimismo, adoptarán políticas o estrategias de responsabilidad social, fomentando las prácticas de buen gobierno, el comportamiento ético y la transparencia.” 
En relación con los principios  del art. 18 a los que se remite el apartado 1. d) del art. 19, se refiere a dos requisitos ya mencionados en el art. 19; que son la promoción al acceso de los trabajadores en el capital social o resultados de la empresa, y al fomento en la participación de los mismos en la toma de decisiones de la sociedad (equivalentes a los apartados 1. a) y b) art. 19), así como al contemplado solamente en el art. 18.3 c) que describe el siguiente principio: “Promoción de la solidaridad interna y con la sociedad que favorezca el compromiso con el desarrollo local, la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres, la cohesión social, la inserción de personas en riesgo de exclusión social, la generación de empleo estable y de calidad, la conciliación de la vida personal, familiar y laboral y la sostenibilidad.

En definitiva, queda ver cómo se desarrollará el marco normativo que permita incentivar la participación de los trabajadores en las sociedades de capital. De momento se han puesto las bases, pero por sí solas no son suficientes.

Nueva Ley 44/2015 de Sociedades Laborales y Participadas (Parte I)

Maximilian Lenz - A World
La aprobación de la Ley 44/2015, de 14 de octubre, de Sociedades Laborales y Participadas supone la derogación de la anterior Ley 4/1997, de 24 de marzo, de Sociedades Laborales.

La finalidad de esta nueva ley es flexibilizar el funcionamiento de este tipo de sociedades e intentar promoverlas, a fin de fomentar el autoempleo, en línea con muchas otras leyes aprobadas durante los últimos años. Sin embargo, el peso de este tipo de sociedades, de igual modo que con las cooperativas y demás, seguirá siendo muy probablemente insignificante. El peso de la economía reside principalmente en las S.L. y S.A. ordinarias.

En primer lugar, debe quedar claro que las sociedades laborales son un tipo de sociedades de capital, limitando la responsabilidad de sus socios, en contraposición con las sociedades personales como las sociedades colectivas o las sociedades civiles.

Para la constitución de una sociedad laboral se puede utilizar tanto la forma de S.L. como de S.A., según se decida en su constitución o transformación. Por lo tanto, se les aplica el régimen propio de las sociedades laborales y supletoriamente la del tipo concreto escogido entre S.L. y S.A.

En relación con el concepto de sociedad laboral la Ley 44/2015, en su art. 1, aporta un nuevo enfoque distinto al anterior, a partir de ahora para que una S.L. o una S.A. pueda ser calificada de laboral, deberá cumplir los siguientes requisitos (con la excepción que se dirá seguidamente):

a) Que al menos la mayoría del capital social sea propiedad de trabajadores que presten en ellas servicios retribuidos de forma personal y directa, en virtud de una relación laboral por tiempo indefinido.

b) Que ninguno de los socios sea titular de acciones o participaciones sociales que representen más de la tercera parte del capital social

A pesar del requisito b) , se permite tener un 50% a cada socio con contrato indefinido (ni más ni menos), durante 36 meses, cuando la sociedad laboral es titularidad de dos socios, siempre y cuando ambos sean trabajadores de la misma. Para sociedades públicas también se contempla una excepción.

Además, se mantienen unos límites de horas de los trabajadores contratados por tiempo indefinido, respecto a los no indefinidos como en la ley anterior, pero con cambios en los porcentajes.

Como es lógico atendiendo a las funciones de las sociedades laborales, se mantiene la prohibición de emitir participaciones o acciones sin voto, a diferencia de lo ocurrido con las S.L. y S.A. ordinarias.

También se mantiene la división entre clase laboral (para las participaciones o acciones de trabajadores contratados por tiempo indefinido), y la clase general (para el resto). 

STS de 469/2015, de 8 de septiembre, sobre el carácter abusivo del interés de demora

En el presente caso, una sociedad concedió un préstamo a un particular, acordando las partes que la prestataria debía pagar a la prestamista un interés remuneratorio del 9% anual (con determinados diferenciales revisables), junto a un interés de demora consistente en adicionar un 20% al mencionado interés remuneratorio.

En primera instancia, se desestimó la alegación de la prestataria (deudora), respecto al carácter abusivo de la cláusula sobre intereses de demora, declarando que no forman parte de las prestaciones que constituyen el objeto del contrato, dependiendo solamente del comportamiento del incumplidor (prestataria-deudora).

En segunda instancia, nuevamente se desestimaron las pretensiones de la prestataria, declarando que no era una cláusula abusiva y que dicho interés de demora no alcanzaba a ser el triple del interés remuneratorio pactado.

Ante esta situación, el TS declara que la cláusula que establece el interés de demora del préstamo, no es ajena al ámbito de aplicación de la Ley de Defensa de los Consumidores y Usuarios, no siendo aplicable el art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE tal como vimos en la entrada “Nulidad de las cláusulas de redondeo en los contratos de adhesión (sobretodo en préstamos hipotecarios), a la luz de la STJUE 3 de junio 2010 y las SSTS 75/2011 y 663/2010” . Además, el TS remarca que la normativa sobre protección de los consumidores y usuarios prevé expresamente la abusividad de este tipo de cláusulas, cuando existe una desproporción de la indemnización por incumplimiento del consumidor y el quebranto al profesional o empresario.

Entrando en el análisis del fondo, el TS declara:

En cuanto a la cláusula relativa a la fijación de los intereses de demora, el TJUE afirma que el juez nacional debe comprobar en particular, por un lado, las normas nacionales aplicables entre las partes en el supuesto de que no se hubiera  estipulado ningún acuerdo en el contrato controvertido o en diferentes contratos de ese tipo celebrados con los consumidores y, por otro lado, el tipo de interés de demora fijado con respecto al tipo de interés legal, con el fin de verificar que es adecuado para garantizar la realización de los objetivos que este persigue en el Estado miembro de que se trate y que no va más allá de lo necesario para alcanzarlos.”. Respecto a esta cuestión, el TS menciona la sentencia del caso Aziz, comentada en la entrada “Aziz vs Catalunyacaixa, comentario sobre las principales consecuencias”.

Junto al anterior punto, el TS menciona otro criterio a tener en cuenta, siguiendo con la sentencia del caso Aziz, por lo que dice: “ el juez nacional debe comprobar si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, este aceptaría una cláusula de este tipo en el marco de una negociación individual.

Junto a las anteriores referencias a la jurisprudencia del TJUE, el TS destaca el art. 114 de la Ley Hipotecaria, que establece: “ los intereses de demora de préstamos o
créditos para la adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda, no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero y sólo podrán devengarse sobre el principal pendiente de pago.” Además, el TS aprovecha para destacar otras referencias a límites aplicables al devengo de intereses, sin que ninguno de dichos límites se sobrepase, ni se acerque, al 29%.

En consecuencia, el TS declara la cláusula sobre el interés de demora del 29% como abusiva, declarando su nulidad.

La última cuestión de fondo de la sentencia se refiere a los efectos de la nulidad de la cláusula, explicando que: “la consecuencia de la apreciación de la abusividad del interés de demora no debe ser la moderación de dicho interés hasta un porcentaje que se considere aceptable (que sería lo que se ha dado en llamar "reducción conservadora de la validez") ni la aplicación de la norma de Derecho supletorio que prevé el devengo del interés legal o cualquier otra de las normas que prevén el interés de demora en determinados sectores de la contratación. Pero tampoco el cese en el devengo de cualquier interés. Es, simplemente, la supresión del incremento del tipo de interés que supone el interés de demora pactado, porque ese es el contenido de la cláusula considerada abusiva, y la continuación del devengo del interés remuneratorio hasta que se produzca el reintegro de la suma prestada.

Mandatory regulations in Spain when the equity of the company is lower than one half (or two-thirds) of the share capital

The Drunkard (Le saoul) - Marc Chagall
Spanish companies are regulated by Royal Decree 1/2010, of July 2, whereby it is approved the condensed text of the Companies Law (hereinafter referred as “Companies Act”).

According to article 363.1 e) of the Companies Act: “A company shall be dissolved: e) due to losses that reduce its equity to an amount lower than one half of the share capital, except where the capital is increased or decreased as required and application for insolvency protection is not warranted.”

In consequence, if the accounts of a Spanish company reveal that the equity is below one half of the share capital, there is an obligation to restore the equity of such company. However, if the company is under state of insolvency, Spanish Insvency Act prevails over Companies Act.

Regarding the insolvency situation it is important to note, that the Spanish Insolvency Act uses a concept quite different from the used by the UK Insolvency Act and the US Bankruptcy Code, as we seen on previous entries published in this blog as “Concepto de insolvencia en Estados Unidos (y mención al régimen español e inglés)” or “Situación de insolvencia España-Inglaterra”.

Another important point regarding the obligation to restore the equity of a Spanish company, is to distinguish a private limited company (in Spanish “Sociedad Limitada” or “S.L.”) from a limited company by shares, also called joint stock company (in Spanish “Sociedad Anónima” or “S.A.”). That is due to an special rule applicable to S.A., which is laid down in article 327 of the Companies Act: “Joint stock companies shall be bound to reduce their capital when their losses lower their equity to under two-thirds of their capital and no recovery in equity is forthcoming for one full year.”

As we have seen, a S.L. can choose to reduce its share capital or other options (for example increase its share capital, take out a profit participating loan, etc.). However, a S.A. is allowed to decide between the existing options during one year and, if during such year the equity is under two-thirds of its share capital, the share capital reduction shall be mandatory.

This regulations are relevant to be met, because article 367 of the Companies Act establishes that directors who fail to convene the mandatory general meeting within two months shall be jointly and severally accountable for the company obligations incurred after the legal cause emerged. In consequence, if directors do not comply with articles 363.1 e) and 327 of the Companies Act, an insolvency proceeding will terminate with a resolution stating its liability for company debts (debts not covered by the assets of such company).

¿Qué es el voto plural?

Hommage à Apollinaire, or Adam et Ève - Marc Chagall
El voto plural, también llamado voto múltiple, se refiere  a la posibilidad de que determinadas participaciones sociales, den derecho a su titular a emitir uno o varios votos (voto privilegiado), rompiendo la norma general de una participación social/acción un voto.

Para la validez del voto plural es necesario que su existencia se contemple en los Estatutos sociales de la sociedad; por ejemplo, diciendo que las participaciones numeradas de la 30 a la 40 darán derecho a emitir 5 votos cada una de ellas.

La posibilidad de crear participaciones sociales con voto plural tiene su base legal en el art. 188.1 LSC, por cuanto establece: “En la sociedad de responsabilidad limitada, salvo disposición contraria de los estatutos sociales, cada participación social concede a su titular el derecho a emitir un voto.

A diferencia de lo ocurrido para las S.L., donde se permite el voto plural, en las S.A. esta posibilidad está vetada, debido a que el art. 96.2 de la LSC establece: “No podrán emitirse acciones que de forma directa o indirecta alteren la proporcionalidad entre el valor nominal y el derecho de voto o el derecho de preferencia.

El distinto enfoque de la normativa respecto al voto plural entre S.L. y S.A. se debe a los principios configuradores de cada tipo social. Mientras que las S.L. son sociedades de tipo cerrado (típicamente sociedades familiares o constituidas entre personas de confianza mutua) y la transmisibilidad de sus participaciones está limitada, las S.A. se constituyen como un tipo de sociedad abierta, cuyas acciones deben ser fácilmente transmisibles.

Respecto a las S.A., a pesar de lo comentado hasta ahora, existe una limitación al derecho de voto que ha sido objeto de críticas y procedimientos judiciales; me refiero al art. 188.3 LSC cuyo tenor literal es: “En la sociedad anónima, los estatutos podrán fijar con carácter general el número máximo de votos que pueden emitir un mismo accionista, las sociedades pertenecientes a un mismo grupo o quienes actúen de forma concertada con los anteriores, sin perjuicio de la aplicación a las sociedades cotizadas de lo establecido en el artículo 527.”. Sin embargo, la existencia de esta disposición no es objeto de esta entrada y su comentario requiere de un tratamiento individualizado. Además, también cabe recordar, que se permite la emisión de acciones sin voto, que deberán tener derechos económicos privilegiados para compensar la ausencia del derecho de voto.

DGRN y legalización no telemática de libros del ejercicio 2014

La DGRN recientemente se ha pronunciado en varias Resoluciones (de 7/9/2015, 8/9/2015 y 31/8/2015), en relación con la posibilidad de legalizar los libros societarios en el Registro Mercantil por vía no telemática.

A pesar de que la normativa es clara, respecto a que los libros societarios de ejercicios iniciados a partir de 2014, deben ser legalizados telemáticamente, tal y como se desprende del art. 18 Ley 14/2013, surge la duda de si cabe continuar con la legalización física para el ejercicio 2014 debido al Auto del TSJ de Madrid, de 27 de abril de 2015.

Para un comentario de la regulación de la legalización telemática se puede ver la entrada “Legalización telemática de libros societarios” , además, en la entrada “Instrucción de 12 de febrero de 2015 de la DGRN sobre la legalización de libros de los empresarios”, se puede ver una explicación del contenido de esta Instrucción que desarrollaba el contenido del art. 18 Ley 14/2013, y que posteriormente fue suspendida por la Sentencia del TSJ de Madrid mencionada.

Tras estos movimientos, entre otros (puesto que hay varias Instrucciones más de la DGRN que intentan clarificar el funcionamiento de la legalización télemetica), en las recientes Resoluciones de 7 y 8 de septiembre y 31 de agosto, la DGRN declara que la legalización en formato distinto al electrónico (telemática) para el ejercicio 2014, sólo podrá ser admitida por el Registrador si el solicitante alega justa causa.

En este sentido, la DGRN se apoya en la norma vigesimocuarta de la Instrucción de la misma DGRN de 12 de febrero de 2015, recordando que la suspensión del TSJ de Madrid fue objeto de recurso, no alcanzando firmeza y, además, habiendo sido retirada la demanda contra dicha Instrucción por la parte actora.

En concreto, la norma vigesimocuarta establece:

Sin perjuicio de lo anterior, y en relación a los ejercicios iniciados con posterioridad al 29 de septiembre de 2013 y cerrados hasta el día 31 de diciembre de 2014, cuando por justa causa no sea posible la presentación en formato electrónico de los libros de llevanza obligatoria o de alguno de ellos, el registrador permitirá la presentación en formato papel, en el plazo establecido legalmente, de libros formados por hojas encuadernadas y cumplimentadas en los términos de artículo 333 del Reglamento del Registro Mercantil. 

Comentarios a la asistencia conjunta del socio representado y del representante en la Junta General


Ivan Aivazovsky - Marc Chagall
La celebración de juntas generales de las sociedades de capital, se puede llevar a cabo con cumplimiento de sus formalidades legales strictu sensu, o con cumpliendo de las mismas lato sensu; es decir, garantizando el cumplimiento de los requisitos básicos para su plena validez jurídica y, en su caso, inscripción al Registro Mercantil (quórum de constitución, lista de asistentes, firmas pertinentes, etc.).

En el presente caso, nos interesa destacar el funcionamiento de la asistencia conjunta de socio representado y su representante, en juntas generales de socios (en las S.L.) o de accionistas (en las S.A.). Ante la comparecencia de estas dos personas en la junta general, cabe que el Presidente se incline por una postura más flexible o más rígida, o incluso que la Junta General opte para imponer una postura más rígida a la mantenida por el Presidente.

En la práctica es habitual que en juntas generales se permita a los socios que acudan con acompañantes, como puede ser su asesor legal o financiero, pero sin que ello suponga que le hayan conferido representación. En estos casos, la Acta de la Junta General debería dejar constancia, en su lista de asistentes, tanto de sus nombres como de su rol de invitado. Otras veces solamente acude un letrado al que se permite asistir como abogado de la sociedad, y así se hace constar en la Acta; situación que, por cierto, tiene sentido cuando el Secretario de la Junta General o el Secretario del Consejo de Administración no es, a su vez, el abogado de la sociedad.

Otra situación distinta se da cuando el socio quiere acudir a la Junta General, pero al mismo tiempo, también quiere otorgar representación a su abogado para que ejerza sus derechos durante la reunión. En este caso, antes de continuar vale la pena destacar el art. 186.3 a .5 RRM, que establece:
3. El socio podrá hacerse representar en las reuniones de la Junta General por cualquiera de las personas previstas en la Ley y, en su caso, en los estatutos.
4. La representación comprenderá la totalidad de las participaciones de que sea titular el socio representado, y deberá conferirse por escrito. Si no constare en documento público, conforme al artículo 49 de la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada, deberá ser especial para cada Junta.
5. La representación es siempre revocable. Salvo que otra cosa se establezca en los estatutos, de conformidad con el artículo 49 de la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada, la asistencia personal a la Junta del representado tendrá valor de revocación de la total representación conferida.
Como se puede ver en el art. 186 RRM (sin entrar sobre la cuestión de cómo hay que otorgar la representación), lo primero que debe quedar claro es que la representación se otorga por todas las participaciones sociales o acciones, no siendo admisible otorgar la representación por unas sí y otras no (es importante no confundir esta norma con la admisibilidad del voto distinto por un representante de varios accionistas en S.A., que al representar distintos accionistas puede emitir votos distintos para mismos acuerdos, ni tampoco hay que confundirlo con la existencia de los votos plurales o múltiples en S.L., que comentaremos en una próxima entrada). Esto impide que el socio pueda acudir tanto en nombre propio (con una parte de sus participaciones) como representado (con otra parte) y ello tiene mucha lógica, para que el derecho de voto de un mismo socio no se contradiga.

Otra cuestión que cabe destacar, es que la representación es siempre revocable, debido a que no cabe delegación del voto (o desdoblamiento de la condición de socio y derecho de voto) y, además, si no se dice lo contrario en los Estatutos “la asistencia personal a la Junta del representado tendrá valor de revocación de la total representación conferida.

En consecuencia, al levantar la sesión de la Junta General, el socio que otorgó representación a favor de un tercero, en caso de que acuda personalmente, deberá decidir si quiere asistir revocando el poder o renunciar a su asistencia para que el poder se mantenga.

Como se puede ver, la normativa no contempla la posibilidad de que el socio representado pueda obligar al Presidente a permitirle la asistencia a la reunión cuando éste quiere mantener al representante en la reunión. Es decir, si el socio quiere asistir, tendrá que renunciar al poder que otorgó y, por lo tanto, el Presidente estará facultado para impedir la asistencia del representante en la reunión (sólo podrá asistir en concepto de invitado si así lo permite el mismo Presidente). El uso de esta facultad por parte del Presidente es, tal y como se expuso al principio de este escrito, una formalidad en sentido estricto. Además, el art. 181 LSC, sobre “Autorización para asistir”, establece:
1. Los estatutos podrán autorizar u ordenar la asistencia de directores, gerentes, técnicos y demás personas que tengan interés en la buena marcha de los asuntos sociales.
2. El presidente de la junta general podrá autorizar la asistencia de cualquier otra persona que juzgue conveniente. La junta, no obstante, podrá revocar dicha autorización.
3. Lo dispuesto en el apartado anterior será de aplicación a la sociedad de responsabilidad limitada, salvo que los estatutos dispusieran otra cosa.
La existencia de este formalismo responde, muy probablemente, a intentar dar fluidez a la reunión e impedir posibles discrepancias entre socio representado y representante en la Junta General. Así como mantener la información de la sociedad expuesta en la reunión, en el ámbito más confidencial posible.

Sin embargo y, tras comentada la normativa, cabría una modificación de la misma (básicamente del RRM) que permitiera, a falta de estipulación en contra en los Estatutos de la sociedad, que el abogado o persona con poder de representación general del socio, pudiera acudir en concepto de representante junto al propio socio representado, sin que el Presidente de la Junta General (e incluso la Junta General) pudiera imponer al socio que decida entre asistir él mismo o el representante. De este modo, quizá se perjudicaría la fluidez de las reuniones, pero también se promovería el dialogo y el cumplimiento normativo, en beneficio del trafico mercantil y la seguridad jurídica.

Real Decreto-ley 11/2015, de 2 de octubre, impide a las entidades de crédito cobrar comisión (directamente al cliente) por la retirada de efectivo en cajeros automáticos

Il Bindolo - Silvestro Lega
En una entrada anterior titulada “Cobro de comisiones por uso de cajeros automáticos de entidades de crédito”, vimos que algunas entidades empezaban a cobrar comisiones fijas por el uso de sus cajeros automáticos a no clientes de su entidad (o no clientes de determinadas entidades que no hubieses suscrito determinado acuerdo).

Debido a que esas retiradas de dinero ya devengaban una comisión parecida (la comisión del uso de la entidad emisora de la tarjeta), surgió la duda de si se estaba cobrando dos veces por un mismo sentido, así que el Banco de España emitió Nota de Prensa de 31 de julio de 2015, en la que se pronunció en contra de esta práctica, pero sin poderla impedir.

Ahora con el Real Decreto-ley 11/2015, de 2 de octubre, para regular las comisiones por la retirada de efectivo en los cajeros automáticos, se impide el cobro de esa comisión por retirada de efectivo en cajeros automáticos. Es decir, sólo se podrá cobrar la comisión que ya se venía cobrando, por el uso de la tarjeta, pero no la nueva por retirada de efectivo.

El Real Decreto-ley 11/2015 se incorpora en el ordenamiento jurídico vía modificación de la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago. En concreto, añadiendo una nueva Disposición adicional segunda (DA 2ª) a dicha ley, bajo el título: “Retirada de efectivo en cajeros automáticos”.

En concreto, la DA 2ª.1 establece:

1. En caso de retirada de efectivo con tarjeta u otros instrumentos de pago, la entidad titular de un cajero automático no podrá exigir cantidad alguna a los clientes de entidades distintas autorizadas en España o de sucursales de entidades de crédito extranjeras que operen en España, sin perjuicio de la comisión que pueda exigir a la entidad emisora de la tarjeta o instrumento de pago.

Sin embargo, aunque la entidad propietaria del cajero automático no pueda cobrar una comisión directamente al usuario, sí podrá repercutir una comisión por el uso del cajero automático a la entidad emisora de la tarjeta o instrumento de pago (como puede ser un teléfono móvil). Dicha repercusión deberá ser informada al usuario antes de la retirada del efectivo (DA 2ª.2).

Ante la mencionada información sobre repercusión de comisión, si el usuario acepta la entidad emisora de la tarjeta queda obligada a pagar la comisión repercutida a la titular del cajero.

La cantidad a repercutir por la titular del cajero a la emisora de la tarjeta será la que libremente acuerden entre ellas y, la emisora de la tarjeta no podrá repercutir a su cliente en retiradas a débito, por ningún concepto directo o indirecto, una cantidad superior a la comisión repercutida por la titular del cajero a la emisora de la tarjeta. En cambio, en retiradas de efectivo a crédito la emisora de la tarjeta sí podrá cobrar comisión, sin superar las que aplicara de forma general para ese tipo de retiradas.

La entrada en vigor de este Real Decreto-ley se fija para el mismo día de su publicación, a 3 de octubre de 2015.

Finalmente, comentar que ante la mala imagen de esta práctica, la mayoría de entidades que han implementado o pretendían implementar el cobro de comisiones por uso de cajero, ya han anunciado que las retirarán.

Resolución de la DGRN de 28 de julio de 2015, sobre la aplicación de la declaración de nulidad en derecho societario

Atlas holding up the celestial globe - Guercino
El caso resuelto por la Resolución de la DGRN, de 28 de julio de 2015, trata la calificación negativa por parte del Registrador mercantil respecto a la inscripción de una ampliación de capital por compensación de créditos.

El Registrador denegó la inscripción al ver que en el Registro Mercantil constaba anotación de ejecución provisional de sentencia, según el cual el contrato de compraventa de participaciones sociales, del socio que asumía la ampliación de capital, había sido resuelto. Al respecto, es importante remarcar que dicha ampliación fue asumida íntegramente por el socio afectado por la nulidad del contrato de compraventa en virtud del cual adquirió las participaciones sociales. El resto de socios no acudieron al aumento de capital ni fueron afectados por la nulidad del contrato.

En primer lugar, la DGRN declara que “la anotación practicada como consecuencia de la ejecución provisional de una sentencia no firme tiene por objeto garantizar su contenido en tanto no se resuelva en la instancia superior”. Además, recuerda que la emisión de voto, haciendo referencia a la aprobación del aumento de capital, está ligada indisolublemente a la condición de socio.

Sin embargo, respecto a los efectos de la declaración de nulidad de los acuerdos sociales, la DGRN destaca que éstos  en derecho mercantil societario tienen un alcance distinto al general. Esta peculiaridad responde a los intereses concretos del derecho mercantil, como son la conservación de empresa, el tráfico mercantil y la seguridad jurídica (al respecto, art. 47.3 LME, 56 y 57 LSC, 417 RRM o 16, 19 y 21 CCom). En este sentido, se remarca que el art. 20 CCom, que recordemos establece: “La inscripción no convalida los actos o contratos que sean nulos con arreglo a las Leyes. La declaración de inexactitud o nulidad no perjudicará los derechos de terceros de buena fe, adquiridos conforme a derecho”.

A pesar de ello y como veremos, la DGRN resuelve a favor del Registrador, declarando que no procede la inscripción del aumento de capital y para ello antes nos presenta la siguiente explicación, especialmente clara, sobre cómo aplica la nulidad en derecho societario:
(…) no puede obviarse la existencia en la sociedad de dos planos, el contractual y el organizativo, y que los sucesivos actos organizativos adoptados por la sociedad, una vez sea declarada nula la causa jurídica de los mismos, deben ser convalidados o regularizados conforme a las reglas y principios propios del ordenamiento societario y con pleno respeto al principio de seguridad jurídica recogido en el artículo 9.3 de la Constitución. De conformidad con esta afirmación, anulado judicialmente un acuerdo social de aumento de capital social, por ejemplo, la subsanación o sanación de los vicios que aquejan los acuerdos sociales posteriores exige un acto social de renovación o regularización obligatoria. Es preciso afirmar que los «nuevos socios», que lo sean como consecuencia del acuerdo declarado nulo, siempre que lo sean de buena fe, tienen derecho a ser mantenidos en su posición jurídica. Por exigencias de la tutela de la seguridad jurídica y de la protección de la apariencia jurídica, quien suscriba o adquiera las acciones nuevas, ignorante de la irregularidad del acuerdo que sirve como causa o que, atendidas las circunstancias, no tuvo porqué conocerla (cfr. artículo 278 de la Ley de Sociedades de Capital), tiene derecho a ser mantenido en su condición de socio. Es un derecho que no una obligación: los socios que hubiesen efectuado las correspondientes aportaciones sociales en los correspondientes aumentos de capital declarados nulos o sus causahabientes podrán en su lugar pedir la resolución de la obligación de aportar y tendrán derecho a solicitar que se les restituyan las aportaciones efectuadas (vid. por analogía lo previsto en los artículos 310.2, 311.2, 316 y 508 de la Ley de Sociedades de Capital). El derecho a la restitución de lo aportado no es más que una simple concreción de lo que ya está previsto en las normas generales relativas a la ineficacia negocial (cfr. artículos 1295 y 1303 del Código Civil). Se compaginan de este modo los distintos intereses en juego de forma que se respeta el pronunciamiento judicial de nulidad y las consecuencias judiciales que de él se derivan así como los intereses de terceros de buena fe que deseen mantener su posición jurídica; el respeto a los distintos intereses en juego no impide que a su vez se respeten las reglas de funcionamiento del Registro Mercantil que no puede publicar situaciones contradictorias por lo que se hace obligatoria la presentación del acuerdo de regularización social que haga compatible el estado del Registro resultante de la declaración contenida en la sentencia de nulidad con los derechos de esos terceros.
A la luz de las anteriores consideraciones cabe afirmar que la declaración de nulidad del contrato de adquisición de participaciones que legitima a un socio para ejercer su derecho de voto no tiene por qué afectar necesariamente ni a la validez del acuerdo adoptado ni a la posición jurídica de otros socios dentro de la sociedad. De lo anterior no cabe deducir la irrelevancia de la declaración de nulidad por cuanto dependiendo de la posición jurídica del socio cuya adquisición se ha anulado y del estado del Registro puede derivar la necesidad de que la sociedad adopte obligatoriamente acuerdos de regularización.
En consecuencia, no siendo el socio que asumió el aumento de capital, un tercero respecto a la nulidad del contrato de compraventa, ésta afectaba al aumento de capital sin limitación, impidiendo su inscripción al Registro Mercantil. En cambio, si en el aumento de capital hubiesen acudido otros socios, éstos no podrían verse perjudicados por la declaración de nulidad del contrato de compraventa de los cuales no fueron partes. Es decir, en ese caso cabría la inscripción con los pertinentes acuerdos societarios que hicieran compatible la declaración judicial y la posición jurídica de los socios ajenos a la declaración de nulidad del contrato de compraventa.

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