Publicidad del acuerdo de fusión, segunda parte

Continuando con la entrada “Publicidad del acuerdo de fusión y Resolución de 9 de abril de 2015 de la DGRN”, cabe remarcar algunas cuestiones no comentadas allí.

En primer lugar, es interesante remarcar que la publicidad del acuerdo de fusión y el derecho de oposición de los acreedores es igual para todas las sociedades implicadas, puesto que el art. 43 LME dice: “los acreedores de cada una de las sociedades que se fusionan”.

Como se puede ver, el trato es unitario para todas las sociedades que participan de la fusión, esto es, sin diferenciar entre sociedad absorbente y absorbida. Sin embargo, hay claras diferencias entre la situación de un acreedor de la absorbida y de la absorbente. Mientras que en la sociedad absorbida existe un cambio en la persona jurídica deudora, por cuanto la absorbida cede su deuda a la absorbente, en la absorbente no se da cesión alguna de deuda ni ningún otro tipo de modificación contractual respecto a sus acreedores preexistentes.

En la absorbente se aprecia un aumento en el activo y pasivo, que puede beneficiar o perjudicar a sus acreedores, según el equilibrio patrimonial de la absorbida, pero eso forma parte de la autonomía de la sociedad, que puede adquirir activos y pasivos sin modificar la relación contractual con sus acreedores.

La normativa de la Unión Europea no es ajena a las diferencias entre acreedores de una sociedad absorbida y acreedores de una sociedad absorbente. Por este motivo, la Directiva 2011/35/UE, de 5 de abril de 2011, relativa a las fusiones de sociedades anónimas, en su art. 13.3 establece: “La protección podrá ser diferente para los acreedores de la sociedad absorbente y los de la sociedad absorbida.”.

Por este motivo, cada Estado Miembro ha podido transponer la Directiva contemplando un trato igualitario o diferenciado a dichos acreedores, siendo más común la del trato igualitario. 

Publicidad del acuerdo de fusión y Resolución de 9 de abril de 2015 de la DGRN

Según establece el art. 44 LME, el acuerdo de fusión aprobado por las sociedades implicadas, debe ser publicado para que los socios y acreedores puedan ejercer su derecho de oposición. La importancia de reconocer este derecho a los acreedores y socios se debe al cambio en la persona deudora. Es decir, los acreedores dejan de tener un crédito contra la sociedad y pasan a tenerlo contra otra sociedad ya existente o de nueva creación. Para entender la finalidad de la norma hay que tener claro el funcionamiento de las cesiones de crédito y de deuda, que se explican, la primera en este link y la segunda en este otro.

El derecho de oposición se puede comunicar de dos formas, o bien por anuncio publicado al BORME, o bien por comunicación individual a cada uno de los acreedores y socios (a los socios no es necesario si ninguno se opone al acuerdo de fusión).

En cuanto al anuncio en el BORME, ello permite evitar multitud de comunicaciones y problemas con los datos y direcciones de los acreedores (asumiendo el coste del anuncio que, por cierto, es excesivo).

En el caso de las comunicaciones individuales, se pueden ahorrar costes en comparación al anuncio en el BORME, según cómo se realicen éstas y según el número de acreedores de la sociedad. Sin embargo, si hay demasiados acreedores esta vía no es razonable. Además, en estos casos hay que ser muy cauteloso, por cuanto pueden surgir problemas por comunicaciones no realizadas o por errores formales en la escritura de fusión.

El plazo de un mes se calcula de fecha a fecha desde el día de la publicación del anuncio en el BORME, o desde el envío de la última comunicación individual. Transcurrido dicho mes, entonces se puede otorgar la escritura de fusión.

La comunicación individual se puede realizar de múltiples formas, como: Burofax, notificación notarial, carta certificada con acuse de recibo, con entrega en mano dejando constancia, etc. A fin de evitar problemas de inscripción, cuanto más fehaciente sea tanto el envío como el contenido de la comunicación mejor. Además, en la escritura hay que identificar las comunicaciones, dejando constancia de la forma utilizada y de la fecha de la última comunicación individual. Para ver la relevancia de las menciones en la escritura de fusión, cabe remarcar la Resolución de la DGRN de 9 de abril de 2015.

En el caso resuelto por la Resolución de 9 de abril, el administrador otorgante de la escritura manifestó que se habían realizado las comunicaciones individuales con carta certificada con acuse de recibo, así como que ningún acreedor se opuso a la fusión, pero no se dejaron suficientemente documentadas las comunicaciones (al menos según criterio del Registrador y de la DGRN), declarando lo siguiente la DGRN:

de la normativa vigente resulta que no sólo es necesario que la comunicación individual a los acreedores exprese el derecho de los mismos a obtener los documentos necesarios para considerarse respetado su derecho de información sino que se impone, como garantía adicional, que en la elevación a público de los acuerdos de fusión el otorgante confirme que dicha obligación de puesta a disposición de los correspondientes documentos ha sido cumplida. Así el artículo 227.1 del Reglamento del Registro Mercantil exige que la escritura recoja, entre otras circunstancias, «1.ª La manifestación de los otorgantes, bajo su responsabilidad (…) de que han sido puestos a disposición de los socios y acreedores los documentos a que se refiere el artículo 242» de la Ley de Sociedades Anónimas, precepto legal éste que se refería a los documentos informativos a los que se refiere el vigente artículo 43 de la Ley 3/2009. Por ello, aun cuando el Reglamento del Registro Mercantil no se ha adaptado a esta Ley, debe concluirse que la escritura deberá contener la declaración del otorgante sobre el efectivo cumplimiento de la obligación de información impuesta por el citado precepto legal.

Link a la segunda parte de esta entrada.

STS 1403/2012, de 5 de marzo de 2012, no tributación en la constitución de la prima de emisión o asunción, aunque sea desproporcionada

La STS 1403/2012, de 5 de marzo de 2012, resuelve sobre si una prima de emisión injustificadamente elevada (desproporcionada) constituye una adquisición lucrativa gravable en el Impuesto sobre Sociedades.

Según la Administración tributaria, el uso de esa prima desproporcionada debería tributar, al entender que se trata de un negocio simulado. Para ello alega el art. 25 de la LGT de 1963, que establecía: “En los actos o negocios en los que se produzca la existencia de simulación, el hecho imponible gravado será el efectivamente realizado por las partes, con independencia de las formas o denominaciones jurídicas utilizadas por los interesados.

Para resolver el objeto del litigio, el TS recuerda otras sentencias como: Sentencia de 21 y 28 de noviembre de 2011 y de 5 de diciembre de 2011, todas ellas de la Audiencia Nacional.

El TS declara que fuere cual fuere la causa real que resultó en la prima de emisión, la aportación del socio efectivamente significó una entrada de recursos propios de la sociedad, esto es, como reservas, al ser inescindible del aumento de capital aprobado.

Admitiendo que la prima de emisión es una entrada de recursos propios de la sociedad y que la misma fue realizada por un socio, dicho movimiento carece de repercusión fiscal en el IS, conforme a la Ley del Impuesto sobre Sociedades, debido a que, en palabras del propio TS: “los desplazamientos patrimoniales de los socios a los recursos propios de la sociedad, aunque constituyan un incremento económico en la perceptora, no se computan como partida gravable, pues no son ganancia o mayor valor generado por la sociedad, sino precisamente el soporte para generarlos y son los rendimientos e incrementos producidos en la propia sociedad, a partir de una cifra de recursos propios aportada desde el exterior, los que se someten a tributación.

Además, el TS declara que, conforme al Plan General Contable, la calificación de la prima de emisión como fondos propios, determina la imposibilidad de incluirla en el resultado contable de la sociedad que aumenta su capital social.

Para ver los efectos fiscales que puede tener la ejecución de un aumento de capital con o sin prima de emisión o asunción en el IRPF de los socios preexistentes y entrantes y en el Impuesto de Sucesiones y Donaciones, vale la pena ver esta entrada.

Las formas de adquisición de empresas en los distintos ordenamientos jurídicos

Cafe de la Paix - Antoine Blanchard
La adquisición de compañías puede articularse de múltiples maneras distintas, pero en todas partes hay tres formas básicas, que son: la adquisición de los valores mobiliarios que representan la titularidad sobre la compañía (adquirir la persona jurídica), la adquisición del patrimonio de la compañía (no de la persona jurídica), y la adquisición de la compañía vía operaciones societarias (como la fusión).

El método referido a la adquisición de valores mobiliarios, o dicho de otro modo, de la adquisición de la personalidad jurídica, depende en gran medida del tipo de sociedad ante el que estemos. En general, cada ordenamiento diferencia, cómo mínimo dos tipos de sociedades, las equivalentes a las S.L., pensadas para sociedades cerradas y las equivalentes a las S.A., pensadas para sociedades abiertas (usadas para las sociedades cotizadas). Las distintas clases de sociedades dan lugar a regímenes de transmisión de las participaciones sociales o acciones diferenciados.

De todos modos, a los efectos que nos interesan ahora, la idea a retener es, simplemente, que esta modalidad de adquisición permite transmitir la compañía en su conjunto con la compra de un único tipo de activo, que son las participaciones o acciones representativas de la compañía. Es decir, ello incluye tanto los bienes y derechos de la empresa, como sus obligaciones.

La segunda modalidad básica de adquisición de empresas es la adquisición directa de los activos de la compañía. El problema de esta modalidad es que se compran bienes, sin obligaciones, con lo que se requiere una identificación minuciosa de todos y cada uno de los activos que se están comprando. Esto cuando se trata de una tienda pequeña no tiene mucha dificultad, pero a medida que la empresa es mayor la tarea deja de ser factible. Además, al no adquirir la personalidad jurídica, todos los contratos firmados por esta se mantienen en la sociedad vendedora, de modo que la compradora de la empresa obtiene los bienes pero no los contratos. Es decir, debería firmar una cesión, subrogación o nuevo contrato por cada relación jurídica existente que quisiera mantener, quedando a voluntad del tercero (en muchos casos, seguramente la mayoría) continuar con la relación jurídica.

La tercera modalidad de adquisición de empresas es una subclase de la primera, es decir, de la referida a la adquisición de las participaciones o acciones. Se trata de la realización de operaciones societarias como la fusión, el canje de valores, la cesión global de activo y pasivo, la aportación de rama de actividad, etc.

Esta tercera modalidad se refiere a regímenes de reestructuración empresarial específicos. Es decir, los distintos ordenamientos jurídicos contemplan operaciones societarias distintas a la compraventa de participaciones o acciones, que permiten traspasar por sucesión universal (esto es, con transmisión de activos y pasivos) la empresa entera o parte de ella, sin necesidad de adquirir los bienes uno por uno. Además, este tipo de operaciones no se dirige a traspasar la titularidad de una persona física o jurídica a otra, con exclusión de la vendedora, sino a crear una situación donde compradora y vendedora pasan a ser cotitulares de la compañía (aunque una de ellas adquiera en el sentido de tener el control de las compañías juntadas legalmente).

Distinción entre disolución y liquidación de una sociedad de capital

Nature morte aux prunes et aux abricots - Pierre Dupuis
Tanto la disolución como la liquidación corresponden a fases de la existencia de una sociedad, ambas enfocadas a dar término a ésta. Cronológicamente aparece la primera, que corresponde a un único acto, esto es, el acto en que se declara la sociedad como disuelta.

Que una sociedad esté disuelta significa que ésta deja de llevar a cabo su objeto social. Por este motivo, contablemente deja de aplicársele el principio de empresa en funcionamiento.

Por el contrario, que una sociedad esté liquidada, significa que ha realizado todos sus bienes y derechos (realizado en el sentido de enajenado, es decir, que se ha deshecho de su patrimonio). Sin embargo, respecto a la liquidación es más común hablar de sociedad en liquidación. Esto se debe a que, mientras la disolución es un único acto (declarar la sociedad disuelta), la liquidación está compuesta por el conjunto de actos necesarios para ir realizando sus bienes y derechos, debido a que normalmente no es posible disolver y liquidar la compañía en un solo acto. Esto es posible cuando la compañía no tiene deudas a satisfacer antes de poder liquidarse.

Otro aspecto importante a tener en cuenta es que, al aprobar la disolución de la sociedad (competencia de la junta general, aunque cabe la disolución judicial en determinados caso también), hay que cesar a los miembros del órgano de administración y nombrar al liquidador o liquidadores. Esta operación permite visualizar el fin de la llevanza de la sociedad para cumplir con su actividad ordinaria, para iniciar las operaciones de liquidación (pagar a los acreedores de la sociedad, finalizar contratos, enajenar activos, etc.).

Respecto a la disolución, hay que tener en cuenta que existen causas legales de disolución aplicables en todo caso, pero también pueden haber causas estatutarias o que los socios libremente aprueben disolver la sociedad. En este sentido, se puede ver el art. 362 y ss. LSC.

Aunque tanto al declarar la disolución como durante la fase de liquidación, la sociedad mantiene su personalidad jurídica, durante la fase de liquidación la denominación social debe ir acompañada de la expresión “en liquidación”.

Junto a la figura de la disolución y la liquidación, también cabe hablar de la cancelación registral de la sociedad. Este es el último paso para la extinción de la sociedad, una vez liquidado todo el activo y pasivo de la sociedad, e inscrita la escritura de extinción o, en su caso, de disolución y liquidación simultáneas.

Introducción al derecho de opción


A Song of Spring - Maximilian Lenz
El derecho de opción es un tipo de derecho que se concede a alguien para que, a su voluntad y en los términos y condiciones acordados en el contrato de constitución del derecho de opción, pueda adquirir el bien o derecho objeto de la opción, durante un período de tiempo determinado.

El derecho de opción puede ser regulado como un tipo de derecho real o personal. Ante estas dos posibilidades, cabe remarcar que el ordenamiento jurídico catalán trata el derecho de opción como un tipo de derecho real, mientras que el ordenamiento jurídico español lo trata como un derecho personal. Pero esto tiene matices, como veremos seguidamente.

En el ordenamiento catalán el derecho de opción se regula en el artículo 568-1 y ss. del Libro Quinto del CCCat. Además, la regulación específica de este derecho se encuentra en el artículo 568-8 a 568-12 CCCat. Por su parte, el ordenamiento español no contiene un tratamiento específico del derecho de opción. En consecuencia, hay que acudir al derecho general de obligaciones de Código Civil español y, por lo tanto, tratarlo como un tipo de derecho personal.

El derecho de opción, ya sea en el ordenamiento catalán o español, se divide en tres fases: i) constitución, ii) maduración, y iii) ejecución.

i) En la fase de constitución, las partes acuerdan los términos y condiciones aplicables, como: objeto del derecho, precio de ejercicio del derecho (el precio de adquisición del bien mueble o inmueble), la prima (que es el precio pagado para obtener el derecho), la duración del derecho, el período durante el cual se puede ejercer el derecho de adquisición, etc.

ii) En la fase de maduración, nos hallamos en el período de tiempo situado entre la constitución del derecho y el día o período durante el cual el titular del derecho puede ejercerlo. Durante la fase de maduración las partes pueden pactar determinadas obligaciones, o pactar cláusulas de resolución o ejercicio anticipado, entre otras.

iii) La fase de ejercicio se refiere al tiempo durante el cual el titular del derecho de opción puede ejercer el mismo. Este derecho es de ejercicio unilateral y, a diferencia de lo que ocurre con el derecho de tanteo o retracto, no depende de la existencia de la voluntad de un tercero para adquirir el bien mueble o inmueble grabado por el derecho.

En derecho catalán la opción no puede constituirse por un período superior a 10 años (art. 568-8.1 CCCat.), aunque es prorrogable por plazos máximos también de 10 años. A pesar del tratamiento por parte de la normativa catalana del derecho de opción como derecho real, cabe la constitución de éstos como derecho personal, del mismo modo que ocurre con el ordenamiento español, que no contempla la regulación de esta figura como derecho real, pero la permite indirectamente como derecho personal vía derecho de obligaciones. Es decir, la constitución de derecho de opción como derecho personal cabe tanto en el ordenamiento catalán como español, en virtud del principio civil de libertad de pactos o autonomía de la voluntad.

Aunque el Código Civil español no regule específicamente el derecho de opción, el Reglamento Hipotecario contempla una norma que le afecta en su art. 14. Dicho artículo dice: ‘’

Será inscribible el contrato de opción de compra o el pacto o estipulación expresa que lo determine en algún otro contrato inscribible, siempre que además de las circunstancias necesarias para la inscripción reúna las siguientes:
Primera. Convenio expreso de las partes para que se inscriba.
Segunda. Precio estipulado para la adquisición de la finca y, en su caso, el que se hubiere convenido para conceder la opción.
Tercera. Plazo para el ejercicio de la opción, que no podrá exceder de cuatro años.
En el arriendo con opción de compra la duración de la opción podrá alcanzar la totalidad del plazo de aquél, pero caducará necesariamente en caso de prórroga, tácita o legal, del contrato de arrendamiento.

Como se puede ver, el derecho catalán prevé una duración máxima de 10 años, mientras que la normativa registral española fija una duración máxima de 4 años. Esta situación conlleva que si se constituye un derecho de opción conforme al CCCat. y se pretende su inscripción en el Registro de la Propiedad, habrá que acordar una duración máxima de 4 años.

Reducción de capital por pérdidas en S.L. y S.A.

El siguiente artículo puede consultarse tanto en este blog como en Law&Trends, donde ha sido publicado esta mañana.

1. Introducción

La reducción de capital por pérdidas es la primera de las modalidades mencionadas en el art. 317 LSC, siendo su finalidad según el propio redactado de dicho artículo: “el restablecimiento del equilibrio entre el capital y el patrimonio neto de la sociedad disminuido por consecuencia de pérdidas”.

La regulación específica para esta modalidad de reducción de capital se halla del art. 320 LSC al art. 327 LSC. Sin embargo, no hay que olvidar la aplicabilidad de otros preceptos relevantes como el art. 318 y 319 LSC, entre otros que veremos más adelante.

El uso de la reducción de capital por pérdidas puede responder a una obligación legal de restablecer el equilibrio entre el capital social y el patrimonio neto, o a la voluntad de los socios de compensar pérdidas existentes en la sociedad, sin que exista un desequilibrio entre capital social y patrimonio neto que llegue a los umbrales contemplados en la LSC.

2. DESEQUILIBRIO PATRIMONIAL

Según nos encontremos ante una S.L. o una S.A. los umbrales marcados por la LSC a efectos de existencia de desequilibrio patrimonial varían.

En primer lugar, hay que tener en cuenta que el art. 363.1 e) LSC establece que, existe causa de disolución legal en las sociedades de capital (aplicable, por tanto, a S.L. y S.A.), cuando las pérdidas de la sociedad dejan el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social. Estando en esta situación la sociedad debe restablecer el equilibrio patrimonial, para lo cual la ley no obliga a usar un método determinado así que cabría: aumentar el capital social o reducirlo, como dice el mismo art. 363 LSC, pero también utilizar otros instrumentos como préstamos participativos o aportaciones de socios (Cuenta 118 del PGC). Por lo tanto, la LSC permite que cada sociedad reequilibre su patrimonio del modo que mejor le convenga. Sin embargo, en las S.A. existe un caso en que sí es obligatoria la reducción de capital, tal como veremos a continuación.

A parte del art. 363.1 e) LSC comentado tanto para las S.L. como las S.A., también hay que atenderse al contenido del art. 327 LSC, que sólo se aplica a las S.A. Según dicho artículo, cuando las pérdidas de la sociedad dejen el patrimonio neto a una cantidad inferior a las dos terceras partes del capital social y, además, hubiere transcurrido un ejercicio social sin restablecerse el equilibrio patrimonial, la reducción de capital por pérdidas pasará a ser obligatoria.

Es importante tener en cuenta que, debido a que la normativa concursal española no identifica el concepto de insolvencia con el desequilibrio patrimonial, sino con la imposibilidad de atender sus obligaciones regularmente (art. 2 LC), podría ocurrir que la sociedad esté en causa de desequilibrio patrimonial pero no en situación de insolvencia, que esté en situación de insolvencia pero no de desequilibrio, o que esté en ambas a la vez. Si ocurriese que está en ambas, prevalecería el procedimiento concursal. En consecuencia, habría que solicitar la declaración de concurso o iniciar el procedimiento de negociación contemplado en el art. 5 bis LC.

El incumplimiento de las reglas comentadas en este apartado puede tener efectos perjudiciales para los administradores de la sociedad, ya fuere dentro del ámbito societario o concursal. A los efectos que nos interesan aquí (que son los societarios en relación con la causa de disolución y reducción de capital por pérdidas), el art. 367 LSC establece: “Responderán solidariamente de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución los administradores que incumplan la obligación de convocar en el plazo de dos meses la junta general para que adopte, en su caso, el acuerdo de disolución, así como los administradores que no soliciten la disolución judicial o, si procediere, el concurso de la sociedad, en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista para la celebración de la junta, cuando ésta no se haya constituido, o desde el día de la junta, cuando el acuerdo hubiera sido contrario a la disolución.”.

3. EJECUCIÓN DE LA REDUCCIÓN DE CAPITAL

3.1 Compensaciones previas, reservas voluntarias.

El primer aspecto a tener en cuenta para ejecutar una reducción de capital para compensar pérdidas, es que si hay reservas voluntarias, antes hay que compensarlas con éstas para reducir capital. En este sentido, hay que diferenciar entre S.L. y S.A., puesto que en las S.L. antes hay que compensar cualquier clase de reservas, mientras que en las S.A., antes hay que compensar las reservas voluntarias y la cifra de la reserva legal que exceda del 10% del capital social resultante de la reducción de capital. En consecuencia, si las reservas voluntarias (y el excedente de la reserva voluntaria en caso de S.A.) cubren las pérdidas, no habrá lugar a esta modalidad de reducción de capital.

Respecto al concepto de reservas voluntarias a efectos de ejecución de la reducción hay que interpretarlo en sentido amplio, esto es, incluyendo cualquier clase de recurso al que se pueda disponer para reforzar el capital social, como: prima de asunción en S.L., prima de emisión en S.A., reservas voluntarias en sentido estricto, los beneficios del ejercicio en curso e incluso los créditos fiscales si su probabilidad de ejercicio es elevada.

Respecto a la obligación de compensar antes los beneficios en curso, vale la pena hacer algunas menciones, puesto que puede dar lugar a debates. Como bien podrían discutir algunos, los beneficios del ejercicio en curso no han sido aprobados por la junta general de socios y, ni siquiera, han sido contemplados en las cuentas anuales elaboradas por el órgano de administración, pero ello no quita que reflejan la imagen fiel de la sociedad en un momento determinado, bajo el régimen de responsabilidad de los administradores. El hecho que ese resultado en curso sea cambiante a lo largo del ejercicio no quita que sea el existente en esa fecha, además, el resultado cerrado también es cambiante en la misma medida. Junto a ello, también se toma en consideración que el capital social es el instrumento sobre el que descansa la protección de los acreedores y, por lo tanto, siempre será más beneficioso para ellos que antes de disminuir el capital social, se compensen con las pérdidas cualquier otra clase de recurso propio.

La DGRN ha tenido ocasión de pronunciarse sobre el concepto amplio de reservas voluntarias en varias ocasiones. Al respecto destacan las Resoluciones de 17 de abril de 2000, de 28 de febrero de 2007 y de 19 de enero de 2013.

En concreto, la DGRN en su Resolución de 17 de abril de 2000 declaró lo siguiente:

No cabe acoger el argumento del recurrente en el sentido de que los resultados del ejercicio en curso que arroja el Balance que en este caso sirve de base al acuerdo tienen carácter provisional, a reserva de que subsistan al cierre del ejercicio, único momento en que cabe tomar una decisión sobre su aplicación. Tales resultados a una concreta fecha son beneficios de la sociedad, que tienen en esencia la misma naturaleza que las reservas en sentido estricto aun cuando no aparezcan contabilizados como tales, y su presencia veda la posibilidad de acudir a la reducción del capital para compensar pérdidas en cuanto los mismos se compensen con aquéllas (artículo 82.1 citado). Carecería de sentido la exigencia legal de acreditar la actualidad o persistencia de las pérdidas que se pretenden compensar con la reducción del capital, con la consiguiente obligación de elaborar, verificar y aprobar un Balance intermedio si el de cierre tuviera una antigüedad superior a seis meses, si los resultados que arrojase el nuevo fueran indiferentes en relación con los que resultasen del anterior y no hubieran de tomarse en consideración las variaciones experimentadas entre una y otra fecha reflejadas en los correspondientes Balances referidos a cada una de ellas.

Junto al anterior extracto, el siguiente de la Resolución de 28 de febrero de 2007 también es clarificadora:

Por ello, tampoco en el presente caso cabe acoger el argumento del recurrente en el sentido de que los resultados del ejercicio en curso que arroja el balance que sirve de base al acuerdo tienen carácter provisional, y sólo si subsisten al cierre del ejercicio podrán convertirse en reservas mediante acuerdo de la junta general ordinaria. Y es que resulta indudable que, al ser contabilizados en el balance que sirve de base al acuerdo, esos resultados provisionales eliminan el desequilibrio patrimonial que con la reducción del capital social se pretende corregir, por más que dicho balance sea el cerrado antes del final del ejercicio y las vicisitudes económicas de la sociedad posteriores a aquél puedan determinar luego la desaparición de esos resultados positivos.

3.2 Implementación de la reducción de capital.

La reducción de capital puede realizarse vía cancelación (amortización) de participaciones sociales o por reducción del valor nominal de las mismas, sin cancelación de participaciones. Según se use uno u otro modo, el excedente del activo sobre el pasivo resultante de la reducción de capital será mayor o menor. Dicho excedente hay que aplicarlo, de forma obligatoria para las S.A. a la reserva legal. Además, este excedente en S.A. no puede dar lugar a una reserva legal superior al 10% del nuevo importe del capital social (tal y como ya hemos visto anteriormente). En consecuencia, de ocurrir este hecho, habría que reducir el capital en menor medida.

El órgano de administración, debe preparar un balance de situación de la sociedad. Este balance podrá referirse a una fecha comprendida dentro de los seis meses inmediatamente anteriores al acuerdo de reducción, previa verificación del mismo por parte del auditor de cuentas de la sociedad. Por lo tanto, el balance utilizado primero habrá sido elaborado por los administradores, verificado por auditor y aprobado por la junta general. Las sociedades no obligadas a auditarse requerirán que el órgano de administración nombre a un auditor para esa verificación.

Una vez se ha elaborado el balance, el órgano de administración procede a convocar la junta general, según las normas legales y estatutarias, en su caso. La reducción de capital se aprueba por mayoría reforzada, siendo distinto el régimen de constitución y aprobación en S.L. y S.A. En concreto, en las S.L. se pide mayoría reforzada de más de la mitad de las participaciones sociales existentes y, en las S.A., se pide mayoría absoluta o dos tercios, según estemos ante una junta constituida con más del 50% del capital social o con más del 25% del capital social (no más del 50%).

En el caso de las S.A., el acuerdo de reducción de capital debe ser publicado en el BORME y en la página web de la sociedad o, en caso de no tener, en un periódico de gran circulación en la provincia del domicilio social. Este requisito se halla concretado en el art. 319 LSC, referido a las normas generales aplicables a las reducciones de capital, no en los artículos específicos referidos a la modalidad concreta de reducción, aunque en el art. 324 LSC hay una mención al respecto.

Tras la aprobación de la reducción de capital, las personas facultadas pueden acudir a la Notaría para otorgar la pertinente escritura pública de reducción de capital social.

En dicha escritura hay que adjuntar, además del certificado transcribiendo los acuerdos, el balance verificado por el auditor, los documentos que acrediten la correcta convocatoria, en su caso, y la acreditación de la publicación del acuerdo en caso de S.A. En dicha escritura, además, hay que hacer las menciones oportunas, estando al mayoría de ellas expuestas en el acuerdo de la junta general, como: modalidad de la reducción de capital, cantidad reducida, si se cancelan participaciones/acciones o se reduce el valor nominal de las mismas, etc.

Finalmente, destacar que no se reconoce derecho de oposición a los acreedores.

3.3 Existencia de acciones o participaciones sociales sin voto.

En virtud del art. 100 LSC, las acciones o participaciones sociales sin voto gozan de un privilegio en caso de reducir el capital social por pérdidas. Ello se traduce en que, este tipo de valores mobiliarios no pueden quedar afectados por la reducción de capital por pérdidas, hasta que la misma no haya superado el valor nominal de las participaciones o acciones con voto.

Además de respetar el privilegio contemplado en el art. 100 LSC, de carácter legal, podrían existir privilegios económicos estatutarios para determinadas participaciones o clases de acciones, en cuyo caso la reducción de capital por pérdidas habría que ejecutarse respetando dichos privilegios también (art. 320 LSC).

Cuando la reducción de capital provoque que las acciones o participaciones sin voto representen más de la mitad del capital social desembolsado, la proporción deberá restablecerse en plazo máximo de dos años. Además, puede ocurrir que la reducción resulte en que la sociedad pase a no tener ninguna acción o participación con derecho a voto, en cuyo caso, éstas pasarían a tenerlo mientras no se restableciera el capital social. Valga decir, que en la práctica, si una sociedad requiere ejecutar una reducción de capital por pérdidas, probablemente no esté repartiendo dividendos, de modo que las acciones o participaciones tendrían el derecho de voto reconocido (art. 99.3 LSC), pero este derecho se reconoce sin pérdida de los privilegios económicos como el destacado aquí.

Este privilegio se debe al reforzamiento en los derechos económicos de este tipo de acciones y participaciones, por la pérdida de los derechos políticos, según se regula en el art. 99 LSC y, especialmente, al art. 101 LSC, que regula su privilegio en la cuota de liquidación. En concreto, el art. 101 LSC establece que en caso de liquidación de la sociedad, el valor de las acciones o participaciones sin voto será reembolsado antes de que se distribuya cantidad alguna a las restantes. El mismo artículo contempla una excepción para las acciones no desembolsadas en su integridad, en cuyo caso este privilegio sólo alcanzará el importe efectivamente desembolsado. Debido a la creación de las S.L. de formación sucesiva, cabría la aplicación analógica de esta regla para acciones no desembolsadas en su integridad, si se siguiera la interpretación que permite la creación de participaciones no desembolsadas en su totalidad, pero esa no es la postura que finalmente parece haberse impuesto, tal como se puede ver en la Resolución de 18 de junio de 2015 de la DGRN. Valga decir y a pesar del redactado confuso de la LSC respecto a esta cuestión, que me adhiero a esa interpretación, en base al art. 4, 5 y 78 LSC, con la explicación de la DGRN.

Resolución de 13 de octubre de 2015 de la DGRN, sobre el cómputo de votos en el cese y nombramiento de administradores

Figura - Pere Pruna
En el caso analizado por la Resolución de 13 de octubre de 2015 de la DGRN, la Junta General de una S.L. cesa a los miembros del Consejo de Administración, cambia la estructura del órgano a dos administradores mancomunados y nombra a los nuevos en dichos cargos.

El Registrador Mercantil califica negativamente por varios motivos, algunos de ellos muy claros, de los cuales sólo es objeto del recurso ante la DGRN el siguiente:

"Que el artículo 97.1.7 de Reglamento del Registro Mercantil no impone tanto consignar el porcentaje exacto, como que de los datos que figuran en la escritura se pueda llegar a saber cuál es dicho porcentaje; Que en la diligencia del acta notarial donde se reflejaban los acuerdos figuraban los «socios presentes» y «socios representados», así como el porcentaje de capital de todos y cada uno de ellos; Que solo en uno de los acuerdos hubo una abstención, no dándose más casos de abstención en el resto de las votaciones, y Que, sumando el porcentaje que representan cada uno de los socios que votaron en contra, se halla el total de votos en contra y, más que por fundamentos de Derecho, por fundamentos aritméticos, si se resta del capital presente y representado el porcentaje de votos en contra, el resultado representa el porcentaje del capital social que ha votado a favor del acuerdo."

La idea básica a tener en cuenta es que la Junta General se documentó en acta notarial, aprobando por mayoría los cambios del órgano de administración y, a su vez, dejando constancia nominal de los socios que votaron en contra.

La DGRN dice que el art. 97.1.7ª, el art. 112.2 y el art. 102.4ª y 5ª del RRM, establecen que debe dejarse constancia del porcentaje exacto de aprobación, así como de las oposiciones de quienes hubieran votado en contra y así hubiesen solicitado que se constatara en el acta.

En relación con la parte comentada por la recurrente, respecto a que el porcentaje de votos en contra se deduce lógicamente, sin necesidad de especificar su porcentaje exacto de forma expresa, la DGRN le da la razón por cuanto dice:

"En cuanto a los votos en contra tiene plena razón el recurrente respecto de que se trata de mera cuestión aritmética: constando en la lista de asistentes –tal y como recoge el propio acta– qué porcentaje de capital ostenta cada uno de los socios –nominalmente señalados– cuyo voto fue contrario a los acuerdos, una simple suma permite conocer el total de votos y tanto por ciento de capital contrario a su adopción. En el caso, un 33,48 por ciento."

Por otro lado, respecto a los votos a favor, la DGRN entiende que no están suficientemente concretados. En este sentido, aunque la DGRN confirma el argumento de la recurrente de que “el artículo 97.1.4ª y.7ª del Reglamento puede entenderse cumplido si de los datos que figuren en la documentación presentada puede llegar a saberse con certeza cuál es el porcentaje de aquéllos.”. Sin embargo, solamente se dice que los acuerdos de adoptaron por mayoría, sin decirse nada de los votos en blanco, de modo que no cabe deducir el porcentaje exacto de los votos a favor, como sí se podía hacer con los votos en contra al nominar los socios que votaron en ese sentido.

Finalmente, la DGRN aprovecha para dejar constancia de la obligación de votar separadamente el cese y nombramiento (a pesar de que el Registrador no valoró este aspecto), declarando:

"Por otra parte, tratándose, como se trata, de acuerdos de separación de unos administradores y nombramiento de otros, exige el artículo 197 bis de la Ley de Sociedades de Capital, que las votaciones (y, por ende, su constancia en el acta y en la certificación que sobre ella se expida), se realicen separadamente por cada uno de ellos, cuestión, no obstante, que no expresa la nota de calificación se haya incumplido."

Les entrades publicades són escrits no exhaustius elaborats en temps lliure i de forma personal, sense cap tipus de relació amb les empreses per les que pugui prestar serveis. Al ser continguts de caràcter general i no exhaustius no poden constituir assessorament legal.

Las entradas publicadas son escritos no exhaustivos elaborados en tiempo libre y de forma personal, sin relación con ninguna empresa en la que pueda prestar servicios. Al ser contenidos de carácter general y no exhaustivos no pueden constituir asesoramiento legal.

The entries published here are not thorough investigations. They are made on my own during my free time, without relation to the companies where I could provide services. These contents are general and not exhaustive, for this reason cannot constitute legal advice.