El Balance de transformación

Sobre la transformación de sociedades hemos visto su regulación general en entradas como “La transformación de sociedades” o “Transformación de sociedades, cuando la sociedad a transformar es una S.C.P.”. En dichas entradas se destacó la importancia del llamado balance de transformación.

Respecto al balance necesario para aprobar la transformación de una sociedad, el art. 9.1.2º LME establece: “El balance de la sociedad a transformar, que deberá estar cerrado dentro de los seis meses anteriores a la fecha prevista para la reunión, junto con un informe sobre las modificaciones patrimoniales significativas que hayan podido tener lugar con posterioridad al mismo.”. Como veremos, la mención a las modificaciones patrimoniales significativas es un cambio importante de la normativa que anteriormente no existía, por regularse de forma distinta las fechas aplicables. Sin embargo, el art. 9.3 LME permite que cuando la junta general se celebre con carácter de universal y al acuerdo de transformación se apruebe por unanimidad, no sea necesaria la puesta a disposición del balance con carácter previo a la junta.

El balance debe ser elaborado antes de la celebración de la junta general y puesto a disposición de los socios con anterioridad, además, el balance propuesto junto con el informe explicando las modificaciones patrimoniales significativas, debe ser aprobado por la junta general para poder aprobar el acuerdo de transformación.

Es importante tener en cuenta que el balance sirve para informar a los socios del estado de la compañía, pero no sirve como base para calcular la valoración de la participación de los socios que ejercieran, en su caso, el derecho de separación. Dicha valoración se regularía por el art. 353 LSC, por remisión del art. 14 LME.

En caso de utilizar el balance de cierre del ejercicio social, que estará ya aprobado por la junta general, ello no impedirá la necesidad de ser nuevamente aprobado, junto con el informe que contemple las modificaciones patrimoniales relevantes.

En caso de que la sociedad que se transforma esté obligada a someter a auditoría sus cuentas, el balance que se use para la transformación deberá ser, también, auditado antes de presentarlo a los socios.

Depósito notarial de programa informático

Belshazzar's Feast - John Martin
El depósito notarial de programas informáticos o software sirve como medida para proteger la titularidad o un derecho sobre éstos. La protección de los programas informáticos se puede llevar a cabo como a través de su inscripción en el Registro de la Propiedad Intelectual, a través del depósito notarial o mediante ambas vías a la vez.

El depósito notarial se realiza con asistencia de la persona interesada ante Notario público, pudiendo con dicha acta demostrar que esa persona en esa fecha tenía a su disposición del programa o software.

Habiendo realizado otorgado dicha acta, se puede combatir la novedad de un programa que intente ser protegido con posterioridad, o servir como prueba respecto a la buena fe o titularidad sobre el programa. Como se ha dicho, también cabe la protección mediante la inscripción en el Registro de la Propiedad Intelectual , pero como este tipo de inscripción sólo tiene efectos declarativos, ante posibles procedimientos judiciales permite mayor protección haber acudido a un Notario. Dicho Notario lo que protege realmente es el código fuente, que deberá aportar la persona interesada, aunque junto a este cabe y es recomendable depositar otros documentos.

La persona que se dirige a la Notaría para proteger el código fuente, puede ser el autor del mismo, el cliente titular de un derecho sobre el programa, o ambos a la vez, incluso con otros terceros.

Cuando a la firma acude alguien que ha adquirido determinados derechos sobre un programa creado por otro (el autor), cabe contemplar determinados supuestos en los que el cliente tendrá acceso al código fuente, así como facultades para modificarlo o analizar determinados aspectos, a fin de actualizarlo, repararlo o mejorarlo. Junto al código fuente, en la acta notarial se puede añadir otra documentación que ayude a proteger el programa y los derechos a él vinculados, como el manual de uso y documentación previa y complementaria al código fuente (como el diseño de las pantallas del programa o soportes del mismo). Cuanto más documentación mejor se podrá probar el título de propiedad del autor o licenciatario, en su caso.

En caso de actualizaciones del programa, es interesante otorgar las pertinentes actas que dejen constancia de las mismas, aunque ello debe usarse para cambios relevantes.

Respecto al carácter declarativo de la inscripción de un software en el Registro de la Propiedad Intelectual, cabe apuntar que la misma no otorga un derecho (es decir, la inscripción no es constitutiva), sino que sirve como presunción y medio de prueba para posibles conflictos. Esto se debe a que los derechos de propiedad intelectual existen desde su creación, sin necesidad de trámite adicional alguno, siempre y cuando cumplan con los requisitos legales para ser considerados como tal. Otro problema del Registro y que no ocurre con el depósito notarial, es que si el código fuente es muy extenso puede ocurrir que solamente se inscriban las primeras y últimas páginas. Además, no se pueden incluir documentos adicionales que complementen el código fuente ni pactos.

Asunción de deuda, STS 590/2015 de 5 de noviembre

Destruction of Tyre - John Martin
En una entrada anterior, titulada “Figuras jurídicas en la transmisión de deuda/cesión de deuda”, vimos las diferencias entre expromisión, delegación de pagos y asunción de deuda y complementando esa entrada cabe destacar la Sentencia 590/2015, de 5 de noviembre, que trata únicamente el caso de la asunción de duda.

Antes de continuar, vale la pena recordar que la asunción de deuda se produce cuando un nuevo deudor (deudor sustituto) se obliga a satisfacer la deuda de un deudor preexistente (deudor originario o primitivo), sin necesidad de consentimiento por parte del acreedor. En consecuencia, el deudor originario no queda liberado frente al acreedor y no se produce una novación subjetiva (al sustituir un deudor por otro), por lo que se produce una subsistencia de dos obligaciones idénticas de forma solidaria a favor del acreedor. En cambio, en caso de aceptar el acreedor la sustitución del deudor se produce una novación subjetiva.

El deudor originario respecto al pago del precio de la compraventa de unas participaciones sociales, alega frente al acreedor, que no le debe nada por haber asumido la deuda un tercero, como deudor sustituto. Dicha asunción liberatoria, según el deudor originario, procedería del reconocimiento de la compraventa de participaciones sociales entre deudor originario y deudor sustituto, en cuyo clausurado se pactó la sunción.

Tanto el Juzgado de Primera Instancia como la Audiencia Provincial, desestimaron las pretensiones del deudor originario, declarando que el acreedor no había aceptado la asunción de deuda y, por lo tanto, no le había liberado del pago del precio. Es decir, deudor originario y deudor sustituto responderían solidariamente del pago, sin que la asunción por parte del segundo liberase al primero.

Ante esta situación el TS declara:

“1.- Para que la asunción de deuda por un tercero tenga efectos novatorios y libere al deudor originario, es preciso que así lo consienta el acreedor, conforme prevé el art. 1205 del Código Civil (LEG 1889, 27) . La asunción de deuda por un sujeto ajeno a la relación obligatoria originaria, cuando no es consentida por el acreedor, constituye una asunción cumulativa de deuda, que no libera al deudor originario sino que supone la incorporación de un nuevo obligado que refuerza la garantía de pago, y constituye, frente al acreedor, un vínculo de solidaridad entre los deudores, el originario y el sustituto. De ahí que se le haya denominado asunción cumulativa, acumulativa o de refuerzo.

2.- No cabe confundir el conocimiento del acreedor con el consentimiento en la asunción de deuda por un tercero que tenga efectos liberatorios para el deudor originario. Incluso en el caso de que el acreedor, una vez conocida la celebración del negocio que genera la asunción de la deuda, actúe contra el deudor sustituto, tal actuación no significa que se haya producido un consentimiento tácito que corrobore el acuerdo de cesión y libere al deudor originario, puesto que precisamente uno de los efectos de la asunción cumulativa de deuda es la acumulación de garantías que permite al acreedor dirigirse contra el deudor originario, contra el sustituto o contra ambos. Sería un contrasentido considerar que el aprovechamiento por el acreedor de la incorporación de un deudor cumulativo que refuerza su posición crediticia, por no haber consentido la asunción de la deuda por un tercero con liberación del deudor originario, traiga como consecuencia justamente la liberación de ese deudor originario por considerar que la actuación del acreedor contra el nuevo deudor constituye un consentimiento tácito de la novación que libere de su deuda al deudor originario.”

Incluso existiendo una sentencia, no impugnada por el acreedor, que reconoció el contrato de compraventa que incorporaba la asunción, la novación no se puede presumir y en caso de haberla es con carácter cumulativo, no liberatorio respecto al deudor originario. Por eso el juzgador declara: “que los acreedores no hubieran recurrido la sentencia que lo reconocía, solo significa  que los acreedores consintieron la sentencia que reconoció la incorporación de un nuevo deudor frente a los acreedores, pero no supone que los acreedores consintieran la liberación del deudor originario, ni expresamente ni por actos concluyentes.”

Fracaso en la reinversión a efectos del IS, STS de 13 de junio de 2013

La Sentencia de 13 de junio de 2013, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo, trata los efectos del fracaso de una inversión acogida al régimen existente en el antiguo art. 42 del Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, sobre la deducción por reinversión de beneficios extraordinarios.

Con anterioridad a la STS de 13 de junio, cabía la paradoja de que una compañía que reinviertiera sus beneficios extraordinarios en un activo inmovilizado, una vez realizadas las inversiones el proyecto fracasase, ya fuera por falta de medios, por pérdida del inmovilizado a causa de un desastre natural, o cualquier otro motivo ajeno a su voluntad.

Sobre la importancia de la intencionalidad del Contribuyente en reinvertir y en las circunstancias que rodearon esta reinversión, como actividad empresarial de riesgo que es, destaca el siguiente extracto de la Sentencia 3172012 del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, de fecha 13 de enero:

Ciertamente, la necesidad de puesta en funcionamiento en el plazo de reinversión, no era requisito exigido por el artículo 36 de la Ley 43/1995, sino que se trata de requisito introducido por la Ley 35/2006 al modificar el texto del artículo 42 del TR; pero no cabe duda de que la puesta en funcionamiento, cuando han pasado tantos años desde el disfrute del beneficio, ha debido producirse permitiendo la prueba de esa intención de dedicar el inmueble a fuente duradera de rentas. Frente a ello, la actora absolutamente nada dice, nada sabemos de lo que ha ocurrido con el bien, con lo que fácilmente podría haber despejado toda sombra de duda. O al menos podía haber dado alguna explicación de por qué el bien no se ha acabado convirtiendo en un elemento más del inmovilizado. Frente a ello, la actora se limita a protestar la posibilidad, que nadie discute, de que el suelo pueda formar parte del inmovilizado incluso en las empresas promotoras. Y tal falta de prueba o de concreción en los hechos, sólo puede afianzarnos en la convicción de lo ajustada de la conclusión a la que llega la Inspección.”.

Por su parte la STS de 13 de junio, presenta el siguiente extracto de interés:

Por otra parte, hay que reconocer que desde el momento de la adquisición de los terrenos en el año 1978, inicialmente rústicos, la entidad desarrolló diversas actuaciones hasta conseguir su calificación como edificables para su explotación posterior en régimen de arrendamiento, por lo que no cabe negar la afectación del terreno transmitido a una actividad empresarial, debiendo analizarse en este contexto la operación de permuta realizada.

Ubicados en este contexto conceptual, en el que la actividad de preparación del bien para su futura explotación empresarial lo habilita para ser considerado como afecto a la misma, aunque en términos estrictos ésta todavía no se haya iniciado al realizarse su transmisión por no haberse consumado la precisa habilitación del bien para ser explotado porque -como en este caso y el resuelto por la sentencia que invocamos- no se haya concluido la edificación que habría de ser objeto de arrendamiento, sin embargo el dato real del despliegue de una actividad dirigida a obtener aquel objetivo permite admitir que el bien estaba afecto a la actividad empresarial de la sociedad titular del mismo.

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