Fusiones de sociedades participadas al 100%

Nueva colaboración con Law&Trends. Un proyecto joven que, en muy poco tiempo, ha conseguido un gran impacto en el sector jurídico, esta vez, y siguiendo con temas sobre derecho societario se tratan las fusiones simplificadas del art. 42 y 49 LME.

1. Introducción a las fusiones ordinarias

La fusión de una sociedad íntegramente participada se regula en el art. 49 LME y, a su vez, hay que considerar conjuntamente el art. 42 LME, por cuanto este segundo artículo regula el acuerdo unánime de fusión.

Antes de continuar vale la pena exponer los pasos a seguir en una fusión ordinaria, para luego comparar este proceso ordinario con el simplificado de las fusiones de sociedades íntegramente participadas con aprobación unánime. De forma esquemática dicho proceso ordinario sería:

1. Balance de fusión 
2. Proyecto común de fusión, con el siguiente contenido:
i) denominación, tipo social, datos registrales y domicilio de las sociedades.
ii) tipo de canje
iii) incidencia en las aportaciones de industria o prestaciones accesorias
iv) derechos en la sociedad resultante de quienes tengan derechos especiales o de tenedores de títulos distintos de los representativos de capital
v) ventajas en la sociedad resultante a expertos independientes o administradores
vi) fecha de inicio en la participación de las ganancias
vii) fecha de inicio de efectos contables
viii) estatutos de la sociedad resultante
ix) valoración del activo y pasivo de cada sociedad
x) fechas de las cuentas utilizadas de las sociedades
xi) consecuencias de la fusión sobre el empleo, impacto de género en los órganos de administración y responsabilidad social de la empresa
3. Publicación del proyecto: web/RM y BORME 
4. Informe de los administradores (de cada sociedad) 
5. Informe de expertos independientes (S.A. y S. Com. por A. y en demás opcional) 
6. Acuerdo de fusión de cada sociedad según su régimen 
7. Publicación del acuerdo 
8. Derecho de oposición
9. Escritura pública 
10. Inscripción al RM

2. Introducción al régimen aplicable a las fusiones con participadas al 100%

Partiendo de los requisitos vistos para las fusiones ordinarias, los artículos 42 y 49 LME permiten no tener que realizar varios de los pasos vistos. Que permitan no cumplir estos pasos significa que sí pueden cumplirse de forma voluntaria, algo que es común en la práctica para mejor documentación de la operación, a veces incluso se añaden otros documentos ni siquiera contemplados en la normativa, como inventarios o balances concretos.

Por una parte, el art. 49 LME establece:

Artículo 49. Absorción de sociedad íntegramente participada.
1. Cuando la sociedad absorbente fuera titular de forma directa o indirecta de todas las acciones o participaciones sociales en que se divida el capital de la sociedad o sociedades absorbidas, la operación podrá realizarse sin necesidad de que concurran los siguientes requisitos:
1.º La inclusión en el proyecto de fusión de las menciones 2.ª y 6.ª del artículo 31 y, salvo que se trate de fusión transfronteriza intracomunitaria, las menciones 9.ª y 10.ª de ese mismo artículo.
2.º Los informes de administradores y expertos sobre el proyecto de fusión. No obstante, el informe de los administradores será necesario cuando se trate de una fusión transfronteriza intracomunitaria.
3.º El aumento de capital de la sociedad absorbente.
4.º La aprobación de la fusión por las juntas generales de la sociedad o sociedades absorbidas.
2. Cuando la sociedad absorbente fuese titular de forma indirecta de todas las acciones o participaciones sociales en que se divide el capital de la sociedad absorbida, además de tener en cuenta lo dispuesto en el apartado anterior, será siempre necesario el informe de expertos a que se refiere el artículo 34 y será exigible, en su caso, el aumento de capital de la sociedad absorbente. Cuando la fusión provoque una disminución del patrimonio neto de sociedades que no intervienen en la fusión por la participación que tienen en la sociedad absorbida, la sociedad absorbente deberá compensar a estas últimas sociedades por el valor razonable de esa participación.

Por otra parte, el art. 42 LME establece:

Artículo 42. Acuerdo unánime de fusión.
1. El acuerdo de fusión podrá adoptarse sin necesidad de publicar o depositar previamente los documentos exigidos por la ley y sin informe de los administradores sobre el proyecto de fusión cuando se adopte, en cada una de las sociedades que participan en la fusión, en junta universal y por unanimidad de todos los socios con derecho de voto y, en su caso, de quienes de acuerdo con la ley o los estatutos pudieran ejercer legítimamente ese derecho.
2. Los derechos de información de los representantes de los trabajadores sobre la fusión, incluida la información sobre los efectos que pudiera tener sobre el empleo, no podrán ser restringidos por el hecho de que la fusión sea aprobada en junta universal.

2.1 Simplificaciones por existencia de participación del 100% de la sociedad o sociedades absorbidas

Como se puede ver, el art. 49 LME regula el régimen simplificado de fusión aplicable cuando la sociedad absorbente es titular directa o indirectamente del 100% de las participaciones sociales o acciones de la sociedad o sociedades absorbidas. Para la aplicación de las simplificaciones del art. 49 LME no se solicita acuerdo unánime de fusión, de modo que la simple constatación de que la sociedad o sociedades absorbidas son titularidad directa o indirecta de la absorbente, el procedimiento a seguir ya no conlleva todos los requisitos mencionados para las fusiones ordinarias.

Respecto al proyecto común de fusión, éste sigue siendo necesario redactarlo, suscribirlo por los administradores y aprobarlo por los socios de la absorbente, pero dejan de ser necesarios determinados puntos de su contenido (puntos 2, 6, 9 y 10 del art. 31, aunque el 9 y 10 son necesarios si la fusión es transfronteriza intracomunitaria).

Esto significa que el proyecto en estos casos no requiere tipo de canje (puesto que no hay aumento de capital ni entrega de participaciones o acciones a ninguna parte), fecha a partir de la cual los titulares de nuevas participaciones o acciones tendrán derecho a participar en las ganancias (por el mismo motivo que el punto anterior), información sobre la valoración del activo y pasivo de cada sociedad fusionada y fechas de las cuentas de las sociedad que se fusionan.

Otra simplificación es que no se requiere ni el informe de los administradores ni el informe del experto sobre el proyecto común de fusión. En cambio, si se trata de una fusión transfronteriza intracomunitaria, sí habrá que redactar el informe de los administradores.

La tercera simplificación es la no ejecución de aumento de capital en la sociedad absorbente. De todos modos, aunque en el art. 49 LME parece que este hecho se trate como una simplificación, en realidad es más bien un impedimento. Debido a que todo aumento de capital debe tener un contenido patrimonial real, aumentar el capital social en la sociedad absorbente supondría la asunción o emisión de participaciones o acciones vacías, en el sentido que no estaría suponiendo un desembolso real en la sociedad (se trata de activos que ya constaban 100% en las cuentas de la sociedad absorbente, ya fuera como acciones o participaciones sociales de la participada).

Otra simplificación se refiere a que la aprobación de la fusión por parte de las juntas generales de la sociedad o sociedades absorbidas no son necesarias, debido a que la voluntad social de la sociedad absorbente ya pone de manifiesto la voluntad de la participada al 100%. Ni siquiera hay un minoritario que pueda no aprobar la operación y posteriormente impugnarla.

Debido que en las fusiones de participadas al 100% de forma indirecta se ven implicadas otras participadas de la absorbente, para proteger a los acreedores de las mismas el propio art. 49.2 LME contempla dos requisitos adicionales (se excluyen dos simplificaciones): i) sí se requiere el informe de experto independiente, pudiendo ser necesario el aumento de capital en la absorbente y ii) la sociedad absorbente deberá compensar a las sociedades no implicadas en la fusión que tenían participación en la sociedad absorbida (debido a que éstas pierden la titularidad de las participaciones o acciones que constaban en sus cuentas como activo).

2.2 Simplificaciones por existencia de acuerdo unánime de fusión

Junto a las simplificaciones comentadas por existir participación directa o indirecta del 100% de la sociedad o sociedades absorbidas, en estos casos se aplicarán también las particularidades de las fusiones con acuerdo unánime (art. 42 LME), debido a que la voluntad social reside en un único socio.

En este caso, las simplificaciones se refieren a los derechos de información previa. Con la aprobación unánime de la fusión no es necesario publicar o depositar con carácter previo ni el informe de los administradores ni el proyecto común de fusión. Valga decir, que en la práctica se suele depositar el proyecto común de fusión para obtener una calificación previa y así garantizar que la operación se inscribirá a la primera (o al menos con mayor probabilidad).

El mismo art. 42 aprovecha para mencionar que los derechos de información de los trabajadores no se deben ver perjudicados por este procedimiento simplificado.

Aunque el art. 42 LME hable expresamente de junta general universal, esto es, sin convocatoria previa, cabe que se proceda a la convocatoria previa. Estando debidamente convocada la junta general, ello no impide que los socios decidan celebrar la junta general como universal y aprobar la fusión de forma unánime.

3. Comentarios al procedimiento simplificado resultante

A la vista de las menciones contenidas en el art. 49 y 42 LME, el esquema básico de estas fusiones quedaría como sigue:

1. Balance de fusión 
2. Proyecto común de fusión, con el siguiente contenido:
i) denominación, tipo social, datos registrales y domicilio de las sociedades.
ii) eliminado
iii) incidencia en las aportaciones de industria o prestaciones accesorias
iv) derechos en la sociedad resultante de quienes tengan derechos especiales o de tenedores de títulos distintos de los representativos de capital
v) ventajas en la sociedad resultante a expertos independientes o administradores
vi) eliminado
vii) fecha de inicio de efectos contables
viii) estatutos de la sociedad resultante
ix) eliminado si no es fusión intracomunitaria
x) eliminado si no es fusión intracomunitaria
xi) consecuencias de la fusión sobre el empleo, impacto de género en los órganos de administración y responsabilidad social de la empresa
3. eliminado
4. eliminado
5. eliminado si no es con participación indirecta
6. Acuerdo de fusión de la absorbente, eliminado el de la absorbida
7. Publicación del acuerdo 
8. Derecho de oposición 
9. Escritura pública 
10. Inscripción al RM

El principal ahorro de aprobar una fusión de forma unánime reside en la publicación de documentos con carácter previo al acuerdo de fusión, aunque como se ha dicho antes, a veces se usa el depósito previo del proyecto común de fusión en el Registro Mercantil para obtener una calificación antes de aprobar la fusión. El ahorro se debe a que, en el procedimiento ordinario, el proyecto común de fusión debe ser publicado en las páginas web de las sociedades (con la pertinente comunicada al BORME para publicar dicha circunstancia). En cambio, si alguna sociedad carece de página web, un ejemplar del proyecto debe ser depositado en el Registro Mercantil de su domicilio. La antelación mínima entre la fecha de publicación del proyecto y la fecha de celebración de la junta general que decida sobre la fusión es de un mes.

El deber de publicación del proyecto con carácter previo al acuerdo de fusión provoca que, desde que el órgano de administración decide iniciar el proceso, hasta que los socios se puedan pronunciar transcurra, por lo menos, un mes. Respecto al derecho de información de los trabajadores en las fusiones del art. 42 LME, hay distintas interpretaciones, pero la que parece más razonable es que este trámite deba hacerse una vez acordada la fusión, no antes de acordarlo ya que ello dejaría sin efecto la reducción del mes comentada. En consecuencia, tras la celebración de la junta general de socios se debe comunicar el derecho de oposición de los acreedores e informar a los trabajadores sobre la fusión aprobada.

En consecuencia, la aprobación unánime de la fusión permite el ahorro de un mes en el proceso de ejecución de la misma. Aunque, se mantiene el mes de espera desde la aprobación del acuerdo hasta el otorgamiento de la escritura pública (durante este plazo se informa a acreedores y trabajadores).

Tal y como hemos visto, la fusión simplificada analizada permite ahorrar la publicación previa de documentos que, de otro modo, sería requerida para poder aprobar el acuerdo de fusión. Ante esta situación los derechos de información que deben considerarse son los referidos a los acreedores y a los trabajadores. Respecto a los acreedores, su derecho de información se cumple con la publicación del acuerdo de fusión ya aprobado (incluye los balances y el contenido del acuerdo aprobado), mientras que respecto a los trabajadores, su derecho se mantiene a través de la información y documentación facilitada por el órgano de administración a los mismos.

Pactos de no competencia en adquisiciones de empresa

Three Figures - Roberto Matta
En la presente entrada se aprovecharán dos sentencias de dos Audiencias Provinciales que suelen aportar sentencias muy relevantes en materia mercantil, en este caso respecto a las cláusulas de no competencia del vendedor de una empresa respecto al comprador de la misma. La primera de ellas es la Sentencia 164/2008, de la Audiencia Provincial de Barcelona (Secc. 15ª) y la segunda es la Sentencia 350/2015, de la Audiencia Provincial de Madrid (Secc. 28ª).

En primer lugar, cabe remarcar que en el caso juzgado en Barcelona sí nos hallamos ante la venta de la totalidad de una empresa, mientras que en el caso juzgado en Madrid, nos hallamos ante la venta de un porcentaje de participaciones sociales relevante. El resultado es que el tratamiento se equipara, pues ambas transacciones responden a obtener el control de una compañía.

En el primer caso, la cláusula de no competencia dice lo siguiente respecto a los accionistas mayoritarios que vendieron la compañía: “se comprometen durante un periodo de cinco años a contar desde la fecha de cierre, a no desarrollar directa o indirectamente a través de compañías participadas por ellos, sus cónyuges, ascendientes o descendientes hasta segundo grado, actividad alguna en el sector en el que la Compañía desarrolla su actividad, y/o que pudiera implicar en modo alguno competencia con la actividad desarrollada por el comprador, cualquier compañía del grupo BPB y/o la compañía, a no ser que dicha actividad sea desarrollada por Don Octavio y Don Ángel Jesús (los socios mayoritarios vendedores) con autorización expresa y escrita del comprador.”.

La duda de este tipo de cláusulas es si es válida, al suponer una restricción a la libre competencia. Además, también se analiza la posibilidad de moderar la pena en base al art. 1154 CC.

Habiendo firmado esta cláusula, los vendedores llevaron a cabo actuaciones concurrenciales antes de que transcurrieran los cinco años, sin permiso del comprador.

En primera instancia el juzgado declara válida la cláusula, pero rebaja la compensación resultante de cláusula penal, al considerar que el perjuicio era menor por haberse incumplido la cláusula en el segundo año posterior a la transacción (art. 1154 CC).

En segunda instancia la Audiencia Provincial de Barcelona también considera válida la cláusula. Para ello se recuerda el caso Foodservice-Mercat, del Tribunal de Defensa de la Competencia. En dicho caso se dijo que estas cláusulas efectivamente incurren en la prohibición del art. 1 de la Ley de Defensa de la Competencia. Sin embargo, pueden estar justificados para proteger al comprador. Esto se debe a que el comprador habrá pagado un precio para obtener el control de una empresa, siendo el fondo de comercio (clientela) una parte clave del mismo. Debido a que el vendedor está en una posición privilegiada para hacerse con ese fondo de comercio tras vender la compañía, cabe proteger al comprador de ese riesgo.

Es por ello, que la cláusula de no competencia deviene lícita si se circunscribe a que el vendedor se abstenga de hacer competencia al comprador durante el tiempo y espacio geográfico estrictamente necesario para que éste consolide la clientela y expectativas de la empresa adquirida.

Como la no competencia en adquisiciones de empresa no tiene una regulación expresa, se suele aplicar por analogía el plazo máximo de dos años contemplado para los contratos de agencia o de hasta tres años, a la vista de la Decisión de la Comisión Europea de 1 de septiembre de 2000 (caso Clayton Dubilier & Rise/Italtel). Sin embargo, la propia Comisión en su caso Volvo/Renault VI y el TJCE en su sentencia de 11 de julio de 1985 (caso Nutricia), admiten la posibilidad de pactar plazos de no competencia de hasta cinco y diez años, por causas excepcionales, esto es, con la debida justificación del mayor plazo.

Otra cuestión relevante del caso, es que la AP de Barcelona explica que de no decirse nada en contra en el propio contrato de compraventa, incumplir la no competencia antes de que transcurra el plazo acordado es un incumplimiento total, no parcial y, por lo tanto, no procede la moderación del art. 1154 CC. Por este motivo, se condena a los vendedores a pagar la totalidad del importe de la cláusula penal.

Respecto a la sentencia de Madrid observamos que la Audiencia madrileña sigue las mismas pautas que la Audiencia de Barcelona. Sin embargo, vale la pena destacar, en primer lugar que se aplica a la venta de un paquete de participaciones y, en segundo lugar, la explicación que aporta para equiparar el análisis de la no competencia con la regulación del contrato de agencia y las implicaciones que se derivan en el derecho al trabajo.

Una diferencia relevante entre ambos casos es que en la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, el pacto de no competencia se había fijado en diez años, por lo que el juzgador, a falta de una justificación suficiente entiende que el plazo de 3 años era suficiente, siendo excesivo el resto. En relación con el razonamiento expuesto en dicha sentencia destaca lo siguiente:

impedir al demandado desplegar su actividad profesional, por sí mismo o a través de una sociedad, por el plazo de 10 años que contempla el contrato, implicaría una inadmisible restricción de la libertad en el trabajo consagrado en el artículo 35 de la Constitución (…), por lo que dicho pacto vulnera el orden público, determinando la nulidad de la cláusula, al menos, en lo que excediera de dos años.”.

En consecuencia, no sólo se toma en consideración la normativa de agencia para fijar el límite general de dos años, sino también la normativa laboral y, con concreto, el art. 4.1 del Estatuto de los Trabajadores y el art. 8.3 del Real Decreto 1382/1985, de Alta Dirección.

En definitiva, en los contratos de compraventa de empresas, ya sea con adquisición de un paquete de participaciones o acciones, o de la totalidad de la empresa, el pacto de no competencia debería ser de máximo dos años, pudiendo ser mayor si hay justa causa para proteger al comprador o, dicho de otro modo más genérico y abstracto, para proteger el objeto del contrato de compraventa.

Resolución de la DGRN de 25 de enero de 2016, sobre la personalidad jurídica de las sociedades mercantiles

La Resolución de la DGRN, de 25 de enero de 2016, sirve para recordar y clarificar que la personalidad jurídica de las sociedades mercantiles se obtiene con su constitución, no con su inscripción en el registro Mercantil, aunque que dicho trámite tiene importantes efectos, como la atribución de la personalidad jurídica con atribución del tipo social elegido.

En el presente caso, se constituye una sociedad limitada en 2009, con el otorgamiento de la pertinente escritura de constitución el 4 de junio de 2009, pero no se inscribe la misma al Registro Mercantil hasta el 17 de marzo de 2014.

En fecha 21 de julio de 2015, la sociedad solicita el depósito de sus cuentas anuales correspondientes al ejercicio 2014 (in las del ejercicio 2009 a 2013). El Registrador califica negativamente, requiriendo para su calificación positiva que, con carácter previo o simultáneo, se depositen las cuentas de los últimos tres ejercicios (2011 a 2013).

La DGRN, con mención a sentencias del Tribunal Supremo, declara que las sociedades en formación e irregulares tienen personalidad jurídica o, al menos, de cierta personalidad. Dicha personalidad no será la referida al tipo social escogido por los fundadores, ya fuere S.L. o S.A., pero sí se trata de cierta personalidad jurídica que permite contraer obligaciones y ejercitar acciones.

Por lo tanto, con carácter previo a la inscripción la sociedad ya era poseedora de cierta personalidad jurídica, además, a falta de previsión en contra en la misma escritura de constitución, la sociedad inició sus actividades el mismo día de autorización de la escritura pública (art. 24 LSC).

El siguiente párrafo de la Resolución mencionada explica el tratamiento de la personalidad jurídica en caso de no inscripción de la escritura de constitución:

Asimismo, de ciertos preceptos legales resulta que las sociedades mercantiles en formación e irregulares gozan de personalidad jurídica –o, al menos, de cierta personalidad–, suficiente para adquirir y poseer bienes de todas clases, así como contraer ́ obligaciones y ejercitar acciones, conforme al artículo 38, párrafo primero, del Código Civil (cfr. artículos 33 y siguientes de la Ley de Sociedades de Capital, a los que remiten los artículos 125 del Código de Comercio); igualmente, resultaba ya del tenor del artículo 116, párrafo segundo, del Código de Comercio. La inscripción en el Registro Mercantil solo es necesaria para que las sociedades de capital adquieran «su» especial personalidad jurídica –la personalidad jurídica correspondiente al tipo social elegido, no la personalidad jurídica en abstracto– (artículo 33 de la Ley de Sociedades de Capital), que añade la limitación de responsabilidad de los socios, y para excluir la responsabilidad solidaria de los administradores (junto a la de la propia sociedad), conforme al artículo 120 del Código de Comercio.

Ante esta situación, el depósito de cuentas anuales es una obligación que no queda eximida, declarando lo siguiente la DGRN:

No cabe duda en consecuencia que fue voluntad de los fundadores que la sociedad adoptase la forma de limitada con aplicación del conjunto de normas previsto en el ordenamiento jurídico. Por lo que ahora interesa ello incluye la obligación de formular cuentas anuales (artículo 253 de la Ley de Sociedades de Capital), de presentarlas a su aprobación por la junta general (artículos 160 y 164 del mismo texto legal) y de presentarlas a depósito en el Registro Mercantil (artículo 279 de la misma Ley). La falta de inscripción en el Registro de la escritura de constitución ciertamente impide que la sociedad pueda llevar a cabo esta última obligación, pero ni le exime de formular y aprobar cuentas, ni de presentarlas a depósito cuando el obstáculo de la falta de inscripción haya sido removido.

Derecho de asunción y suscripción preferente de los socios en aumentos de capital

The Seventh Plague of Egypt - John Martin
El derecho de preferencia de los socios en aumentos de capital, llamado de asunción preferente cuando estamos ante una creación participaciones sociales (S.L.) o de suscripción preferente cuando estamos ante una emisión de nuevas acciones, se contempla en el art. 93 de la LSC, junto a otros derechos básicos del socio.

El derecho de adquisición preferente permite a los socios que su porcentaje de participación en el capital social de una sociedad no se vea reducido. Es decir, les permite no ser diluidos. Como el aumento de capital social lo aprueba la mayoría de los socios mediante acuerdo de la junta general de socios, este derecho protege a los socios minoritarios. De no existir este derecho, el socio mayoritario podría aprobar un aumento que dejara el porcentaje de participación de los minoritarios a un porcentaje irrelevante.

Incluso existiendo este derecho, igualmente cabe el abuso de la mayoría para disminuir el porcentaje, ya sea vía aprobación de un aumento desproporcionado sabiendo que los minoritarios no tienen capacidad económica para asumirlo, o bien otros métodos como el uso de compensaciones de créditos. Estos casos deben ser encarados por los minoritarios vía impugnación de acuerdos sociales por abuso de la mayoría.

El derecho de asunción y suscripción preferente puede ser suprimido o limitado, en cuyo caso el órgano competente será la junta general de socios, no el órgano de administración (art. 160.e LSC).

Los derechos de asunción y suscripción preferente son transmisibles conforme al art. 306.1 LSC (para S.L.) y 306.2 LSC (para S.A.). En el primero de los casos, los socios pueden transmitir el derecho de asunción preferente de las nuevas participaciones a favor de las mismas personas que, conforme a los Estatutos o la Ley de Sociedades de Capital. Además, en las S.L. los Estatutos pueden reconocer el derecho de transmitir dichos derechos a terceros (según el régimen para transmisiones inter vibos). En caso de no asunción preferente de los socios o transmisión a las partes permitidas, el art. 307 LSC regula el derecho de preferencia de segundo grado. En virtud de éste, salvo que los Estatutos no lo permitan, las participaciones no asumidas en ejercicio del derecho de asunción preferente serán ofrecidas por el órgano de administración al resto de socios que sí asumieron su parte en primer ofrecimiento. Finalmente, la parte no asumida por ningún socio podrá ser ofrecida por los administradores a terceros ajenos a la sociedad.

En cambio, respecto a la transmisión de los derechos de suscripción preferente simplemente se dice que se podrán transmitir en las mismas condiciones que las propias acciones.

El derecho de preferencia puede ser excluido por acuerdo de la junta general, alegando interés social. Para ello el órgano de administración debe elaborar un informe explicando el aumento de capital y las personas que deban participar del mismo, siendo el valor de las participaciones o acciones utilizado, le valor real. Ello debe contenerse en el anuncio de convocatoria.

En el caso de emisión de obligaciones convertibles hay que aplicar del mismo modo el derecho de suscripción preferente (art. 416 LSC).

En caso de desembolsos pendientes y no pagados por parte de un accionista, es decir, de la llamada mora del accionista (art. 82 LSC), éste no tiene derecho de suscripción preferente.

Es interesante remarcar que la creación de nuevas participaciones sociales o la emisión de nuevas acciones, puede realizarse sin problema a valor nominal. La limitación en los valores utilizados para los aumentos de capital se fijan en el valor mínimo relativo al nominal, el uso o no de prima es competencia de la junta, siempre y cuando se respete el derecho de asunción y suscripción preferente. Si se excluyera el derecho de preferencia, tal y como hemos visto habría que utilizar el valor real.

Finalmente, destacar que en las operaciones acordeón siempre hay que respetar el derecho de preferencia, o de lo contrario se podría expulsar a socios de la compañía con mucha facilidad.

Resolución de la DGRN de 5068/2014, de 10 abril de 2014, sobre la verificación del balance de fusión en el art. 42 LME

En anteriores entradas se puede ver el funcionamiento de las fusiones simplificadas gracias a la aprobación en junta general con carácter de universal y aprobación unánime, como en “Sobre el acuerdo unánime de fusión”. Respecto a este tipo de operación societaria, la Resolución de la DGRN 5068/2014, de 10 de abril, clarifica el funcionamiento de la verificación por un auditor del balance de fusión.

En el caso resuelto por la mencionada Resolución, se otorga escritura de fusión y escisión, sin incorporar a la misma documentación relativa a dichas operaciones, por tratarse de una fusión aprobada por unanimidad en junta general universal. Además, en la misma escritura se dice que el balance de fusión y escisión se encuentran pendientes de verificación por parte del auditor.

Posteriormente de otorga diligencia a la escritura de fusión y escisión incorporando: el informe de verificación del auditor, los balances y las publicaciones del acuerdo de escisión y fusión. Asimismo, se manifiesta por el administrador que ha transcurrido el plazo de un mes sin que ningún acreedor haya ejercido el derecho de oposición.

El Registrador califica negativamente debido a que el informe del auditor es posterior tanto de la fecha de aprobación de los acuerdos de escisión y fusión, como de publicación de los mismos. De ello se desprende que el informe y los balances no pudieron estar a disposición de los interesados con anterioridad a la celebración de las juntas generales. Además, tampoco pudo estar a disposición de los acreedores en la fecha de publicación de los acuerdos de escisión y fusión.

En consecuencia, se deben publicar de nuevo los anuncios y dejar transcurrir un mes antes de otorgar la escritura pertinente.

La DGRN declara: “Al igual que el supuesto de junta universal y unanimidad no exime de la obligación de aprobar el balance de fusión o escisión (con la excepción del artículo 78 bis), en cuanto sustrato económico del acuerdo, tampoco exime de la preceptiva aportación a la junta del informe de verificación sin el cual el acuerdo adoptado contrario a derecho.

Respecto a las implicaciones con los acreedores la DGRN declara: “Si al tiempo de publicar el acuerdo de fusión y escisión no estaba a disposición de los acreedores el informe de verificación, es patente que no se ha respetado su  derecho a la información sobre las bases económicas de la operación realizada pues, estando la
sociedad obligada a verificar sus cuentas, es el informe de verificación el que ofrece la opinión técnica precisa para determinar si aquellas bases responden a la realidad de las cosas. 

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