Proyecto de Recomendaciones de la CNUDMI (UNCITRAL), sobre microempresas y Pymes

Alfred Sisley - Bridge at Villeneuve-la-Garenne
El Proyecto trata distintas cuestiones de interés para las microempresas y Pymes: i) Registro de empresas, ii) Creación y funciones del registro de empresas, iii) Funcionamiento del registro de empresas, iv) Inscripción registral, v) Etapa posterior a la inscripción registral, vi) Accesibilidad e intercambio de información, vii) Tasas, viii) Sanciones y responsabilidad, ix) Cancelación de la inscripción registral, x) Conservación de los ficheros registrales y xi) Marco legislativo subyacente. Respecto a estas cuestiones la UNCITRAL contempla 57 recomendaciones.

Las recomendaciones contempladas tienen como objetivo dar unas pautas a los Estados promulgantes, para que su ordenamiento jurídico las siga resultando en sistemas más eficientes.

El proyecto, dividido en dos documentos, está disponible en el siguiente enlace de la UNCITRAL:

i) Registro de empresas. En este apartado se expone un sistema que permita la inscripción de todas las empresas, con independencia de su tamaño y tipo, con un sistema transparente, accesible y sencillo. También se contempla el uso del registro para la rendición de cuentas de las empresas o la informatización de la información y acceso.

En relación con el registro de empresas, la UNCITRAL, entre otras, recomienda las siguientes dos: 1 Autorizar la inscripción registral de todas las empresas de todos los tamaños y tipos, pero que obligue sólo a las establecidas por la ley del Estado promulgante, y 2 Que el registro de empresas se dirija a proporcionar una identidad a cada empresa y a hacer accesible al público la información inscrita.

ii) Creación y funciones del registro de empresas. Estas recomendación buscan un sistema controlado por el Estado, la creación de un director del registro, un marco sencillo y previsible, transparente, etc.

iii) Funcionamiento del registro de empresas. En este apartado se contemplan normas para modernizar los registros, y de las cuales destacan las siguientes tres: 11 Que en la medida de lo posible el registro sea electrónico. 12 Que el Estado tenga una interfaz única que permita la inscripción de las empresas en el registro y demás autoridades (en esto el ordenamiento jurídico español falla mucho). 13 Uso de un identificador único para cada empresa.

iv) Inscripción registral. En este apartado destaca la recomendación 26, donde se dice que el registro de las filiales extranjeras de sociedades del Estado promulgante, debería estar permitido o exigido. Esta recomendación tiene importantes dificultades prácticas, al no existir sistemas de intercambio de información eficiente entre muchos Estados.

v) Etapa posterior a la inscripción registral. El objetivo de este apartado es destacar la importancia de inscribir suficiente información para identificar y valorar la empresa, incluyendo la inscripción de información financiera y del representante de la misma, así como la actualización continua de la información.

vi) Accesibilidad e intercambio de información. En este apartado destaca la recomendación de reducir los obstáculos APRA inscribir información o acceder a ella. Para cumplir con ello hay que evitar la necesidad de obtener de programas específicos, costes excesivos, etc. Seguramente este tipo de recomendación también debería ser atendida por el ordenamiento jurídico español.

vii) Tasas. En este sentido, las tasas deben ser lo suficientemente bajas para que no perjudiquen la inscripción registral de la información. Además, también se recomienda (39) que la información esté a disposición al público de forma gratuita, cobrando un importe de poca cuantía y sólo cuando dicha información incorpore valor añadido por parte del registro. Esto en el ordenamiento jurídico español supondría que dejara de cobrarse por la mayoría de información (como sacar la información mercantil general), pero se siguiera cobrando por información que sí requiere cierta labor del registro, como obtener los Estatutos vigentes de la empresa.

viii) Sanciones y responsabilidad. Apartado dirigido básicamente a que las infracciones y sanciones estén contempladas debidamente en la normativa.

ix) Cancelación de la inscripción registral. Se contempla la cancelación tanto por vía voluntaria del interesado como obligatoria.

x) Conservación de los ficheros registrales. La recomendación 49 destaca que la información se conserve incluso tras la cancelación y la recomendación 52 que se creen medidas de protección contra destrucción accidental de información.

xi) Marco legislativo subyacente. En estas recomendaciones destaca la necesidad de tener una legislación clara. Valga decir, que en el ordenamiento jurídico español, es necesario que se apruebe un nuevo Reglamento del Registro Mercantil, puesto que el actual está desfasado respecto a la Ley de Sociedades de Capital.

De las recomendaciones expuestas se desprende que el ordenamiento jurídico español las cumple con carácter general. Sin embargo, cabría destacar la necesidad de reducir las tasas aplicables. Además, también cabría que el Registro fuera más accesible al público general, aunque también es cierto que en España existe la figura del Notario, que también puede informar a los ciudadanos, junto a los abogados y demás asesores. Por todo ello, no parece que en el ordenamiento jurídico español se pueda decir que los ciudadanos y empresas no tengan suficiente información, siendo otra cuestión la gran cantidad de trámites administrativos existentes. En la recomendación 12 se destaca la creación de una interfaz que permita a las empresas la inscripción registral y ante los distintos organismos públicos de forma unitaria. Sin duda, esta recomendación 12 debería ser atendida en España, puesto que sufre de graves deficiencias en el intercambio de información y registro entre autoridades. Finalmente, para que el ordenamiento español sea claro debería aprobarse el nuevo Reglamento del Registro Mercantil.

Sindicación de voto por entrada de inversores en una compañía

The Wedding at Cana - Veronese
Cuando una empresa invierte en otra a través de la adquisición de parte del capital social de la misma, el inversor suele pedir un conjunto de medidas bastante similares en todos los casos, como: permanencia de los fundadores clave, no competencia, cláusulas de salida, limitaciones en la transmisibilidad de las participaciones o acciones, presencia en el Consejo de Administración, acuerdos anti-dilución, constitución de acuerdos con mayorías reforzadas o derechos de veto, recepción de información periódica, etc.

Junto a las medidas citadas, cuando la compañía receptora de la inversión (start up o compañía ya consolidada) se encuentra muy atomizada, el inversor suele pedir la sindicación de voto de los socios existentes. Que una empresa esté muy atomizada significa que tiene un gran número de socios y, para un inversor, muy rápidamente considerará que el número de socios es elevado, puesto que cada socio de más es una negociación extra para todo lo que haga. Además, en una start up, este hecho es aún más marcado y a partir de 3 o 4 socios ya verá la compañía como muy atomizada.

Para mitigar los efectos de la atomización de socios, el inversor pide que los socios existentes sindiquen su voto, para que su postura a efectos de negociación y gestión de la empresa, incluyendo la votación en la junta general de socios o accionistas sea una. Por lo tanto, una sindicación de voto es la formalización de un acuerdo que permite delegar el voto referido a unas participaciones sociales o acciones a una única persona física o jurídica. Para conseguir este objetivo caben varias formas legales, de las que destacamos las siguientes:

Acuerdo contractual: Consiste en la formalización de un contrato entre los socios, de tal modo que se obliguen a votar siempre en el mismo sentido y a negociar con el inversor de forma conjunta. El cumplimiento del contrato se puede reforzar con una cláusula penal.

Comunidad indivisa: Consiste en que la titularidad de las acciones o participaciones dejen de estar repartidas bajo la propiedad de cada socio por separado. De este modo, todos los socios son cotitulares de todas las participaciones o acciones que tenían, atribuyendo un porcentaje sobre las mismas a favor de cada socio en la proporción que les corresponda del total de participaciones. Cuando se constituye una copropiedad sobre acciones o participaciones, siempre hay que nombrar a un representante de la comunidad indivisa.

Aportación de las participaciones o acciones a una sociedad: Consiste constituir una sociedad con aportación en la misma de las participaciones o acciones en la sociedad cuyos votos se sindican, realizar una compraventa para que una sociedad ya existente las posea, o ejecutar un aumento de capital vía aportaciones no dinerarias, mediante la transferencia de las participaciones o acciones de la compañía cuyos votos se sindican. De este modo el representante de los socios existentes pasa a ser una única sociedad con un único órgano de administración.

Usufructo: Consiste en transferir el derecho de voto a un representante (síndico), que ejercerá el derecho de voto en nombre de todos los socios existentes. Los derechos económicos siguen siendo de cada socio por separado.

Pignoración: Consiste en el otorgamiento de una prenda sobre participaciones o acciones, de tal modo que el acreedor pignoraticio nombrado (síndico) sea la única persona con facultad para ejercer los derechos de voto de las acciones o participaciones pignoradas.

Lógicamente, la puesta en común de todos o la mayoría de los socios existentes en la sociedad será una tarea complicada, pero necesaria si se pretende captar un inversor. Por ello y, también por la complejidad de gestionar compañías con muchos socios, uno de los consejos habituales en las start up es evitar la entrada en el capital social de personas que no deben serlo por motivos claramente identificados (la idea es que sólo los emprendedores/fundadores tengan participación en el capital social). En caso de no poder evitar la entrada de socios adicionales, es recomendable la firma de acuerdos que prevean las necesidades de un futuro inversor. Finalmente, destacar que otro aspecto relevante para los inversores es que la compañía tenga un líder claramente identificado, pudiendo tener como mucho dos líderes y que, en este caso uno de ellos sea la voz de los socios existentes.

Resolución de 8 de mayo de 2014 de la DGRN, sobre el balance de escisión parcial en sociedad unipersonal

Alfred Sisley - Church in Moret
En el caso resuelto por la DGRN en su Resolución de 8 de mayo de 2014, nos hallamos ante la escisión parcial de una S.L. que traspasa su patrimonio inmobiliario a una S.L. de nueva creación. El único socio de ambas sociedades es la misma persona. Al ejecutar la operación no se aprueba el balance de escisión y se fija como fecha a efectos contables el día de otorgamiento de la escritura de escisión.

Antes de continuar vale la pena destacar el art. 78 bis LME: “En el caso de escisión por constitución de nuevas sociedades, si las acciones, participaciones o cuotas de cada una de las nuevas sociedades se atribuyen a los socios de la sociedad que se escinde proporcionalmente a los derechos que tenían en el capital de ésta, no serán necesarios el informe de los administradores sobre el proyecto de escisión ni el informe de expertos independientes, así como tampoco el balance de escisión.

El Registrador no inscribe en base a dos motivos (que la DGRN le revoca en esta Resolución), al considerar: i) que el art. 78 bis LME permite obviar el balance de escisión cuando hay varias sociedades beneficiarias de nueva creación y ii) que la fecha de efectos contables sólo puede ser la de inicio del ejercicio social por tratarse de una operación intragrupo, o la fecha de control efectivo para las operaciones no intragrupo y que, en este segundo caso sería la de aprobación de la escisión por la junta general o la fecha de la inscripción.

Respecto a la cuestión del balance, el art. 78 bis LME habla de beneficiarias, haciendo referencia a una pluralidad de sociedades y no a una única como ocurre en el caso objeto de la Resolución, pero una interpretación según los cánones hermenéuticos generales lleva a entender que se trata de una posibilidad para ambas opciones. Además, la propia DGRN destaca que la finalidad de la norma se cumple en ambos casos. La cuestión relevante para permitir la ausencia de balance de escisión es la inexistencia de deudas en la sociedad o sociedades beneficiarias que puedan perjudicar a los acreedores de la escindida.

A pesar de lo expuesto, es muy recomendable elaborar y aprobar siempre un balance de escisión, puesto que los socios a efectos de aprobar esta operación deberían disponer de la mayor cantidad de información posible y el balance de escisión es un elemento muy relevante, aunque la normativa permita obviarlo en estos casos.

Respecto a la segunda cuestión, referida a la fecha de efectos contables, la DGRN entiende que el Registrador no puede calificar la operación de intragrupo y aplica la NRV 19 sobre combinaciones renegocio. Según esta NRV: “en los supuestos de fusión o escisión, con carácter general, dicha fecha será la de celebración de la Junta de accionistas u órgano equivalente de la empresa adquirida en que se apruebe la operación, siempre que el acuerdo sobre el proyecto de fusión o escisión no contenga un pronunciamiento expreso sobre la asunción de control del negocio por la adquirente en un momento posterior.

En consecuencia, la fecha a efectos contables podía ser la de la junta general o una fecha posterior, como la de otorgamiento de la escritura o la inscripción en el Registro Mercantil.

Normativa y características de las Entidades de Capital-Riesgo (Parte IV delegación de funciones y gestión de conflictos de interés)

The grand canal of Venice - Edouard Manet

Las SCR pueden delegar su administración a sociedades gestoras o autogestionarse. Sin embargo, en ambos casos la propia entidad o la sociedad gestora nombrada pueden delegar sus funciones a terceros autorizados. Todo ello, sin perjuicio de las responsabilidades asumidas por la ECR autogestionada o la sociedad gestora. La sociedad gestora puede ser una sociedad gestora de entidades de inversión de tipo cerrado (SGEIC), regulada en la Ley 22/2014, o una sociedad gestora de instituciones de inversión colectiva (SGIIC), regulada en la Ley 35/2003.

En caso de que la ECR hubiese elegido la forma de fondo (FCR), el nombramiento de una sociedad gestora sería preceptivo, al no poderse autogestionar un fondo.

Para que una SCR pueda delegar la gestión de sus activos a una sociedad gestora los Estatutos deben comprender esta posibilidad. La competencia para llevar a cabo dicha delegación corresponde a la Junta General, pero se puede delegar esta función al Consejo de Administración de la SCR. Además de poder delegar esta función a las SGEIC y SGIIC, también se permite su delegación a entidades habilitadas a prestar servicios de inversión conforme a la LMV, esto es: sociedades de valores, agencias de valores y sociedades gestoras de carteras (no se permite la delegación a empresas de asesoramiento financiero), así como entidades de crédito autorizadas.

El acuerdo de delegación requiere otorgamiento de escritura pública e inscripción tanto en el Registro Mercantil como en el registro administrativo de la CNMV.

Además de la delegación de la gestión de activos, la Ley 22/2014 también permite la delegación de funciones. En este caso la gestión la mantiene la ECR autogestionada o la sociedad gestora, pero delegando determinadas funciones a un tercero, siempre y cuando se cumplan los siguientes requisitos:

a) Justificar la estructura organizativa de delegación en razones objetivas, incluyendo el aumento concreto de eficacia en el ejercicio de su actividad.
b) El delegado debe disponer de recursos suficientes, contar con medios humanos y materiales apropiados, cumplir las normas de conducta y, en su caso, los administradores deben gozar de honorabilidad y experiencia suficientes.
c) En caso de delegación de la gestión de carteras o riesgo, el delegado debe estar autorizado para ello.
d) En caso de delegación a una entidad domiciliada fuera de la UE, deberá garantizarse la cooperación, mediante acuerdo escrito, entre las autoridades del país de origen y de delegación.
e) La delegación no puede impedir la supervisión de la gestora ni la gestión en interés de los inversores de la ECR.
f) Demostrar que el delegado está cualificado y capacitado para llevar las funciones delegadas, así como que el delegado puede ser controlado y revocado en sus funciones con efecto inmediato.
Además de la delegación de funciones vista, la Ley 22/2014 también permite la subdelegación, partiendo de las mismas reglas, pero con adición de otras, que tienen como uno de sus principales objetivos, controlar las capacidades y experiencia de los subdelegados e impedir los conflictos de interés.

Las sociedades gestoras o la misma ECR autogestionada, debe disponer y aplicar procedimientos eficaces para detectar, impedir, gestionar y controlar los conflictos de interés. El objetivo de estos procedimientos administrativos y organizativos es proteger los intereses de la ECR y la de sus partícipes o accionistas.

Junto a las normas sobre conflictos de interés contempladas expresamente en la normativa, el Reglamento Interno de Conducta de las ECR y sociedades gestoras permite ampliar éstas. Sin perjuicio de los procedimientos administrativos y organizativos creados y aplicados siguiendo dichas normas legales e internas.

En relación con el tratamiento de los conflictos de interés en el capital riesgo, tiene especial relevancia el papel de la EVCA, que vimos en: “European Private Equity and Venture Capital Association (EVCA)”.

Para tratar de forma adecuada los conflictos de interés, además de los preceptos contemplados en la Ley 22/2014 hay que atender a las distintas fases existentes en las ECR: i) constitución y captación de fondos, ii) realización de inversiones, iii) gestión de la ECR y sus inversiones y iv) desinversión.

Normativa y características de las Entidades de Capital-Riesgo (Parte III coeficientes de inversión)

The Battle of the Kearsarge and the Alabama - Edouard Manet
En la Parte I se resumieron los conceptos básicos a considerar para entender el funcionamiento y normativa de las ECR, mientras que en la Parte II se comentaron las actividades que pueden llevar a cabo las ECR y algunos aspectos básicos para su constitución.

Los coeficientes de inversión son porcentajes referidos a importes mínimos o máximos que la normativa fija para las ECR. Para el cálculo de estos coeficientes se parte del llamado activo computable, que es el resultado de sumar el importe del patrimonio neto, los préstamos participativos recibidos y las plusvalías latentes netas de efecto impositivo, junto con los ajustes previstos por el Ministerio de Economía y Competitividad y/o la CNMV. La normativa contempla dos tipos de coeficientes, los obligatorios y los de libre disposición.

Para las ECR se contemplan, por un lado, los coeficientes de inversión aplicables de forma general a todas las ECR y, por otro lado, los coeficientes de inversión aplicables al subtipo de ECR llamadas ECR-Pyme.

Junto a los coeficientes de inversión, que se aplican como marco legal a todas las ECR, a cada ECR se le aplica de forma específica la política de inversiones expresamente establecidos en sus estatutos o reglamento de gestión, respetando el marco legal de las ECR y ECR-Pyme, según sea el caso.

A pesar de los coeficientes obligatorios, la Ley 22/2014 permite incumplimientos temporales, tanto durante los tres primeros años desde la inscripción de la ECR en la CNMV, como en determinados casos tras desinversiones o ampliaciones de capital en la ECR.

El coeficiente obligatorio de inversión de las ECR es de, como mínimo, el 60% de su activo computable y dicho activo podrá emplearse en:

a) Acciones u otros valores o instrumentos que puedan dar derecho a suscripción o adquisición de aquéllas y participaciones en el capital de empresas de su actividad principal.
b) Préstamos participativos a empresas de su actividad principal, cuya rentabilidad esté completamente ligada a los beneficios o pérdidas de la empresa.
c) Otros préstamos participativos a empresas de su actividad, hasta el 30% de su activo computable.
d) Acciones o participaciones de ECR que cumplan los criterios de la ley 22/2014 (art. 14).
e) Concesión de financiación que cumpla con los requisitos de los préstamos participativos de las b) y c), inversión en acciones y participaciones en el capital de empresas no financieras que coticen o se negocien en un segundo mercado de una bolsa española, en un sistema multilateral de negociación español o en mercados equivalentes de otros países y concesión de préstamos participativos a estas mismas empresas.

El coeficiente de libre disposición de las ECR se compone por el resto de coeficiente no vinculado al obligatorio, siendo pues de hasta el 40% del activo computable, y podrá emplearse en:

a) Valores de renta fija negociables en mercados regulados o en mercados secundarios organizados.
b) Participaciones en el capital de empresas no comprendidas en la actividad principal de la ECR, incluidas participaciones en IIC y ECR de todo tipo.
c) Efectivo.
d) Préstamos participativos.
e) Financiación de cualquier tipo a empresas participadas que formen parte de su actividad principal.
f) En las SCR autogestionadas, hasta el 20% de su capital en elementos de inmovilizado necesarios para el desarrollo de su actividad.

Antes de ver los coeficientes de inversión de las ECR-Pyme, hay que definir las empresas objeto de su actividad principal, que son las que cumplen los siguientes requisitos:

- En el momento de la inversión: no estén admitidas a cotización en un mercado secundario regulado o sistema multilateral de negociación, tengan menos de 250 empleados y, o bien su activo anual no supere los 43 millones o su volumen de negocios anual no supere los 50 millones.
- No se traten de: IIC, ni empresas financieras o de naturaleza inmobiliaria.
- Estén establecidas en la UE o terceros países, siempre que dichos países no figuren en la lista de territorios no cooperantes del Grupo de Acción Financiera Internacional sobre Blanqueo de Capitales y haya firmado con España un convenio para evitar la doble imposición con intercambio de información.

El coeficiente obligatorio de inversión de las ECR-Pyme es de, como mínimo, el 75% de su activo computable en empresas de su objeto de actividad y dicho activo podrá emplearse en:

a) Acciones u otros valores o instrumentos que puedan dar derecho a suscripción o adquisición de aquéllas y participaciones en el capital.
b) Préstamos participativos.
c) Instrumentos financieros híbridos que su rentabilidad esté ligada a los beneficios o pérdidas de la empresa y que la recuperación del principal no esté plenamente asegurada en caso de concurso.
d) Instrumentos de deuda con o sin garantía de empresas en la que la ECR-Pyme ya tenga participación a través de los anteriores instrumentos.
e) Acciones o participaciones en otras ECR-Pyme que cumplan los criterios de la Ley 22/2014.

El coeficiente de libre disposición de las ECR-Pyme se compone por el resto de coeficiente no vinculado al obligatorio, siendo pues de hasta el 25% del activo computable, y podrá emplearse en:

a) Valores de renta fija negociados en mercados regulados o en mercados secundarios organizados.
b) Participaciones en el capital de empresas distintas a su actividad, incluidas participaciones en IIC, en ECR que no sean ECR-Pyme y en EICC.
c) Efectivo.
d) Financiación de cualquier tipo a empresas que formen parte de su actividad principal.
e) En las SCR-Pyme autogestionadas, hasta el 20% de su capital, en elementos de inmovilizado necesarios para el desarrollo de su actividad.

Además de los coeficientes, tanto para las ECR como para las ECR-Pyme existen limitaciones de grupo y diversificación.

Las ECR no pueden invertir más del 25% de su activo computable en el momento de la inversión en una misma empresa, ni más del 35% en empresas del mismo grupo. Además, pueden invertir hasta el 25% de su activo computable en empresas de su grupo o de su sociedad gestora, si cumplen los siguientes requisitos: i) sus Estatutos o reglamentos contemplen estas inversiones, ii) la entidad o sociedad gestora disponga de un procedimiento que permita evitar conflictos de interés y iii) en los folletos e información pública periódica se informe de las inversiones realizadas en entidades del grupo.

En cambio, las ECR-Pyme no pueden invertir más del 40% de su activo computable en el momento de la inversión en una misma empresa, ni más del 40% en empresas del mismo grupo.

Normativa y características de las Entidades de Capital-Riesgo (Parte II constitución y actividades)

View of the Saint-Martin Canal - Alfred Sisley
Link a la Parte I con la definición de los conceptos básicos.

Para la constitución de una ECR es necesario remitir la información requerida por la Ley 22/2014 a la CNMV, constituir la ECR mediante escritura pública e inscribirla tanto en el Registro Mercantil como en el Registro de sociedades de capital-riesgo. En caso de constitución de SCR-Pyme, la inscripción se realiza en el Registro de sociedades de capital-riesgo Pyme.

Las actividades que pueden realizar las ECR se dividen en tres clases: i) la actividad principal (el objeto de estas sociedades), ii) las actividades adicionales y iii) las actividades complementarias.

i) La actividad principal: Consiste en la toma de participaciones temporales (generalmente entre 3 y 7 años) en el capital de empresas de naturaleza no inmobiliaria ni financiera que, en el momento de la toma de participación, no coticen en el primer mercado de bolsas de valores o en cualquier otro mercado regulado equivalente de la UE u OCDE.

ii) Actividades adicionales: a) invertir en valores de empresas cuyo activo esté constituido en más de un 50% por inmuebles, siempre y cuando al menos el 85% de dichos inmuebles de la entidad participada estén afectos ininterrumpidamente al desarrollo de una actividad económica; b) toma de participaciones temporales en el capital de empresas no financieras que coticen en el primer mercado de bolsas de valores o en cualquier otro mercado regulado equivalente de la UE u OCDE, siempre y cuando sean excluidas de la cotización dentro de los doce meses siguientes a la toma de la participación; y c) la inversión en otras ECR.

iii) Actividades complementarias: a) conceder préstamos participativos, b) conceder otras formas de financiación distintas a préstamos participativos y sólo para sociedades participadas que formen parte del coeficiente obligatorio de inversión, c) actividades de asesoramiento a empresas que constituyan el objeto principal de las ECR, sean o no participadas.

Las ECR autogestionadas (que son en todo caso SCR autogestionadas, la no poder asumir la autogestión los fondos, FCR), además de su actividad principal y la posibilidad de ejercer las actividades adicionales y complementarias, también llevan a cabo las actividades propias de las sociedades gestoras (SGEIC).

Las actividades de las SGEIC se dividen en tres clases: i) actividad principal, ii) actividades adicionales y iii) servicios accesorios. En caso de SCR autogestionadas, además de las actividades vistas anteriormente para ECR, también se dedican a las actividades propias de las SGEIC, sin perjuicio de la posibilidad de delegación a terceros.

i) Actividad principal: Gestión de cartera de inversión y control y gestión de riesgos.

ii) Actividades adicionales: a) administración de la entidad (servicios jurídicos y contabilidad, tratamiento de consultas de clientes, valoración y determinación del valor liquidativo y determinación del régimen fiscal, control de cumplimiento de la normativa, registro de partícipes o accionistas, distribución de rendimientos, suscripción y reembolso de participaciones y adquisición o enajenación de acciones, liquidación de contratos y expedición de certificados, y teneduría de registros), b) comercialización de la entidad, c) actividades relacionadas con los activos de la entidad (como obligaciones fiduciarias de los gestores, gestión de inmuebles utilizados, asesoramiento a empresas sobre estructuras de capital, estrategia industrial, servicios sobre operaciones societarias, etc.).

Las SCR autogestionadas no podrán realización las actividades de comercialización de la entidad, ni las actividades relacionadas con los activos de la entidad, respecto a otras entidades distintas a la propia SCR.

iii) Servicios accesorios: a) gestión discrecional de carteras de inversión, b) asesoramiento en materia de inversión, c) custodia y administración de participaciones y acciones, d) recepción y transmisión de órdenes de clientes en relación con instrumentos financieros. Estos servicios accesorios se dirigen a SGEIC no ECR autogestionadas, que deben centrar su actividad en la administración de la propia ECR y la gestión de riesgos en la misma.

La información y documentación requerida para la inscripción de las ECR en el registro de la CNMV depende de si la ECR es autogestionada o no. En caso de ECR autogestionada, junto a los requisitos propios de las ECR, se añaden los de las SGEIC. La documentación necesaria se resume en:

1) Solicitud de autorización a la CNMV.
2) Estatutos Sociales.
3) Memoria del proyecto, incluyendo: promotores, Consejo de Administración y directivos, estructura accionarial y de grupo, política de inversiones y plan de negocio, estructura organizativa, medios humanos y materiales, delegación de actividades, sociedad gestora (en su caso) y su retribución, y procedimientos internos de evaluación, control y seguimiento de riesgos.
4) Cuestionario de honorabilidad de los consejeros, directores generales y asimilados.
5) Normas de conducta y obligaciones de información (incluyendo propuesta de Reglamento Interno de Conducta).
6) Manual con la descripción de la estructura y funcionamiento del órgano de control y comunicación y de los procedimientos de control interno para prevenir e impedir operaciones relacionadas con el blanqueo de capitales.
7) Folleto informativo.

Las siguientes partes continuarán con aspectos como los coeficientes de inversión, gestión de conflictos y riesgos, delegación de funciones, etc.

Normativa y características de las Entidades de Capital-Riesgo (Parte I conceptos básicos)

Paysage au bord du Lez - Frédéric Bazille
La regulación de las entidades de capital-riesgo se halla, principalmente, en la Ley 22/2014, de 12 de noviembre, por la que se regulan las entidades de capital-riesgo, otras entidades de inversión colectiva de tipo cerrado y las sociedades gestoras de entidades de inversión colectiva de tipo cerrado, y por la que se modifica la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectivo. La Ley 22/2014 derogó la anterior Ley 25/2005, comentada en otras entradas como “Constitución de las Sociedades de capital-riesgo (SCR) y de los Fondos de capital-riesgo (FCR)”.

Los conceptos básicos para comprender el funcionamiento y normativa sobre capital-riesgo son los siguientes:

Entidades de inversión colectiva: Entidades que tienen por objeto la captación de fondos, bienes o derechos del público para gestionarlos e invertirlos en bienes, derechos, valores u otros instrumentos, financieros o no, siempre que el rendimiento del inversor se establezca en función de los resultados colectivos.

Entidades de inversión colectiva de tipo cerrado (EICC): Entidades de inversión colectiva que, careciendo de un objetivo comercial o industrial, obtienen capital de una serie de inversiones, mediante una actividad de comercialización, para invertirlo en todo tipo de activos financieros o no financieros, con arreglo a una política de inversión definida.

Para que la inversión colectiva sea considerada de tipo cerrado, la política de desinversión de sus socios partícipes debe cumplir con os siguientes requisitos: a) que las desinversiones se produzcan de forma simultánea para todos los socios o partícipes y b) lo percibido para cada inversor o partícipe se reparta en los términos establecidos en sus Estatutos o reglamentos para cada clase de acciones o participaciones.

Entidades de capital-riesgo (ECR): Entidades de inversión colectiva de tipo cerrado que obtienen capital de una serie de inversiones mediante una actividad comercial cuyo fin mercantil es generar ganancias o rendimientos para los inversores y cuyo objeto principal consiste en: toma de participaciones temporales en el capital de empresas de naturaleza no inmobiliaria ni financiera que, en el momento de la toma de participación, no coticen en el primer mercado de bolsas de valores o en cualquier otro mercado regulado equivalente a la UE u OCDE (entre otras actividades adicionales, según art. 9.2 Ley 22/2014). Cabe destacar, que existe un subtipo de ECR llamadas ECR-Pyme, con requisitos particulares que se pueden ver en “Coeficiente obligatorio de inversión en las Entidades de Capital-Riesgo ordinarias y las Entidades de Capital-Riesgo Pyme”.

*Tanto las EICC como las ECR pueden tener forma de sociedad o de fondo. Si las EICC eligen actuar como sociedad se llaman sociedades de inversión colectiva de tipo cerrado (SICC) y si eligen actuar como fondo se llaman fondos de inversión colectiva de tipo cerrado (FICC). Si las ECR eligen actuar como sociedad se llaman sociedades de capital riesgo (SCR) y si eligen actuar como fondo se llaman fondos de capital riesgo (FCR).

Sociedades gestoras de entidades de entidades de inversión colectiva de tipo cerrado (SGEIC): Son sociedades anónimas cuyo objeto social es la gestión de la inversiones de una o varias ECR y EICC, así como el control y gestión de sus riesgos. En caso de que las ECR o EICC se constituyan como sociedad, en lugar de cómo fondo, las propias ECR  (concretamente SCR) o EICC (concretamente SICC) podrán no nombrar una SGEIC, actuando como SCR o SICC autogestionada.

Como se puede ver, pasamos de entidades de menor a mayor restricción en la captación de fondos. Mientras que la inversión colectiva se regula en la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva, la inversión colectiva de tipo cerrado se regula en la Ley 22/2014. Las EICC, como entidades dedicadas a la inversión colectiva con las limitaciones propias del llamado tipo cerrado, constituyen una clase situada entre las instituciones de inversión colectiva (IIC) de la Ley 35/2003 y las ECR de la Ley 22/2014. Por su parte, las ECR se diferencian de las EICC por no poder invertir en empresas financieras, además, tampoco la ECR no pueden invertir en empresas que en el momento de la toma de participación, no coticen en el primer mercado de bolsas de valores o en cualquier otro mercado regulado equivalente a la UE u OCDE. Otra diferencia entre EICC y ECR es que las primeras carecen de objetivo comercial o industrial, mientras que las segundas tienen como actividad comercial generar ganancias o rendimientos para sus inversores.

La siguiente parte continua con el régimen de constitución y las actividades que pueden llevar a cabo las ECR.

Conclusiones preliminares de la CNMC sobre los nuevos modelos de prestación de servicios y la economía colaborativa

Die kleine Stadt II - Egon Schiele
La CNMC este marzo ha publicado sus conclusiones preliminares sobre economía colaborativa, previa publicación de las definitivas una vez termine el período de consulta pública. En estas conclusiones se tratan temas de gran relevancia para el futuro sistema económico, ya que incluye propuestas legislativas sobre temas como los apartamentos turísticos o la regulación de los taxis y transporte privado. Estas conclusiones pueden ser el primer paso para cambios estructurales de gran trascendencia en varios sectores y, desde mi punto de vista, constituyen un documento muy valioso para el impulso económico, por lo que deberían seguirse sus recomendaciones en la medida de lo posible.

En el siguiente enlace se pueden consultar las conclusiones preliminares: “https://docs.google.com/document/d/1n65MjUaTmRLuZCqTIlqyWvobVqreR-iAzsz1mhxy2y0/edit”.

El eje principal de las conclusiones es la economía colaborativa, sobre la cual se dice lo siguiente en el resumen ejecutivo: “el carácter global de la economía colaborativa se debe, en gran medida, a las propias causas que lo han impulsado. El desarrollo de las telecomunicaciones y la expansión de la tecnología móvil han generado una reducción significativa de los costes de transacción y la aparición de sistemas de reputación que ofrecen información relevante a los usuarios y reducen sustancialmente los problemas de información asimétrica del Mercado.

Valga decir, que la CNMC también explica el auge de la economía colaborativa por la crisis económica, aunque entiendo que se trata de un elemento más bien acelerador, puesto que los cambios vistos habrían surgido igualmente sin la crisis.

Las recomendaciones de la CNMC sobre los nuevos modelos de prestación de servicios y la economía colaborativa se resumen del siguiente modo:

1) Aplicar principios de regulación económica eficiente en la regulación sectorial y horizontal, no siendo necesaria regulación si no existen fallos de mercado.

2) Se recuerda la disponibilidad de la CNMC para realizar estudios e informes y se dice que “en mercados dinámicos donde la incertidumbre es habitual la jurisprudencia ha resulto a favor del principio in dubio pro liberate.

3) Incorporar a las estadísticas oficiales propias de los diversos sectores, de datos necesarios para reflejar con rigor el impacto que las nuevas prestaciones de servicios y economía colaborativa tiene en el mercado.

4) Para evitar que las plataformas puedan generar posibles barreras a la salida derivadas de la imposibilidad de emigrar los datos de sus sistemas de reputación, se recomienda la implantación de mecanismos adecuados para la portabilidad voluntaria de la reputación de un usuario a través de múltiples plataformas (con ello se quiere garantizar que los nuevos modelos resulten en mercados con la mayor competencia posible).

5) En materia de alojamiento, se recomienda eliminar restricciones innecesarias de acceso al mercado de viviendas de uso turístico (como moratorias, requisitos de estancia mínima y máxima, etc.).

6) En materia de transporte urbano, se recomienda eliminar las restricciones innecesarias de acceso al mercado de taxi y VTC (transporte con servicio de conductor). Entre las restricciones innecesarias destacan: limitación en el número de autorizaciones, cuantías desproporcionadas en las coberturas de seguros obligatorios, obligación de disponer de un número mínimo de vehículos para obtener el permiso VTC, etc.

7) En materia de taxis, se recomienda eliminar las tarifas reguladas, para que el precio se fije según oferta y demanda.

8) A modo general, respecto al transporte interurbano, se recomienda un cambio de modelo que resulte en mayor competencia. Para ello se propone eliminar el sistema de concesión, eliminar derechos de preferencia a favor de operadores ya existentes, etc.

Para llegar a estas conclusiones, la CNMC ha realizado varios estudios de mercado que explica detalladamente en las mismas conclusiones. Estos estudios se refieren a varios países de Europa y la conclusión es que España se sitúa entre los países que cuentan con mayores barreras regulatorias para prestar tanto servicios de alojamiento como de transporte. De mi práctica personal como abogado, puedo dar fe de ello, habiendo desistido varios clientes de operar en España tras explicarles los requisitos legales y costes de entrada.

Entre múltiples datos que usa la CNMC destaca el siguiente gráfico (elaborado por la CNMC a partir de datos de www.web-strategist.com) sobre la evolución de la inversión mundial anual en plataformas de economía colaborativa:
Al respecto, la CNMC remarca: “La evolución ha sido especialmente rápida en los dos últimos años en los que se ha pasado de los 1.820 millones de dólares de 2013 a 8.489 millones en 2014 y 12.890 millones solamente en los nueve primeros meses de 2015.

El peso de estas inversiones se distribuye en un 62% en el sector del transporte, un 18% en el sector de los alojamientos y un 6% en el sector de la financiación, el resto de sectores queda ya muy atomizado.

Un concepto clave que utiliza la CNMC es el de “mercados de varios lados”, cuyos inicios se hallan fundamentalmente a partir del s. XXI. La CNMC describe estos mercados del siguiente modo que vale la pena remarcar leer detenidamente por su gran impacto económico:

Se trata de mercados que operan sobre segmentos interdependientes de prosumidores, que se benefician mutuamente de un efecto de red. Es decir, para que uno de los lados del mercado reciba valor, debe existir el otro.
No existe un consenso sobre la definición precisa de estos mercados o plataformas. No obstante, de forma general se pueden definir como plataformas con dos o más grupos de consumidores o clientes cuyo valor reside en la interacción mutua de dichos grupos.
Los nuevos modelos de plataformas colaborativas son, así, un tipo de plataformas de múltiples lados, dado que presentan características inherentes a éstas, tales como los efectos de red indirectos, la no neutralidad de la estructura de precios y la existencia de economías de escala derivadas de los costes del desarrollo de las plataformas. Al mismo tiempo tienen características diferenciales propias, como que los distintos lados de la plataforma lo constituyan iguales (o peers).
Estos iguales o peers no pueden crear valor de forma individual, sino que necesitan un catalizador (“la plataforma”, el mercado o marketplace) para facilitar la generación de valor a través de sus interacciones.
Las plataformas permiten así resolver un problema de coordinación existente en aquellos intercambios donde, o bien el coste de coordinación por parte de los consumidores era muy elevado, o bien la información asimétrica hacía que la transacción no se llegase a concretar.

Debido al funcionamiento de los mercados de varios lados, las plataformas necesitan un número suficiente de usuarios de cada lado para crear valor y funcionar correctamente. Es por esto que la CNMC recomienda, tal y como hemos visto en la lista de recomendaciones, trabajar para conseguir que la entrada de nuevos operadores no se vea impedida por la falta de usuarios ya registrados en otras plataformas. Por suerte, el coste cero o prácticamente inexistente de cambiar de plataforma, junto con el “multi-homing” (posibilidad de registrarse en varias plataformas a la vez), disminuye considerablemente las barreras de salida y entrada.

Además de las recomendaciones vistas la CNMC también propone que se cree una mesa de seguimiento de la economía colaborativa. Los objetivos de esta mesa serían: i) fomentar la regulación económica eficiente en las actividades donde actúan las plataformas y ii) detecte, proponga y elimine posibles barreras a la innovación y al desarrollo económico.

Particularidades aplicables a las escisiones de sociedades de capital

House with Shingles - Egon Schiele
La escisión es un tipo de operación societaria mediante el cual una sociedad transmite, vía sucesión universal, parte o la totalidad de su patrimonio a una o varias sociedades preexistentes o de nueva creación. Si la sociedad transmite la totalidad de su patrimonio social extinguiéndose se llama escisión total, si transmite parte de su patrimonio se llama escisión parcial y, finalmente, si transmite su patrimonio social recibiendo la propia sociedad participaciones o acciones de las sociedades beneficiarias, en lugar de recibirlas los socios de la sociedad escindida, se llama segregación.

La regulación de las escisiones (incluye la segregación) se halla en el art. 68 y ss. LME, donde se contemplan las particularidades de este tipo de operaciones. Sin embargo, para todo aquello no incluido en la normativa específica para escisiones hay que acudir a la normativa sobre fusiones.

Cuando se ejecuta una escisión parcial, normalmente se reduce el capital social de la escindida. A pesar de ello, cabe ejecutar la escisión sin reducción de capital si la escindida tiene suficientes reservas voluntarias.

Para la división del patrimonio social vía escisión o segregación hay que dividir las distintas aportaciones en unidades económicas, que son un patrimonio formado por un conjunto de activos y pasivos que tienen una funcionalidad y viabilidad autónoma (para comentarios sobre el concepto de unidad económica: “El concepto de unidad económica y la STS 433/2013 de 3 de enero”, “Volviendo con la unidad económica en origen y en destino” o “STS de 9 de mayo de 2013: Unidad económica en origen y en destino”.

Antes de continuar con el objetivo de destacar algunas de las particularidades de las escisiones, el procedimiento ordinario a seguir es, de forma resumida, el siguiente (análogo al de las fusiones que se puede ver en “Comparativa entre las fusiones ordinarias las absorciones de participadas al 100% y las absorciones de participadas al 90% o más”): suscripción del balance de escisión, suscripción del proyecto común de fusión, informe de los administradores, informe de los expertos independientes (en caso de S.A. implicada), aprobación de la escisión por las junta generales de las sociedades implicadas e inscripción de la escisión.

De igual modo que en las fusiones, para la ejecución de las escisiones se requiere la aprobación de un proyecto común, que debe ser elaborado por los administradores de las sociedades implicadas y aprobado por las juntas generales de las mismas. Respecto al proyecto común, hay que incluir el contenido para fusiones y añadir: i) la designación o, en caso de división del patrimonio a favor de varias sociedades, el reparto preciso de los elementos del activo y pasivo a cada una de las sociedades beneficiarias, y ii) el reparto entre socios de la escindida de las acciones, participaciones o cuotas correspondientes e las sociedades beneficiarias, así como el criterio de reparto seguido. En caso de segregación no hay reparto entre socios, por lo que la mención ii) no es necesario.

En relación con los pasivos de la sociedad escindida, estos se repartirán entre las distintas sociedades beneficiarias atendiendo a qué elementos del activo se encuentren vinculados.

El reparto preciso del activo y pasivo de la sociedad escondida en las sociedades beneficiarias es un requisito esencial de toda escisión, aunque hay normas supletorias que permiten ciertas correcciones. Junto a este requisito, otro aspecto clave a considerar es la responsabilidad solidaria de las obligaciones incumplidas. Al respecto, se establece que de las obligaciones asumidas e incumplidas por cada sociedad beneficiaria, responderán solidariamente las demás sociedades beneficiarias. La responsabilidad de cada sociedad beneficiaria se limita al importe del activo neto atribuido en la escisión y, además, también responde la sociedad escindida por la totalidad de la deuda, en caso de que dicha sociedad escindida persistiera.

Junto a la normativa mercantil, hay que tener en cuenta la normativa fiscal referida al Impuesto sobre Sociedades. Por ejemplo, respecto al concepto de unidad económica se puede atender a la regulación más precisa de las ramas de actividad. Otra cuestión de interés se refiere a las normas para repartir el pasivo de la escindida entre las beneficiarias. Como ya hemos visto hay que repartir el pasivo de modo que este se vincule a las sociedades cuyos activos estén más relacionados con las distintas partidas del pasivo. Esto mismo se contempla en la Ley del Impuesto sobre Sociedades, donde se dice que “Podrán ser atribuidas a la sociedad adquirente las deudas contraídas para la organización o el funcionamiento de los elementos que se traspasan.

Como se puede ver, para la correcta ejecución de una escisión es importante, tanto desde la perspectiva mercantil como fiscal, que el patrimonio se reparta de forma razonable, en unidades económicas y manteniendo los activos y pasivos en conjuntos económicamente razonables y funcionales.

Finalmente,  hay que remarcar que la normativa fiscal y mercantil a veces no es plenamente coincidente. Por ejemplo, en la normativa mercantil no se contempla la necesidad de mantener en la escindida una unidad económica (equivalente a la rama de actividad fiscal), mientras que en la normativa fiscal sí se contempla el requisito de mantener en la escindida una rama de actividad, con tal de poder aplicar el régimen fiscal especial de diferimiento/neutralidad. (sobre el régimen fiscal especial se puede ver: “Introducción genérica al régimen fiscal especial de diferimiento en fusiones, escisiones y otras operaciones societarias” y “Régimen fiscal de diferimiento y STJUE de 10 noviembre 2011, asunto Foggia”).

Resolución de la DGRN 4 de noviembre de 2015, sobre la inscripción de las fusiones y escisiones cuando hay oposición de acreedores

Self Portrait with Physalis - Egon Schiele
Una S.A. realiza una escisión parcial, mediante el cual ésta transmite una unidad económica que se aporta a una S.L. de nueva creación, en la S.A. escindida se produce la pertinente reducción de capital (valga decir, que no siempre es necesaria la reducción de capital).

Ante esta situación una entidad de crédito se opone a la escisión, pero la sociedad continua la transacción y los administradores manifiestan en la escritura dicha oposición, declarando también que dicho crédito se encuentra suficientemente garantizado.

El Registrador no inscribe el acuerdo y entiende que debe ser el acreedor que ejerció el derecho de oposición, el que manifieste si existen o no garantías suficientes o, de otro modo, se notifique la prestación de fianza solidaria a favor de la sociedad por una entidad de crédito debidamente habilitada para prestarla y en la cuantía del crédito del acreedor.

En relación con el derecho de oposición el art. 227.2.2ª RRM establece:

La declaración de los otorgantes respectivos sobre la inexistencia de oposición por parte de los acreedores y obligacionistas o, en su caso, la identidad de quienes se hubiesen opuesto, el importe de su crédito y las garantías que hubiere prestado la sociedad.

La DGRN destaca que el derecho de información y oposición están enlazados, siendo un requisito que afecta a la validez del proceso de fusión o escisión. Por lo tanto si el derecho de información, que incluye el de oposición no se cumplimenta, la operación societaria no es inscribible.

Posteriormente la misma DGRN explica que una vez ejercitado el derecho de oposición, las partes (sociedad y acreedor) deben llegar a un acuerdo, o bien, que la sociedad unilateralmente preste fianza bancaria. Sin embargo, también se compara el régimen anterior a la Ley 1/2012 con el posterior a dicha ley, resultando en el siguiente razonamiento:

La novedad consiste en que cuando, a pesar de la oposición del acreedor, las sociedades llevasen a cabo la fusión sin prestar garantía a su satisfacción o sin presentar fianza solidaria de entidad de crédito («se hubiera llevado a efecto» dice el precepto), se reconoce al acreedor el derecho a dirigirse al Juzgado de lo Mercantil en reclamación de la prestación de garantía de pago de su crédito e incluso a hacer constar con anterioridad en el folio correspondiente del Registro Mercantil el hecho del ejercicio de su derecho de oposición pero sin que en ningún caso se impida la eficacia del negocio de fusion.

A la vista del redactado existente en virtud de la Ley 1/2012, no cabe impedir la inscripción de la escisión por la oposición del acreedor. Este último lo que puede hacer es solicitar la anotación del ejercicio del derecho de oposición en el Registro Mercantil e iniciar las acciones legales pertinentes para hacer valer su derecho, a través del cual podría conseguir garantías suficientes.

Resolución de la DGRN de 19 de febrero de 2016, sobre la mención del domicilio del Administrador

Boating - Edouard Manet
En el Registro Mercantil de Burgos se recibe una escritura de traslado de domicilio social donde se dice lo siguiente respecto al domicilio del administrador solidario que elevó a público la escritura: “con domicilio a estos efectos en Burgos, calle…” (coincidiendo esta dirección con el domicilio social de la sociedad representada).

Valga decir, que yo mismo he usado esta mención en varias ocasiones y sin problema, como mínimo en el Registro Mercantil de Barcelona.  Aunque, ciertamente, lo habitual es poner el domicilio profesional o personal que se mencionó en la escritura de nombramiento del cargo.

Sin embargo, el Registrador de Burgos no inscribe, argumentando que: “El domicilio del administrador solidario, reflejado en la comparecencia de la escritura, no coincide con el que consta inscrito en el Registro, debiendo aclararse dicha discordancia dada la importancia que reviste en la inscripción la constancia del domicilio de los Administradores, a los efectos, entre otros, de lo reflejado en el art. 111 del RRM; o bien indicar cuál es el domicilio que debe constar a efectos de su inscripción en el Registro.”.

Respecto al art. 111 RRM recordar que se refiere a la obligación de notificar el cese de los administradores con facultad certificante, sin la cual no cabe inscribir el cese en el cargo.

La DGRN entiende que no hay motivo de calificación negativa y, por lo tanto, el Registrador debía inscribir el acuerdo. Al respecto declara: “En el presente caso no puede afirmarse que exista propiamente un error o una discordancia a efectos de la inscripción de la escritura calificada por el hecho de que el administrador otorgante de la misma exprese un domicilio “a tales efectos” y en el Registro conste un domicilio distinto.”.

A efectos de notificación del cese, si se diera el caso, el domicilio aplicable sería el que consta inscrito, siendo el domicilio mencionado en la escritura de traslado aplicable sólo a los efectos de dicha escritura.

Introducción genérica al régimen fiscal especial de diferimiento en fusiones, escisiones y otras operaciones societarias

The Cliffs at Etretat - Claude Monet
Con las operaciones de fusión y escisión se produce la transmisión por sucesión universal de determinados activos y pasivos, que conforman la empresa o unidad productiva transmitida de la sociedad escindida o extinguida. Sin embargo, el ordenamiento tributario permite que las operaciones societarias de fusión y escisión (entre otras), no supongan la obligación por parte de las sociedades implicadas de tributar. En consecuencia, se otorga la posibilidad de diferir esa tributación para más adelante.

Esta posibilidad de transmisión responde, básicamente, a que el derecho tributario no debe suponer el impedimento para la realización de operaciones económicamente eficientes. De este modo, se protege la libertad empresarial y la competencia. De no contemplarse esta posibilidad la fiscalidad podría suponer el impedimento al buen funcionamiento empresarial. Todo ello responde al principio de neutralidad del derecho fiscal (sin perjuicio de la posibilidad de otorgar ventajas a determinadas operaciones socialmente positivas, como promover las energías renovables).

En contraposición con el régimen especial, que en realidad es el aplicado de forma generalizada, está el régimen general. Conforme al régimen general la sociedad transmitente tributa por la diferencia de valor revelada por el cambio de titular de sus activos. El uso del régimen especial era tan generalizado en la práctica que se reformó la normativa para hacer constar que se entenderá que las sociedades optan automáticamente por el régimen especial, aunque es importante tener en cuenta que la comunicación a dicho régimen debe seguir presentándose a la Administración tributaria.

Según el art. 76 y 87 LIS, las operaciones que pueden acogerse al régimen especial son: fusiones, escisiones, canje de valores, segregaciones, aportaciones no dinerarias, cesiones globales de activo y pasivo.

El principal conflicto que en la práctica se puede encontrar respecto a la aplicabilidad del régimen especial es si hay o no fraude o evasión fiscal. Es decir, si existe motivo económico válido para la realización de la operación societaria o si, por el contrario, la única finalidad era el fraude o evasión fiscal (por ejemplo aprovechar bases imponibles negativas de la sociedad absorbida que en realidad no aporta nada a la sociedad absorbente).

En relación con la motivación económica válida es de gran relevancia la sentencia del TJUE referida al asunto Foggia, comentada en: “Régimen fiscal de diferimiento y STJUE de 10 noviembre 2011, asunto Foggia”.

Otro problema habitual es si existe rama de actividad o no, puesto que determinadas operaciones societarias como en las escisiones, segregaciones y aportaciones no dinerarias, si no se transmite una rama de actividad no cabe aplicar el régimen especial. Vale la pena recordar que una rama de actividad es, básicamente, un conjunto de activos capaz de funcionar por sus propios medios. En este sentido, es interesante recordar las entradas: “El concepto de unidad económica y la STS 433/2013 de 3 de enero”, “Volviendo con la unidad económica en origen y en destino” y “STS de 9 de mayo de 2013: Unidad económica en origen y en destino”, donde se puede apreciar que podríamos acogernos al régimen especial si, a pesar de que los activos no fueran una rama de actividad en la sociedad de origen/transmitente si lo pasen a ser en la receptora.

 El régimen fiscal especial permite el diferimiento de los impuestos de forma global, incluyendo las tributaciones que se manifestarían en: IS, IVA, IIVTNU, IRPF y ITP/AJD. Esto provoca que si decae la motivación económica válida la Administración tributaria pueda liquidar los todos estos impuestos a la vez junto con las sanciones aplicables y, justamente por este motivo, es clave una buena justificación de la operación. Valga decir, que en la práctica se ven operaciones societarias de estas clases que tienen justificaciones demasiado genéricas.

European Private Equity and Venture Capital Association (EVCA)

La EVCA es una iniciativa privada con forma de asociación, constituida con el objetivo de co-regular el sector del capital riesgo (venture capital y private equity) en la Unión Europea. Su principal objetivo es tratar los problemas de asimetría o agencia que se producen cuando un tercero presta servicios de inversión a clientes o se ejecutan transacciones entre partes. Dicho de otro modo, trata los conflictos de interés.

Para llevar a cabo sus actividades la EVCA publica unos estándares y códigos de conducta, para que las entidades que deciden formar parte de la misma puedan adherirse a dichos documentos.

Como parte de sus actividades la EVCA, a través del Invest Europe Professional Standards Committee, publica el llamado Professional Standrads Handbook.

Los seis principios básicos de comportamiento contemplados en el Professional Standrads Handbook son: actuar con integridad, mantener las promesas, revelar los conflictos de interés, actuar justamente, mantener la confidencialidad y no dañar la industria.

A parte de los conflictos de interés, otra materia clave de los estándares es la prevención del blanqueo de capitales, que se manifiesta principalmente en la fase de constitución y recaudación de fondos.

Las normas de comportamiento y recomendaciones contempladas en los estándares permiten a las entidades de capital riesgo seguir unas pautas que permiten evitar conflictos de interés, problemas resultantes de tratos desiguales, actuaciones no informadas con carácter previo o falta de transparencia, entre otros.

En el siguiente link se puede ver el Professional Standrads Handbook en inglés: http://www.investeurope.eu/media/431779/Invest-Europe-Professional-Standards-Handbook-2015.pdf.

La normativa aplicable de forma imperativa en España es la Ley 22/2014, de 12 de noviembre, sobre entidades de capital-riesgo, que se puede ver en: https://www.boe.es/diario_boe/txt.php?id=BOE-A-2014-11714

Resolución de la DGRN de 3 de febrero de 2016, sobre el traslado de domicilio e interpretación de los Estatutos, problemas de remisión

Painting Number 2 - Franz Kline
La Resolución de la DGRN de 3 de febrero de 2016, trata un problema de interpretación referido al artículo de los Estatutos Sociales que trata el traslado de domicilio fuera del término municipal.

Ello tiene su origen en la modificación del art. 285.2 LSC, que pasó a permitir al órgano de administración de las sociedades de capital, como norma general, trasladar el domicilio social en cualquier lugar del territorio nacional. Este cambio legislativo ya se comentó en la entrada: “Modificación del art. 285.2 LSC para extender las competencias del órgano de administración (y que mal que se legisla)”.

Sobre los problemas que surgen de la interpretación de los Estatutos cuando estos se remiten a la normativa o transcriben el contenido de la misma, nos paramos en la entrada “Remisión y transcripción de la normativa en los Estatutos Sociales”.

En el caso resuelto por la mencionada Resolución, los Estatutos de la sociedad establecían: “por acuerdo del Consejo de Administración podrá trasladarse dentro de la misma población donde se halle establecido.”.

Antes de continuar cabe recordar el contenido del actual art. 285.2 LSC, que dice: “Por excepción a lo establecido en el apartado anterior, salvo disposición contraria de los estatutos, el órgano de administración será competente para cambiar el domicilio social dentro del territorio nacional.”. En cambio, con anterioridad a la reforma de la LSC, el art. 285.2 decía (al igual que la antigua LSA aplicable al caso): “Por excepción a lo establecido en el apartado anterior, salvo disposición contraria de los estatutos, el órgano de administración será competente para cambiar el domicilio social dentro del mismo término municipal.”.

Nótese que en el redactado anterior de la LSC se hablaba de mismo término municipal, mientras que en los Estatutos se habla de misma población.

El Registrador ante la aprobación por parte del liquidador de la sociedad respecto al traslado de domicilio social en otra provincia, resuelve no inscribir, alegando que la competencia era de la Junta General de socios. Para ello explica que el término población es más restringido que el de término municipal. En consecuencia, no cabría entender que estamos ante una remisión a la normativa por transcripción de la misma en los Estatutos Sociales. En cambio el recurrente entiende que no estamos ante un concepto diferenciado a término municipal y, por tanto, hay que aplicar el cambio normativo que permite al órgano de administración trasladar el domicilio social en todo el territorio nacional. También alega que no era voluntad de los socios que se considerarse haber limitado las competencias del órgano de administración respecto a la normativa vigente en su momento, ni tampoco que el redactado de los Estatutos pudiera ser considerado contrario a la normativa.

En este caso no entraremos a valorar las razones de la reforma de la LSC, ni si son cambios razonables, ni si puede dar lugar a abusos, puesto que en las entradas mencionadas ya se comentaron algunos de los problemas surgidos., aunque en la Resolución se hacen algunas apreciaciones que pueden ser discutibles.

Ante esta situación, la DGRN entiende que no debe aceptarse como más restrictivo el concepto de población respecto a término municipal. Por lo tanto, estamos ante una remisión a la normativa y el órgano de administración puede trasladar el domicilio fuera de la misma provincia:

En el presente caso, frente a la tesis obstativa del registrador, no puede entenderse que haya una voluntad contraria de los socios a la aplicación del régimen legal supletorio respecto del órgano competente para cambiar el domicilio de la sociedad dentro del territorio nacional por el hecho de que en los estatutos se atribuya competencia al órgano de administración para trasladar el domicilio social dentro de la misma población donde se halle establecido, en vez de emplear las palabras término municipal. Debe tenerse en cuenta que no existe gramaticalmente ni en el ordenamiento jurídico un concepto unitario ni unívoco de población, palabra que se puede utilizar tanto en sentido más restringido que el de término municipal como en sentido equivalente al mismo, sentido éste resultante del citado artículo 105 del Reglamento del Registro Mercantil de 14 de diciembre de 1956 y de las referidas Resoluciones de este Centro Directivo de 1983 y 1994, según ha quedado anteriormente expuesto (vid. también, por ejemplo, los artículos 17.2 del Código de Comercio y 16.3 del Reglamento del Registro Mercantil).”.

Les entrades publicades són escrits no exhaustius elaborats en temps lliure i de forma personal, sense cap tipus de relació amb les empreses per les que pugui prestar serveis. Al ser continguts de caràcter general i no exhaustius no poden constituir assessorament legal.

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