Resolución de la DGRN, de 2 de junio de 2016, sobre la verificación del balance de situación en reducciones de capital por pérdidas

Ian Hornak - Hannahs Mirror
El tema de la reducción de capital por pérdidas ya ha sido tratado en varias entradas anteriores y en ellas ya se puso de manifiesto la necesidad de verificación, por un auditor de cuentas, del balance de situación que la junta general debe aprobar junto a la reducción de capital. Sin embargo, la cuestión más comentada en este tipo de asuntos es el papel de la compensación de reservas voluntarias debido a que, en realidad, la verificación del alance de situación no es una cuestión que dé lugar a mucha discusión, aunque en este caso haya llegado a la DGRN. La idea es que el balance debe ser verificado y sólo cuando se realice al mismo tiempo un aumento de capital por importe equivalente al preexistente o superior, cabría ahorrarse la verificación del auditor. Entre otras entradas, sobre la reducción de capital por pérdidas, caben destacar: “Reducción de capital por pérdidas en S.L. y S.A.”, “Reducción de capital por pérdidas en S.A. y algunas diferencias con las S.L.” o “STS 694/2002 de 11 de julio, sobre la reducción de capital por pérdidas cuando hay desembolsos pendientes”.

En el caso resuelto por la Resolución de 2 de junio de 2016 de la DGRN, el Registro Mercantil no inscribe un acuerdo de reducción de capital por pérdidas de una S.L. por no incluirse en la escritura pública el balance de situación verificado por un auditor de cuentas.

El interesado alega que existiendo un socio único que, a su vez, es el administrador único, no es necesaria la verificación del balance por un auditor. El propio notario en la escritura añade que el socio único y representante de la sociedad renuncia expresamente a la verificación del balance, de conformidad con la Resolución de la DGRN de 2 de marzo de 2011.

El problema es que entre la Resolución citada y el presente caso, no se da analogía, puesto que en dicha Resolución se pudo evitar la verificación del balance gracias a que junto a la reducción de capital por pérdidas se procedía a aumentar el capital social en, por lo menos, la misma cuantía preexistente. Es decir, los acreedores no se podían ver perjudicados por la reducción de capital, al quedar la misma ejecutada en unidad de acto con el aumento de capital (operación acordeón). Al respecto la DGRN explica lo siguiente para confirmar que el Registrador Mercantil efectivamente debía suspender la inscripción, en contra del criterio defendido por el interesado:

Respecto de la protección de acreedores esta Dirección General ha entendido que para que pueda acceder al Registro la reducción de capital por pérdidas sin que el balance aprobado haya sido objeto de verificación y, por tanto, sin que se haya verificado la concurrencia de los datos de hecho que lo justifiquen, es imprescindible que, al menos, la situación resultante del conjunto de las operaciones cuya inscripción se solicita sea neutra para los intereses de los acreedores, algo que sólo se produce si la reducción por pérdidas viene acompañada de un sucesivo e inmediato aumento de capital mediante nuevas aportaciones o por compensación de créditos que iguale o supere la cifra de capital inicial.
Por ello, la anterior doctrina se ha construido sobre la hipótesis de la operación de reducción por pérdidas condicionada al inmediato aumento de capital (vid., entre otras, las Resoluciones de 28 de abril de 1994, 16 de enero de 1995, 14 de marzo de 2005, 30 de mayo de 2007, 2 de marzo de 2011, 25 de febrero de 2012, 2 de octubre de 2013 y 3 de febrero de 2014).
5. En el presente caso es evidente que aunque la reducción del capital social es objeto de la decisión del socio único, no se produce la neutralidad requerida respecto de la protección de los acreedores, pues la cifra de retención que implica el capital social queda disminuida en 197.650 euros. Por ello, es aplicable la exigencia impuesta en las previsiones legales a la que se refiere el registrador en su calificación.

En definitiva, la doctrina de la DGRN ya estaba clara pero siempre viene bien recordarlo para evitar estos casos, quizá el interesado era consciente de ello y quería probar de cambiar la doctrina de la DGRN, pero cuando estamos ante derechos de los acreedores es muy aventurado defender interpretaciones que dejen desprotegidos a los acreedores.

La problemática de las sociedades interpuestas, Parte III

Flamingo - Raphaella Spence
Continuando con la Parte I y la Parte II de esta serie, pasamos a destacar el principio de neutralidad fiscal, que tiene gran relevancia en materia de sociedades interpuestas.

El principio de neutralidad fiscal significa que la normativa fiscal debe ser neutral a la legítima economía de opción y, la economía de opción se refiere a que los ciudadanos deben poder escoger entre distintas formas de actuar de forma libre. Respecto al tema referido a las sociedades interpuestas, la neutralidad se refiere a que los ciudadanos deben poder escoger si llevar a cabo sus actividades económicas a través de una sociedad o directamente como persona física.

La política fiscal, por lo tanto, no debe intervenir en los mecanismos competitivos del mercado cuando dicho mercado sea o se aproxime a la competencia perfecta. Por ello, cuando determinado mercado no sea suficientemente competitivo o por motivos políticos se quieran promover determinados fines sociales, como: ayuda al empleo de personas con dificultades, uso de energías renovables, etc. la política fiscal sí puede condicionar y no ser plenamente neutral.

Uno de los principales efectos negativos de la interpretación restrictiva en el uso de sociedades por parte de profesionales, ya sean abogados, comerciales, arquitectos, etc., es que estas personas que quieran entrar en el mercado pueden descartar el uso de las sociedades de capital de entrada, por miedo a posibles sanciones de Hacienda y no tras un análisis objetivo de pros y contras. Esto es, por lo tanto, un condicionante que la normativa fiscal no busca, ya que toda persona que desee iniciar una actividad económica debe poder escoger entre todas y cada una de las formas lícitas para iniciar su actividad. Con la postura actual de Hacienda, un emprendedor que quiera constituir una sociedad unipersonal puede temer que surjan futuras liquidaciones y sanciones muy perjudiciales tanto para su situación financiera como para su reputación. Sin embargo, la normativa permite, sin duda alguna, acudir o no a una sociedad de capital unipersonal. Sólo cuando se aprecie un ánimo de fraude o evasión fiscal evidente e injustificado, cabría imponer la tributación como persona física y no como persona jurídica, o bien, resolver la situación vía operaciones vinculadas, que el la vía que parece más razonable.

Otro elemento a considerar es que el profesional que constituye una sociedad unipersonal y se nombra administrador, debe darse de alta en el régimen de autónomos y, por lo tanto, la diferencia entre constituir la sociedad o trabajar directamente como autónomo (en la mayoría de los casos) no es relevante, de hecho, como norma general será más gravosa la vía societaria. Sólo se puede apreciar un ahorro relevante cuando los beneficios netos generados por la actividad son muy elevados.

Luis Manuel Alonso González en su libro Sociedades profesionales interpuestas. Problemática fiscal y penal.”, Marcial Pons (2016), respecto al alcance constitucional de la economía de opción explica lo siguiente:

La pretensión del máximo ahorro fiscal a través de una adecuada planificación fiscal encuentra respaldo constitucional en los arts. 10 y 38 de la Constitución española en la medida en que garantizan la libertad personal y de contratación, y en lo referente a la actividad empresarial, la libertad de organización y el margen de discrecionalidad de decisión del empresario. Además, la Constitución ordena a los poderes públicos promover “las condiciones favorables para el progreso social y económico” (art. 40).
(…)
Cuando la planificación se ajusta plenamente a Derecho deberá ser considerada economía de opción. En cambio, la planificación puede caer en una utilización indebida de las formas y negocios jurídicos y, sin contravenir directamente norma fiscal alguna se puede estimar que constituye un fraude a la ley tributaria. Por último, en los casos en que la operativa planteada se construye, en mayor o menor medida, sobre el falseamiento de la realidad cabrá calificarla de simulación.
(…)
La economía de opción –señala Pont Clemente- es el trasunto tributario de la autonomía de la voluntad del Código Civil. Puede hallarse su fundamento último en la intangibilidad de la esfera personal y patrimonial del individuo con apoyo en el respeto a los derechos de la personalidad (art. 10 CE). Tal y como expone Taveira Torres, en palabras que aunque referidas al ordenamiento de Brasil también resultan perfectamente válidas en España, en ningún momento nuestro ordenamiento exige del contribuyente la búsqueda de la vía negocial más costosa en términos tributarios. Sostener lo contrario iría en detrimento del mismo derecho a la propiedad y el derecho al pleno ejercicio de la autonomía de la voluntad.
Tal y como dice dice el TS en la Sentencia del caso Kepro:
La llamada economía de opción solo puede concurrir en aquellos casos en los que el orden jurídico abre al sujeto distintas posibilidades de actuación, a las que podría acomodar la suya propia en función de sus particularidades intereses y expectativas. Se trata así, de un supuesto en el que, resulta indiferente, desde la perspectiva del ordenamiento que el particular se decante por una u otra de las alternativas posibles, todas igualmente legítimas.
(…)
Lo ha reconocido el TS en estos muy expresivos párrafos del FJ 6.º de su Sentencia de 2 de noviembre de 2002 (Sección 2.ª, ponente: Sr. D. José Mateo Díez):
En efecto, los contribuyentes pueden elegir entre las varias posibilidades que ofrece la Ley, la más ventajosa a sus intereses, y entre estas ventajas figura la de poder escoger la que resulte fiscalmente más rentable, siempre que no vulneren ninguna obligación legal, y ello, aunque las formas contractuales escogidas no sean habituales, normales o tradicionales.
Ello es lo que constituye la economía de opción, fundada indudablemente en el dogma de la autonomía de las voluntades, en la libertad de contratación y en la libertad de empresa, ex art. 1255 Cc.
(…)
Parafraseando la conocida Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 17 de julio de 1997 (Sentencia Leur-Bloem, asunto C-28/95), el concepto “motivo económico válido” es más amplio que la mera búsqueda de una ventaja fiscal, aunque ello no resta validez a la búsqueda del ahorro tributario. La exigencia de que concurran motivos distintos de los fiscales al margen de que este objetivo pueda también perseguirse, converge, en realidad, con el otro criterio más arriba expuesto, el que demanda autenticidad en los actos y negocios que se realizan. Si, como parece lógico, cualquier negocio jurídico debe responder al objeto que le es propio, e identificarse con las características y finalidades de los que le reviste el ordenamiento jurídico privado, dándose estas circunstancias, con toda seguridad, la operación a cuya realización sirve no tendrá como única motivación la de orden fiscal. Un conjunto de operaciones que articulan uno o varios negocios jurídicos correctamente ejecutados y que responden a lo que de ellos se espera en Derecho privado, por más que pueda albergar también un deseo de ahorro fiscal no podrá, a nuestro modo de ver, calificarse como una operativa realizada en fraude a la ley tributaria pues su razón de ser no será solo de naturaleza fiscal y caso de darse algún otro resultado económico distinto de un logro fiscal la cláusula antielusión devendrá inaplicable.

El productor financiero de obras audiovisuales y la limitación de su responsabilidad

Charles Bell - Circus Act
En el sector audiovisual el ordenamiento jurídico no contempla un conjunto de definiciones legales que permita diferenciar con claridad las distintas figuras relativas a los productores y sus variadas subclases. Es decir, la normativa no distingue entre productor, productor financiero, productor ejecutivo, productor asociado, productor asistente, etc.

A pesar de la falta de definiciones legales, la normativa contempla las características esenciales a cumplir para considerar que un productor es efectivamente un productor en sentido tradicional y, por lo cual, responde de las deudas del proyecto audiovisual. En concreto, se trata del art. 120.2 de la Ley de Propiedad Intelectual, según la cual:

“Se entiende por productor de una grabación audiovisual, la persona natural o jurídica que tenga la iniciativa y asuma la responsabilidad de dicha grabación audiovisual.”

Por lo tanto, a pesar de existir gran variedad de terminologías en la práctica, a efectos legales la relevancia reside en si la persona que participa en tareas relacionadas con la producción de la obra audiovisual afectivamente lleve la iniciativa de la grabación de la obra audiovisual y asuma la responsabilidad de la misma.

Otro elemento a tener en cuenta se refiere a la titularidad de los derechos sobre la obra audiovisual, mientras que un productor asistente o un productor financiero no son titulares de la obra resultante de la grabación, el productor sí la tiene, puesto que es el empresario encargado de conseguir su consecución. Ello provoca que el productor sea la parte que asume las pérdidas del proyecto, pero también quien se atribuye los beneficios no comprometidos con otros, como por ejemplo los productores financieros.

Los productores financieros, al no asumir la iniciativa y responsabilidad, no responden de las deudas del proyecto, en caso de haberlas, pero tampoco son titulares de la obra audiovisual. En cambio, pactan la cesión de parte de los derechos de explotación de la obra, con un derecho de cobro preferente al del productor. Ello conlleva que los productores financieros tengan un trato propio de los acreedores. El método para calcular la contraprestación a recibir dependerá de cada caso concreto, un porcentaje de los derechos de explotación, un porcentaje de estos con un límite máximo, un interés fijo o variable, etc.

Debido a que los productores financieros no asumen la iniciativa de la grabación, tampoco son los responsables de conseguir y reunir los fondos necesarios para financiar la obra. Son en cambio, los receptores de la propuesta del productor para financiar la obra. Además, como no son los titulares de los derechos sobre la obra, como el de distribución, comunicación pública y reproducción (son cesionarios de parte de los ingresos de dichos derechos de explotación), y tampoco se responsabilizan de la comercialización del producto final.

En definitiva, el productor financiero es un mero inversor que aporta dinero y no se responsabiliza de la ejecución de la obra ni de llevar a cabo actuaciones de tipo intelectual para la obtención de la misma. A pesar de que pueda tener un control bastante exhaustivo de la obra, debido a los recursos que invierte y que, por lo tanto, quiere proteger.

Todo ello conlleva que sea básico formalizar por escrito los contratos de producción financiera para garantizar que el inversor, denominado en el sector audiovisual como productor financiero, no acabe respondiendo de las pérdidas del proyecto, en caso de haberlas.

La bolsa de denominaciones sociales introducción y posibles desajustes accidentales

The Hunters in the Snow - Brueghel
Hasta hace poco, el principal motivo por el cual no se podía constituir una sociedad en España en pocas horas era la obtención del nombre de la compañía (de la denominación social). Esto se debía a que tras realizar la solicitud al Registro Mercantil Central (RMC), el solicitante debía esperar entre uno y tres días hasta recibir el certificado conforme la denominación elegida (o más bien dicho, una de las cinco elegidas por orden de preferencia), estaba disponible. Además, si no estaba disponible ninguna de las cinco opciones, había que realizar de nuevo la solicitud.

La posibilidad de crear una Bolsa de Denominaciones se contempla en la Disposición final primera de la Ley de Sociedades de Capital y su desarrollo normativo se halla en la Ley 14/2013 de apoyo a los emprendedores y en el Real Decreto 421/2015, donde se regula la Bolsa de Denominaciones al establecer que: el RMC es el órgano encargado de gestionar la Bolsa, que ésta mantendrá unas 1.500 denominaciones sociales disponibles, que el acceso a la Bolsa es gratuito, que las certificaciones vendrán con un código seguro CSV, etc.

A diferencia de la certificación negativa única que se emite con el procedimiento tradicional, con este procedimiento se descargan dos documentos de forma automática, por un lado la certificación negativa y, por otro, el documento vinculado.

El sistema parece ser que se reguló de este modo porque el RMC va emitiendo certificados negativos de denominación, que previamente ha analizado y que no coinciden con otras denominaciones ya otorgadas. Esto se debe a que no hay un sistema completamente digitalizado y automatizado que pueda crear denominaciones sociales al instante, es decir, deben pasar un filtro previo por un Registrador. Sin embargo, al emitir estos certificados se desconoce su futuro titular, por lo que al ser adquirirla por un interesado, se genera un documento vinculado al mismo, para acreditar que ha sido concedida éste. El cómputo del plazo de validez del certificado es el de emisión del documento vinculado.

El problema que puede surgir de este sistema es que, alguien interesado en una denominación social parecida a una preexistente en la Bolsa de Denominaciones, le sea denegada la denominación que deseaba por estar ya en la Bolsa disponible para cualquiera (ya fueren idénticas o parecidas). Ello no sería problema en el sentido de que el interesado puede adquirir la denominación idéntica de la Bolsa o adquirir la parecida y cambiar después la denominación social por la concreta que deseaba. Sin embargo, si la parte interesada solicita la nueva denominación sin revisar antes que no haya una parecida en la Bolsa, puede ocurrir que mientras espera la respuesta del RMC, un tercero adquiera la denominación parecida de la Bolsa y, en consecuencia, el interesado que solicitó primero la denominación social parecida o idéntica a la preexistente en la Bolsa se quede sin posibilidad de usar la denominación deseada.

Finalmente, decir que ahora el principal motivo que puede retrasar una constitución son las entidades bancarias. En especial, no tanto la constitución como la activación de la cuenta bancaria para que sea operativa.

Otras entradas de interés relacionadas: 
- Uso de denominación social subjetiva, Resolución de 19 de abril de la DGRN
- La problemática de las sociedades interpuestas, Parte I
- Constituir una sociedad en España desde el exterior

La problemática de las sociedades interpuestas, Parte II

Continuando con la Parte I de esta serie, pasaremos a destacar los dos elementos básicos que han provocado el gran número de sociedades actuales con características propicias para ser consideradas interpuestas por la Administración (con simulación relativa).

El primer elemento, que también surgió con anterioridad cronológica, es la existencia de las sociedades holding, especialmente con la posibilidad de constituirlas de forma unipersonal. Como veremos más adelante, el segundo viene por el surgimiento y expansión de Internet.

Si bien las sociedades holding empezaron como una figura jurídica propia de grandes estructuras societarias, con la reducción de los costes de mantenimiento de las sociedades y determinados incentivos fiscales, especialmente dirigidos a empresas familiares, su uso se fue extendiendo cada vez más.

Entre las características que se pueden destacar en las sociedades holding están las siguientes:
  1. No existencia de personalidad jurídica propia del grupo societario, pero sí de cada sociedad participada y de la holding.
  2. Titularidad de la sociedad holding de parte o la totalidad de las sociedad participadas
  3. Una relación de control por parte de la holding respecto a las sociedades participadas.
Debido a que las sociedades holding suelen ser empresas con muy pocos recursos materiales y personales, debido a que pueden aprovecharse de los recursos de sus participadas, éstas son más susceptibles de ser consideras una sociedad interpuesta de su socio único o mayoritario. Es decir, la Administración tributaria puede entender que en el puesto de la sociedad holding debería estar la persona física que controla las participadas, no una sociedad (seguir esta interpretación perjudicaría la existencia de una marca común en la sociedad matriz, por ejemplo).

Cuando la Administración tributaria defiende la existencia de una simulación relativa con una sociedad holding, una cuestión interesante a discutir es que ésta habrá sido constituida muy probablemente con acogimiento al régimen fiscal especial de diferimiento y, por lo tanto, ya desde el primer momento, la Administración tributaria habrá sido conocedora de su existencia y de sus motivos económicos válidos informados. Ello hace decaer la posibilidad de sanción por ocultación, algo que la Administración suele usar bastante, como también decae la ocultación por las distintas declaraciones fiscales periódicas, en las que se muestra el funcionamiento de la sociedad (declaraciones de IVA, Cuentas Anuales, etc.).

Otra cuestión de interés que surge de las sociedades holding consideras interpuestas por la Administración tributaria, viene de la prestación de servicios de ésta sólo a sus participadas. Ello se debe a que, mientras la Administración lo puede considerar una presunción para declarar la existencia de simulación, en realidad responde al fin mismo de la holding, que es servir a sus participadas, no a la competencia.

El otro elemento básico que ha provocado el incremento de sociedades susceptibles de ser declaradas interpuestas por la Administración tributaria ha sido la digitalización de la economía. Esto se debe a que el uso de Internet ha permitido que muchas empresas no requieran más medios que el propio conocimiento de su socio y un ordenador. Esta cuestión ha sido ya muy tratada por la jurisprudencia y, en este sentido son especialmente interesantes las sentencias dictadas en la vía penal. En concreto, cabe destacar el siguiente extracto de la Sentencia 139/2015, de 31 de marzo, del Juzgado de lo Penal nº 27 de Madrid:

En las sociedades profesionales de prestación de servicios, la realización de una actividad eficiente y valiosa en el mercado no precisa de medios materiales cuantitativamente abundantes –ni la legislación mercantil y fiscal los exige-, siendo la capacitación profesional de la persona o las personas que las integran lo verdaderamente relevante.

Ante esta situación la tarea complicada es reconocer si la falta de recursos responde a los medios limitados del socio o a las características propias de la empresa, o si realmente es una sociedad interpuesta que sólo sirve de pantalla o bolsa para acumular ingresos y no tributar. Sin embargo, ante la duda hay que recordar la economía de opción y tampoco se puede ir en contra de los emprendedores que de su libertad de elección prefrieren entrar en el mercado con una sociedad en lugar de cómo autónomos, puesto que en el mercado es más fácil posicionarse a través de una sociedad que como autónomo y, por lo tanto, obligarles a entrar en el mercado como autónomos al impedirles constituirse como sociedades unipersonal, puede provocarles perjuicios a ellos y a la libre competencia.

Finalmente, para terminar esta segunda parte, la Administración tributaria debería tener más en mente que el uso de sociedades interpuestas no son tanto un medio para no tributar como una forma de diferir la tributación y que, en el caso de las sociedades holding, no son tanto una bolsa para acumular dinero como una forma de reinversión de los recursos generados entre las participadas y que es legítimo acumular beneficios para futuras reinversiones y épocas de dificultades económicas.

Resolución de 4 de mayo de 2016, sobre la competencia mancomunada de funciones internas

En el caso tratado por la Resolución de 4 de mayo de 2016 de la DGRN, ésta resuelve sobre la posibilidad de inscribir una cláusula en los Estatutos que dice: “será válida la convocatoria de la Junta General por dos de los tres administradores mancomunados”.

El Registrador no inscribe al entender que, a pesar de que en los Estatutos el poder de representación, en caso de administración mancomunada, se ejerza por dos de sus componentes, ello se limita a las relaciones externas de la sociedad (con terceros). Sin embargo, entiende que en el funcionamiento interno como es la convocatoria de la junta general, es una competencia que se encuentra legalmente atribuida a los administradores conjuntamente, de forma mancomunada todos ellos.

En anteriores Resoluciones, algunas ya comentadas en este blog y en otros, ya se puso de manifiesto que algunas cláusulas de este tipo no eran inscribibles, pero con al diferencia de que no se regulaban expresamente en los Estatutos como en este caso (se atribuía la representación de la sociedad a dos de tres administradores, pero no se decía expresamente que ello incluía la convocatoria). Por ello, teníamos la duda de qué pasaría cuando una sociedad intentara inscribir esta cláusula con un redactado que claramente permite la convocatoria de dos de tres administradores mancomunados. Es decir, si la DGRN diría que se trata de una competencia atribuida ex lege a todos los administradores conjuntamente, o si cabe en dicha función interna atribuirla a dos de entre varios administradores mancomunados. Esto es lo que resuelve la DGRN aceptando la cláusula:

“Esa atribución de la facultad de representación a dos de los administradores mancomunados no puede entenderse extensiva a las restantes facultades que –como la de convocar la junta general– tienen legalmente atribuidas los administradores conjuntos para ejercerlas mancomunadamente. Así se deduce de la propia definición legal del ámbito de la representación contenida en el artículo 234 de la Ley de Sociedades de Capital, aunque tal vez sin la claridad de la Primera Directiva Consejo de las Comunidades Europeas –68/151/CEE, de 9 de marzo de 1968– a la que se adaptó nuestra legislación, con su rúbrica de la Sección II –«validez de los compromisos de la sociedad»– o las concretas referencias al «poder de obligar a la sociedad» por parte del órgano de administración –artículo 8– o a los casos en que la sociedad «quedará obligada frente a terceros» por los actos que realicen sus órganos –artículo 9–». Y añade que el supuesto entonces analizado no puede equipararse «al de fallecimiento o cese de uno de los tres administradores mancomunados, pues precisamente la norma del artículo 171, párrafo segundo, contempla sólo estos supuestos singularmente como únicas excepciones a la regla de la convocatoria por todos los integrantes del órgano de administración plural y, como ha entendido reiteradamente el Tribunal Supremo debe seguirse un criterio estricto al interpretar las normas relativas a la competencia para la convocatoria de las juntas generales (cfr. las Sentencias de 24 de febrero de 1995, 8 de octubre de 2001, 4 de diciembre de 2002, 14 de marzo de 2005, 30 de octubre de 2009 y 9 de diciembre de 2010). Por ello, fuera del supuesto excepcional contemplado en el mencionado precepto legal –limitado, por lo demás, a la convocatoria con el único objeto de nombramiento de administradores–, en los supuestos en que dicho órgano no pueda adoptar el acuerdo relativo al ejercicio de la facultad de convocar la junta quedará expedita la vía de la convocatoria judicial».
3. No obstante, debe tenerse en cuenta que el ámbito interno de gestión, en el que se sitúa la actividad del órgano de administración ante la junta, y del que es especialmente relevante la propia convocatoria, corresponde a los administradores según la forma de ejercicio en el que han sido nombrados. Como ha puesto de relieve este Centro Directivo, no puede dudarse que la convocatoria de la junta es una de las actuaciones que corresponden a los administradores en ejercicio de su poder de gestión o administración y que tiene una dimensión estrictamente interna, en la medida en que afecta al círculo de relaciones entre la sociedad y sus socios (Resolución de 23 de marzo de 2015). Y precisamente por tratarse de relaciones internas societarias debe admitirse el amplio juego de la autonomía de la voluntad a la hora de aplicar la norma del artículo 166 de la Ley de Sociedades de Capital. Es indudable que no se infringen normas imperativas sobre el capital social, responsabilidad frente a terceros, derechos de las minorías ni otros elementos esenciales como al ámbito del poder de representación orgánica o las competencias mínimas del órgano de administración. Cabe concluir, por tanto, que una previsión estatutaria como la analizada en este expediente no sólo no es contraria a la Ley ni a los principios configuradores del tipo social escogido elegido (cfr. artículos 28 de la Ley de Sociedades de Capital y 1255 y 1258 del Código Civil), caracterizado por la flexibilidad de su régimen jurídico (como expresaba el apartado II.3 de la Exposición de Motivos de la derogada Ley 2/1995, de 23 de marzo), sino que facilita la convocatoria de la junta general, de suerte que ante la negativa o imposibilidad de concurso de uno de los tres administradores conjuntos se evita la convocatoria realizada por el letrado de la administración de justicia o el registrador, con la mayor dilación que pudiera comportar.”

Resolución de 13 de mayo de 2016 de la DGRN, transformación o constitución de Sociedad Civil a Sociedad Limitada

En relación con la transformación entre Sociedades Civiles (S.C.P.) y Sociedades Limitadas (S.L.) ya hemos visto su regulación en anteriores entradas como: “Transformación de sociedades, cuando la sociedad a transformar es una S.C.P.” y “Resolución de 26 de abril de 2016 de la DGRN, transformación de Sociedad Limitada a Sociedad Civil”. Sin embargo, en esta entrada veremos un caso en el que no queda claro si la parte interesada quería constituir una S.L. con una aportación no dineraria consistente en un negocio, o si quería transformar una S.C.P. a S.L.

El primer elemento a tener en cuenta es que la escritura pública presentada a inscripción en el Registro Mercantil se titulaba “transformación de sociedad civil en sociedad limitada”, aunque después en el recurso contra la calificación negativa del Registro Mercantil, la parte interesada alega que se trataba de una constitución.

En este caso los propietarios pro indiviso de una empresa de servicios dedicada al mantenimiento y reparación de vehículos, constituida en documento privado de 11 de febrero de 2010, e integrada por bienes y derechos que se describen en el inventario incorporado en la escritura junto a un balance de situación cerrado a 31 de octubre de 2015.

La DGRN confirma la calificación negativa del Registro Mercantil por dos motivos: i) en la escritura se usa tanto el término transformación como constitución, dando lugar a ambigüedades y ii) por asignar participaciones sociales a un socio con valor nominal superior al de la aportación.

Respecto al primer defecto el recurrente “reconoce paladinamente que la escritura es de constitución de una sociedad de responsabilidad limitada mediante aportación de una empresa en funcionamiento que había adoptado la forma de sociedad civil y, sin embargo, desarrollaba un objeto mercantil, por lo que -añade- no había adquirido personalidad jurídica por no haber adoptado una de las formas previstas por la legislación mercantil, circunstancia que impide acudir al acto de transformación previsto en la Ley de sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, pues no puede pretenderse mantener la personalidad que no se ha llegado a alcanzar. Y afirma que se emplea la palabra «transformación» en sentido literal y no jurídico de la palabra, por razones fiscales.”

Ante esto la DGRN declara que “no puede admitirse el empleo del término transformación del modo en que figura en la escritura calificada”. En especial, considerando que la escritura la otorga un Notario, puesto que: “Es lógico entender que en una escritura autorizada por el notario las palabras que se emplean en la redacción de aquélla tienen el significado técnico que les asigna el ordenamiento.”

Esta ambigüedad provoca que la escritura no sea inscribible, a no ser que se clarifique si estamos ante una constitución o una transformación.

Respecto al segundo defecto confirmado por la DGRN, se pone de manifiesto que la escritura no guarda la debida proporción entre las aportaciones al capital social y el valor de las participaciones asignadas. De hecho, esta cuestión no tiene discusión, pero a pesar de ello, destacamos el siguiente extracto de la Resolución:

“nada impide que en la constitución de una sociedad de capital el valor nominal de las participaciones asignadas al socio sea inferior al de su aportación, siempre que el exceso en el valor de ésta tenga la consideración de prima de asunción, la cual no constituye una aportación de capital sino una aportación de segundo grado, adscrita al patrimonio no vinculado reflejada en una cuenta específica del pasivo y en principio de libre disposición (vid. la Resolución de 23 de noviembre de 2012). Pero, en el presente caso, el exceso de aportación no se realiza como prima de asunción sino como aportación de capital propiamente dicha.”

Resolución de 26 de abril de 2016 de la DGRN, transformación de Sociedad Limitada a Sociedad Civil

En esta entrada anterior, comentamos el caso de la transformación de sociedades civiles a sociedades limitadas, pero en la Resolución de 26 de abril de 2016 se trata el caso opuesto, es decir, la transformación de una Sociedad Limitada (S.L.) a una Sociedad Civil (S.C.P.). Este tipo de transformaciones es bastante rara, siendo más común el caso contrario.

En el caso resuelto por la Resolución mencionada, el Registrador denegó la transformación de una S.L. con el objeto social de “prestación de servicios y asistencia técnica en los campos de la medicina y de la traducción e interpretación de idiomas, comprendiendo la cesión de uso o goce de toda clase de bienes o inmuebles” a S.C.P. por considerar que: i) la transformación de una S.L. a S.C.P. no está permitida y ii) ser el objeto de la sociedad inequívocamente mercantil y no ser posible la existencia de una sociedad civil con objeto mercantil.

Respecto a la posibilidad de transformar una S.L. a S.C.P. la DGRN considera que si es posible. Para ello destaca que la normativa no prohíbe dicho tipo de transformación y explica que de la interpretación conjunta de la normativa se entiende que estas transformaciones son posibles. En este sentido, destaca que siendo posible la transformación de una S.L. a Sociedad Cooperativa de forma expresa y, siendo también posible por mención expresa de la normativa, la transformación de Sociedad Cooperativa a S.C.P. sería posible, en todo caso, pasar de una S.L. a una S.C.P. con una doble transformación. En consecuencia, no tendría sentido obligar a una sociedad a transformarse dos veces cuando podría conseguir el mismo resultado con una única transformación.

Otra cuestión relevante se refiere a la necesidad de adoptar el acuerdo de transformación de la S.L. a S.C.P. por acuerdo unánime de los socios, como efectivamente ocurrió en el caso. En este sentido la DGRN declara:

“Siendo lo pactado en el contrato social un núcleo normativo que se impone a todas las partes contratantes «con fuerza de ley» (v.gr. artículo 1091 del Código Civil) resulta evidente que su profunda modificación, pues no otra cosa significa la transformación, es viable si es convenida por todas las partes del contrato social (artículos 1255 y 1256 del Código Civil), lo que se traduce en un acuerdo unánime de los socios (artículos 1696, 1702, etc. del mismo Código), tal y como ha ocurrido en el presente caso.”

Debido a que la transformación de S.L. a S.C.P. requiere la aprobación unánime de los socios, los mecanismos tutelares para los socios devienen improcedentes, como es el derecho de separación de los socios que votan en contra del acuerdo de transformación.

Respecto a la cuestión sobre la naturaleza mercantil o civil del objeto, la explicación de la DGRN es muy clarificadora, por lo que se destacaran los extractos de la misma donde se explica. Avanzar, sin embargo, que la DGRN entiende que estamos ante un objeto civil y, por lo tanto, cabe transformar la S.L. a S.C.P. En concreto la DGRN dice:

“Discernir la naturaleza del objeto social, no siempre es fácil, toda vez que si bien la mayoría de actividades son claramente adscribibles a una u otra categoría societaria, civil o mercantil, existe una zona fronteriza común, menos nítida, donde el deslinde se hace más difícil. Incluso hay actividades que, en principio, aisladamente consideradas y sin ponderar otros factores concurrentes, pudieran ser constitutivas de un objeto civil o de uno mercantil y sin disponer de más información (singularmente, de la actividad efectivamente practicada en el tráfico por la sociedad, que podría ser un criterio interpretativo de primer orden –artículo 1282 del Código Civil–, dato que es ajeno a la calificación registral y por ello a este recurso).
Asimismo, debe tenerse en cuenta, según reiterada doctrina de este Centro Directivo, que para calificar la naturaleza mercantil o civil de las actividades que constituyen un objeto social hay que atender a las características singulares de cada ámbito, siendo muchas las propias del mercantil, algunas destacables desde un punto de vista económico (interposición en el tráfico, habitualidad, ánimo especulativo) y otras desde una óptica propiamente jurídica, toda vez que se pretende la realización de forma permanente, a través de una organización estable y adecuada al efecto y con ánimo lucrativo, de actividades genuinamente empresariales.
En efecto, la realización de actividades empresariales, tiene naturaleza mercantil, como resulta de los artículos 2, 116, 117 y 124 del Código de Comercio y del mismo artículo 1.670 del Código Civil y, por tanto, ese dato determina que la sociedad haya de quedar sujeta, en primer lugar, a las disposiciones contenidas en el Código de Comercio, de acuerdo con sus artículos 2 y 50 y con lo establecido en los artículos 35 y 36 del Código Civil, sin que para eludir la aplicación de las reglas mercantiles de las sociedades sea suficiente la expresa voluntad de los socios de acogerse al régimen de la sociedad civil, pues las normas mercantiles aplicables son, muchas de ellas, de carácter imperativo por estar dictadas en interés de terceros o del tráfico.”

En definitiva, la DGRN entiende que los servicios incluidos en el objeto social como de traducción e interpretación son genuinamente civiles por ser “prestación de trabajo intelectual”, que el uso y disfrute de inmuebles también es civil (mencionando el art. 1678 CC) y que la asistencia técnica, aún siendo una expresión muy genérica, con la lectura conjunta de “asistencia técnica en los campos de la medicina”, debe ser calificada de civil por ser trabajo intelectual y de trato personal.

Por todo ello, la DGRN entiende que la transformación de la S.L. a S.C.P. debe ser permitida.

Uso de denominación social subjetiva, Resolución de 19 de abril de la DGRN

En la anterior entrada “Qué es la denominación social de una compañía”, ya vimos algunos de los criterios que sirven para analizar la validez de una denominación social y, con esta Resolución, podemos comentar el caso del uso de denominaciones sociales subjetivas, que son las referidas a denominaciones que incluyen el nombre o seudónimo de una persona, total o parcialmente.

Siguiendo con lo comentado, el interés de la Resolución de la DGRN de 19 de abril reside en que una persona decide constituir una sociedad con una denominación social subjetiva que incluye los apellidos de alguien que no es socio de la nueva sociedad.

En concreto la DGRN debe decidir si la sociedad con denominación “Mudanzas Casillas Sánchez, S.L.” puede ser inscrita con esta denominación, al ser el socio única de ésta una persona cuyos apellidos (ninguno de ellos) coincide con la denominación social escogida y respecto al cual no se presenta autorización de un tercero con estos apellidos que consienta en su uso.

La DGRN recuerda que el Reglamento del Registro Mercantil en su art. 401 establece:

Artículo 401. Denominaciones subjetivas.
1. En la denominación de una sociedad anónima o de responsabilidad limitada o de una entidad sujeta a inscripción, no podrá incluirse total o parcialmente el nombre o el seudónimo de una persona sin su consentimiento. Se presume prestado el consentimiento cuando la persona cuyo nombre o seudónimo forme parte de la denominación sea socio de la misma.
2. La persona que, por cualquier causa, hubiera perdido la condición de socio de una sociedad anónima o de responsabilidad limitada, no podrá exigir la supresión de su nombre de la denominación social, a menos que se hubiera reservado expresamente este derecho.
3. En la denominación de una sociedad colectiva o comanditaria, simple o por acciones, no podrá incluirse total o parcialmente el nombre de persona natural o jurídica que no tenga de presente la condición de socio colectivo.
4. En el caso de que una persona cuyo nombre figure total o parcialmente en la razón social perdiera por cualquier causa la condición de socio colectivo, la sociedad está obligada a modificar de inmediato la razón social.

En el presente caso, se da la casualidad de que un conocido empresario de la zona con los apellidos “Casillas Sánchez” había fallecido con anterioridad a la solicitud de inscripción de la constitución de la sociedad. De este hecho se pudo tener conocimiento gracias a la consulta realizada por el Registrador a la Oficina Española de Patentes y Marcas (OEPM).

La recurrente hace mención a una Resolución anterior de la DGRN, de fecha 14 de mayo de 2007 para defender la posibilidad de usar el nombre de un tercero, pero el caso no puede equipararse. La diferencia entre estos casos es que en el de 2007 el nombre usado hacía referencia a una obra de arte y, el uso de la denominación era, por ello, de fantasía no subjetiva. En conclusión, cuando una denominación social incluye un nombre es importante analizar el caso concreto, ya que a primera vista puede parecer una denominación subjetiva pero ser, en realidad, una denominación de fantasía. La argumentación al respecto, en palabras de la DGRN, es la siguiente:

Respecto de la alegación del recurrente con relación a la Resolución de 14 de mayo de 2007, esta Resolución admite el recurso en el caso concreto, de forma totalmente excepcional, por entender que, en realidad, no se trataba de una denominación subjetiva, sino que la denominación del caso concreto hacía tránsito a una denominación de fantasía; esto es, «en los casos como el presente en que el nombre y apellido haga tránsito a la utilización de una denominación de fantasía por referirse al título de una conocida obra de arte renacentista atribuida a Domenico Ghirlandaio» -Giovanna Tornabuoni, que era la denominación social en cuestión-. Esta Dirección General llega a esa conclusión de un modo excepcional para el caso concreto, y tras las cautelas y prevenciones expuestas y señalando que «la interpretación y aplicación de tales normas, conforme al criterio teleológico apuntado, ha de atemperarse a las circunstancias de cada caso», como era el de la Resolución aludida.

La duda que nos deja la Resolución es que pasaría si se solicitara una denominación social subjetiva que no hiciera referencia a ninguna persona conocida, o que el Registrador no tomara medidas para analizar la posibilidad de confusión, como efectivamente hizo el Registrador implicado en este caso. Como norma general parece ser que no debería aceptarse la inscripción, a no ser que el solicitante aporte el consentimiento de una persona con el nombre solicitado o justifique que se trata de una denominación de fantasía, no subjetiva.

Les entrades publicades són escrits no exhaustius elaborats en temps lliure i de forma personal, sense cap tipus de relació amb les empreses per les que pugui prestar serveis. Al ser continguts de caràcter general i no exhaustius no poden constituir assessorament legal.

Las entradas publicadas son escritos no exhaustivos elaborados en tiempo libre y de forma personal, sin relación con ninguna empresa en la que pueda prestar servicios. Al ser contenidos de carácter general y no exhaustivos no pueden constituir asesoramiento legal.

The entries published here are not thorough investigations. They are made on my own during my free time, without relation to the companies where I could provide services. These contents are general and not exhaustive, for this reason cannot constitute legal advice.