¿Hay que informar a los trabajadores sobre una fusión, escisión o demás operaciones de modificación estructural?

Pedestal Table in the Studio - André Mason
Sí, a pesar de que en la práctica haya muchos casos en los que no se informe; cosa que no ocurre respecto a los derechos de información de los socios y acreedores, donde los derechos de información de éstos suelen cumplirse escrupulosamente. Los derechos de información de los trabajadores se canalizan a través de sus representantes y, este deber se halla contemplado tanto en el Estatuto de los Trabajadores (ET), como en la Ley 3/2009  sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles (LME).

En relación con los derechos de información de los trabajadores referidos a las operaciones de reestructuración empresarial de la LME, lo primero que debemos destacar es la Disposición adicional primera de la misma, por cuanto establece:

Disposición adicional primera. Derechos laborales derivados de modificaciones estructurales.
1. Lo previsto en esta Ley se entiende sin perjuicio de los derechos de información y consulta de los trabajadores previstos en la legislación laboral.
2. En el supuesto de que las modificaciones estructurales reguladas en esta Ley comporten un cambio en la titularidad de la empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma, serán de aplicación las previsiones recogidas en el artículo 44 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo.

En consecuencia, ante una modificación estructural aplican de forma conjunta tanto los derechos de información contemplados en la LME, como en el ET. Además, la misma LME menciona expresamente la aplicabilidad del art. 44 ET. Este artículo regula la sucesión de empresa y, por tanto, en las modificaciones estructurales no cabe duda de que el nuevo titular de la empresa (sociedad absorbente en la fusión, sociedad de nueva creación en caso de escisión, etc.) asumirá los derechos y obligaciones del antiguo empleador.

El art. 44.6 ET contempla los siguientes extremos respecto a los cuales se debe informar a los representantes de los trabajadores (ya sea al Comité de empresa o a los Delegados de personal y, en caso de no haber representantes, directamente a os trabajadores afectados):
  1. Fecha prevista de la transmisión.
  2. Motivos de la transmisión.
  3. Consecuencias jurídicas, económicos y sociales, para los trabajadores, de la transmisión.
  4. Medidas previstas respecto de los trabajadores. 
La información mencionada en el art. 44.6 ET no es la única a facilitar, puesto que el art. 39 LME contempla también la siguiente documentación que debe ser puesta a disposición de los representantes de los trabajadores para su consulta gratuita (con carácter previo o en caso de acuerdo unánime, con posterioridad):
  1. Proyecto común de fusión, escisión, etc.
  2. Informes de los administradores sobre el proyecto (de fusión, escisión, etc.).
  3. En su caso, informes de los expertos independientes.
  4. Cuentas Anuales e informes de gestión de los últimos 3 ejercicios y, en su caso, informes de los auditores.
  5. Balance de fusión/escisión, en caso de no ser el último de cierre de ejercicio aprobado.
  6. Estatutos sociales vigentes.
  7. Proyecto de escritura de constitución de la nueva sociedad o, en caso de absorción, de la absorbente.
  8. Identidad de los administradores de las sociedades participantes, desde cuando ejercen sus cargos, e identidad de los administradores que se vayan a proponer.
La información de los trabajadores debe facilitarse con carácter previo a la formalización de la operación, en tiempo suficiente, que será, al menos, de un mes (es el mismo período que para socios y acreedores, incluso en caso de fusión o escisión con acuerdo unánime).

El derecho de información regulado es sólo eso, un derecho de información, sin que la LME permita a los trabajadores o a sus representantes oponerse a la fusión, como sí podrían llegar a hacer los socios o acreedores. Ello se entiende incluso a pesar del derecho de los representantes de emitir un informe sobre la modificación estructural (art. 64 ET), puesto que dicho informe se deberá elaborar durante el mes de información y no permite suspender o impedir la operación proyectada. La normativa con este informe incentiva que los representantes de los trabajadores y los representantes de al compañía intercambien puntos de vista sobre la operación antes de ejecutarla, pero sin que los trabajadores puedan imponer sus consideraciones.

Es importante tener en cuenta que la aprobación unánime de una fusión o escisión no permite obviar o limitar el derecho de información de los trabajadores. En este sentido, el art. 42.2 LME dice de forma expresa: “Los derechos de información de los representantes de los trabajadores sobre la fusión, incluida la información sobre los efectos que pudiera tener sobre el empleo, no podrán ser restringidos por el hecho de que la fusión sea aprobada en junta universal.”. Valga decir, sin embargo, que es una mención innecesaria, puesto que el art. 42 LME sobre acuerdos unánimes de fusión, como ya hemos comentado en este blog (“Sobre el acuerdo unánime de fusión”), permiten aprobar el acuerdo sin facilitar información previamente, pero no excluye el deber de informar.

Finalmente, hay que tener en cuenta que las implicaciones laborales, en caso de modificaciones transfronterizas, tienen particularidades que requieren un trato específico aquí no se contempla.

STS 383/2016, de 6 de junio, sobre la copropiedad de las acciones en comunidades hereditarias

La Sentencia 383/2016, de 6 de junio, resuelve sobre la normativa aplicable a la representación de un paquete accionarial perteneciente a una comunidad hereditaria, así como la forma de representación para el ejercicio de los derechos del socio.

El Tribunal Supremo declara que al pertenecer las acciones a una comunidad hereditaria con varios herederos, la representación se regula por el art. 398 Código Civil. En dicho artículo se establece que la administración de  la cosa en común la decide la mayoría de los partícipes.

El Tribunal también resuelve sobre la no aplicación de otras normas específicas que afectan a la representación de las acciones. En concreto, respecto al art. 1020 Código Civil y art. 795.2 LEC. Ello se debe a que la representación general recae en la mayoría (art. 398 Código Civil) y que dicho art. 1020 Código Civil hace referencia a un caso concreto para la fase previa a la decisión sobre la aceptación o repudiación de la herencia, y que no se da en el caso a resolver.

En relación con el art. 1020 el Tribunal declara: “Dicho precepto no resulta de aplicación al caso de autos ya que el mismo aparece recogido en la sección dedicada al beneficio de inventario y el derecho de deliberar. Por lo tanto se regula una situación previa a la decisión sobre la aceptación o repudiación de la herencia. En efecto, el citado precepto describe una situación propia de la fase de elaboración de inventario generada antes de producirse la aceptación de la herencia, y encaminada a propiciar el ejercicio de los derechos de aceptación o repudiación de la herencia en las mejores condiciones posibles (beneficio de inventario, derecho de deliberación).

Por su parte, en relación con la aplicación del art. 398 Código Civil se declara: “En esta fase, se trata de asignar la representación de las acciones, en definitiva de reconocer la legitimación para el ejercicio de los derechos de socio, en cuanto acto de administración integrante de los derechos que corresponden al heredero comunitario que ha ejercido su derecho a la aceptación de la herencia. Y en este aspecto deberá regir lo dispuesto en el artículo 398 del C.C ., siguiéndose el criterio de la mayoría entendida como mayoría de intereses económicos, con el fin de que a efectos de relaciones con terceros y por lo tanto en las relaciones con aquellos, la sociedad pueda seguir funcionando dando respuesta a sus intereses que serán los de la mayoría.

En consecuencia, por acuerdo de la mayoría de partícipes y en aplicación del art. 126 de la Ley de Sociedades de Capital, dichos partícipes tienen que designar a un único representante de la comunidad ante la sociedad.

Guía técnica de la CNMV de buenas prácticas del principio “cumplir o explicar”

Indefinite Divisibility - Yves Tanguy
El pasado 19 de julio de 2016, la CNMV publicó la Guía técnica de buenas prácticas del principio “cumplir o explicar”. Esta guía trata sobre las explicaciones de las sociedades en relación al cumplimiento de las mismas del Código de Buen Gobierno y su objeto es contribuir a subsanar las deficiencias en las explicaciones de las sociedades cotizadas, en caso de no seguimiento de las recomendaciones del Código de Buen Gobierno. Con esta guía se complementa la Recomendación de 9 de abril de 2014 de la Comisión Europea, publicada el 12 de abril de 2014.

Tras varios cambios normativos, la Ley de Sociedades de Capital (LSC), en su art. 540.4 g) obliga a las sociedades cotizadas a consignar en su informe anual de gobierno corporativo el grado de seguimiento de las recomendaciones de gobierno corporativo o, en su caso, la explicación de la falta de seguimiento de dichas recomendaciones. La guía objeto de esta entrada sirve para mejorar el cumplimiento del mencionado artículo.

En la misma guía técnica la CNMV explica, basándose en los Informes Anuales de Gobierno Corporativo (IAGC) de esta misma entidad y en el Libro Verde de 2011 sobre normativa de gobierno corporativo de la UE (entre otros informes), que la calidad de las explicaciones ofrecidas por las sociedades es mejorable, especialmente respecto a las explicaciones referidas al no seguimiento.

La CNMV aprovecha para resumir las siete principales consideraciones:
  1. La información de calidad en materia de gobierno corporativo facilita las decisiones de inversión, refuerza la confianza de los inversores y mejora la imagen de las sociedades.
  2. El principio de cumplir o explicar consagrado en el art. 20 de la Directiva 2013/34/UE es un elemento clave del gobierno corporativo a nivel europeo.
  3. Es posible que en determinados casos, no aplicar total o parcialmente una disposición del Código de Buen Gobierno, permita un gobierno más eficaz de la sociedad.
  4. El Parlamento Europeo en su Resolución de 29 de marzo de 2012, consideró que el principio de cumplir o explicar es una herramienta útil para el gobierno corporativo.
  5. La finalidad de la Recomendación de la Comisión Europea es ofrecer una orientación a las sociedades, considerando las diferentes tradiciones jurídicas europeas, y con un marco general que se puede desarrollar y adaptar a los contextos nacionales específicos.
  6. La publicidad adecuada del no seguimiento de los códigos de buen gobierno facilita a los interesados que puedan tomar decisiones con fundamento sobre las sociedades y reduce la asimetría de información entre directivos y accionistas. En este sentido, las sociedades deben indicar las recomendaciones concretas que no siguen, cómo y por qué no las han seguido, período durante el que no cumplirán y las medidas adoptadas para garantizar que la actividad de la sociedad sigue siendo coherente con los objetivos de la recomendación y el Código de Gobierno.
  7. Las explicaciones deben evitar un lenguaje genérico, centrándose en el contexto específico, de la sociedad, ser estructuradas y fácilmente comprensibles.

Entrando con el contenido de la guía técnica de la CNMV, ésta incluye el contenido de la Recomendación de la Comisión, con un redactado algo más detallado, junto a varios comentarios adicionales. En especial, destaca la recomendación de la CNMV para que los directivos tomen las decisiones empresariales con observancia ex ante de las recomendaciones, así como de las explicaciones que deberán darse por las decisiones tomadas. La idea es que los directores no hagan un análisis a posteriori cuando deben redactar el informe.

En relación con la posibilidad de que el no cumplimiento de determinadas recomendaciones pueda permitir un gobierno corporativo más eficaz, la CNMV destaca que en dichos casos se explique si con ello se alcanzan en mejor o igual medida los objetivos de la recomendación no seguida, así como las razones de interés social existentes. En este sentido, se recomienda una explicación detallada de tal modo que “deberían ser asimismo lo suficientemente específicas, de manera que informen sobre situaciones concretas y particulares de la sociedad y revelen los motivos por los que, en estas circunstancias, la sociedad ha decidido no seguir la recomendación.”. El problema actual es que las explicaciones del no seguimiento normalmente son demasiado genéricas y los interesados no pueden sustraer los motivos reales del no cumplimiento.

La CNMV detalla también la necesidad de mencionar expresamente el procedimiento seguido para tomar la decisión de no cumplir una recomendación, con mención expresa al órgano social que lo propone, el que toma la decisión final y la participación de asesores o expertos externos, así como cualquier otro elemento involucrado en el proceso.

Como Anexo a la guía la CNMV incluye varios ejemplos reales sobre cómo no debe tratarse el principio de “cumplir o explicar”. De los ejemplos destacan varios en el sentido de decir en el informe cuál es la situación de la sociedad ante una recomendación, sin mención alguna sobre cómo y por qué no se ha cumplido la recomendación. Un ejemplo de estos es el siguiente:

Recomendación: Que los consejeros dominicales e independientes constituyan una amplia mayoría del consejo de administración y que el número de consejeros ejecutivos sea el mínimo necesario, teniendo en cuenta la complejidad del grupo societario y el porcentaje de participación de los consejeros ejecutivos en el capital de la sociedad.

Mención en el informe: El consejo de administración de la sociedad está formado por: Cuatro consejeros ejecutivos. Un consejero independiente. Un consejero dominical. Tres consejeros otros externos.

Como se puede ver, la mención del informe no aporta nada y se trata de una información ya publicada por otras vías.

En otros casos, en el informe se hacen menciones genéricas, en lugar de entrar al caso concreto, como es el siguiente ejemplo:

Recomendación: Que las sociedades hagan pública a través de su página web, y mantengan actualizada, la siguiente información sobre sus consejeros:
a) Perfil profesional y biográfico.
b) Otros consejos de administración a los que pertenezcan, se trate o no de sociedades cotizadas, así como sobre las demás actividades retribuidas que realice cualquiera que sea su naturaleza.
c) Indicación de la categoría de consejero a la que pertenezcan, señalándose, en el caso de consejeros dominicales, el accionista al que representen o con quien tengan vínculos.
d) Fecha de su primer nombramiento como consejero en la sociedad, así como de las posteriores reelecciones.
e) Acciones de la compañía, y opciones sobre ellas, de las que sean titulares.

Mención en el informe: Entendemos que las menciones que se realizan en el IAGC (disponible en todo momento en la página web de la Sociedad) ya mantienen actualizada la información necesaria relativa a los consejeros, en la línea de lo que se solicita que se informe en la presente recomendación.

Exclusión del derecho de preferencia en aumentos de capital, con mención a la Sentencia 257/2010 de la AP de Madrid

La sentencia 257/2010 de la Audiencia Provincial de Madrid, entre otras materias, resuelve sobre la exclusión del derecho de suscripción preferente por parte de la junta general de una S.A. en un aumento de capital dinerario.

La exclusión del derecho de preferencia en aumentos de capital dinerarios se permite siempre y cuando dicha exclusión sirva al interés social (art. 308.1 LSC). El órgano competente para decidir sobre la exclusión es la junta general y la supresión del derecho puede ser parcial o total. Para que la exclusión del derecho de preferencia pueda aplicarse (art. 108.2 LSC), hay que contemplar los siguientes requisitos: que los administradores elaboren un informe en el que se especifique el valor de las participaciones o acciones, la contraprestación y las personas a las que se deban atribuir las acciones o participaciones. Además, en las S.A. un experto independiente distinto al auditor de la sociedad debe elaborar un informe sobre el valor razonable de las acciones, el valor teórico de los derechos de preferencia y el contenido del informe.

Además del informe de los administradores y, en su caso, del experto independiente, en la convocatoria de la junta general debe hacerse constar la propuesta de supresión del derecho de preferencia, el tipo de creación de las participaciones o de emisión de las acciones, y el derecho de examinar el informe y pedir la entrega de los documentos.

Valga decir, que si el acuerdo se toma por unanimidad no son necesarios los requisitos vistos (como el informe de los administradores), puesto que los socios afectados habrán renunciado a su derecho de preferencia.

En la sentencia mencionada, según el socio que impugna el acuerdo social, no se justificó que la exclusión del derecho de suscripción preferente respondiera al interés de la sociedad. Respecto al concepto de interés social, que es uno de los debates más recurrentes y abstractos del derecho societario, la AP de Madrid declara:

Se trata éste de un concepto jurídico indeterminado que desde una perspectiva contractualista se identifica con el interés común de los socios y desde una perspectiva institucionalista se integra además por otros intereses o vinculados a la actividad empresarial. Es preciso apreciar este interés caso por caso, que se modula en función de los distintos factores que en un momento determinado se consideren relevantes.

Sin embargo, la cuestión relevante a efectos de excluir el derecho de preferencia no es que el aumento de capital sirva al interés social, sino que la exclusión del derecho de preferencia sirva a dicho interés.

En el caso resuelto por la sentencia mencionada, la compañía se dedicaba al cultivo de tabaco y por varios cambios normativos requería redirigir su negocio. Con el siguiente extracto se entiende la situación concreta de la compañía:

La reforma del sector derivada de la P.A.C. produjo una fuerte reducción de la producción total de tabaco en España, a lo que se añadían las campañas antitabaco. Ante esta situación se impone, a juicio del órgano de administración, la necesidad de reconvertir el modelo productivo de la sociedad, así como aumentar su solvencia, su capacidad de endeudamiento y de garantía respecto de terceros y de disponer de superficies de tierra cultivables, amplias y aptas para otros cultivos. Se parte de una progresiva reducción del consumo de tabaco para justificar la reconversión de los cultivos (en el plano normativo también incide la Ley denominada antitabaco, de 26 de diciembre de 2005, de medidas sanitarias frente al tabaquismo y reguladora de la venta, el suministro, el consumo y la publicidad de los productos del tabaco).

Para la exclusión del derecho de preferencia, también se pone de manifiesto que sólo uno de los accionistas podía garantizar el mantenimiento y estabilidad de terrenos cultivables para la reorganización empresarial. Debido a ello, procedía excluir el derecho de preferencia para que el aumento de capital lo suscribiera un único accionista, que antes del aumento ya era el accionista de referencia, sin cambio de control. Al respecto, la AP de Madrid dice lo siguiente sobre la sentencia de primera instancia:

Ya la sentencia recurrida destaca acertadamente que el fortalecer el grado de compromiso de la socia fundadora que se encuentra en condiciones de garantizar en el futuro la disponibilidad de tierra cultivable y de las infraestructuras necesarias sirve al interés social.

En definitiva, la Audiencia sigue el criterio del juzgado de primera instancia y entiende que la exclusión del derecho de preferencia se aplicó correctamente.

Respecto al derecho de preferencia en aumentos de capital por compensación de créditos, se puede ver esta entrada.

Modificación del Proyecto común de Fusión o escisión por la junta general, Resolución de la DGRN de 3 de octubre de 2013

Previa lectura de esta entrada, se puede ver antes la anterior titulada “Proyecto común de Fusión, algunas consideraciones a tener en cuenta”. En esa entrada vimos que el Proyecto común de Fusión debe ser elaborado por el órgano de administración y aprobado, salvo algunas excepciones, por las juntas generales de las sociedades implicadas en la modificación estructural, sin que dichas juntas puedan modificar el contenido del proyecto.

A pesar de ello, vimos que las juntas generales pueden subsanar determinados aspectos del Proyecto común de Fusión, siempre y cuando no supongan modificaciones sustanciales. Además, cabe incluso modificar el contenido sustancial del Proyecto común de Fusión, siempre y cuando todas las juntas generales aprueben las modificaciones. La posibilidad de modificar el proyecto no se contempla en la normativa, pero responde a una interpretación finalista de la misma. En este sentido destacamos la Resolución de la DGRN de 3 de octubre de 2013.

Antes de pasar al contenido de la Resolución mencionada, vale la pena comentar que cuando no sea posible la modificación a través de las juntas generales, el órgano de administración deberá iniciar de nuevo el proceso, ya sea con la pertinente publicación del proyecto en la página web o depositando éste en el Registro Mercantil, junto a la pertinente publicación en el BORME.

Respecto a la posibilidad de modificar el contenido del proyecto la DGRN declara:

Así conceptuado el acuerdo de voluntades nada debe oponerse a que el mismo pueda ser objeto de alteración o modificación por las partes siempre que concurra su consentimiento de acuerdo con las reglas generales del ordenamiento (artículo 1203.1 del Código Civil). Si nada obsta a que una sociedad modifique su voluntad social siempre que con ello no perjudique derechos adquiridos o a terceros (vid. Resolución de 8 de noviembre de 1995 y artículo 370 de la Ley de Sociedades de Capital), nada debe obstar a que la modificación de la voluntad se haga en el ámbito de un negocio jurídico con tal de que se cumplan las reglas generales.
Evidentemente el acuerdo de modificación será tanto más fácil de alcanzar cuanto la presencia de intereses involucrados sea más sencilla pero incluso en supuestos más complejos el principio de mutabilidad de la voluntad social es el mismo.
No se opone a lo anterior el artículo 40.1 de la Ley 3/2009 al afirmar que el acuerdo se hará «…ajustándose estrictamente al proyecto común de fusión, con los requisitos y formalidades establecidos en el régimen de las sociedades que se fusionan. Cualquier acuerdo de una sociedad que modifique el proyecto de fusión equivaldrá al rechazo de la propuesta». Y no se opone porque el artículo 40 lo que prohíbe es la modificación unilateral de las condiciones pactadas de la fusión cuando existe proyecto, de acuerdo también a las reglas generales del ordenamiento. Como resulta del propio artículo nada se opone a la adopción del acuerdo de fusión en forma distinta a lo establecido en el proyecto si se hace con el consentimiento unánime de las sociedades intervinientes pues lo que está vedado es la modificación unilateral.
Cuestión distinta es que, como consecuencia de las exigencias del procedimiento, la modificación deba tener en cuenta intereses que hasta ese momento no estaban presentes y que por consiguiente deberán ser respetados; pero la mayor o menor complejidad que de ello se derive no oculta el hecho esencial de que el acuerdo de fusión puede ser objeto de modificación. Como ya afirmara la resolución de 30 de junio de 1993 en relación precisamente a un proceso de fusión de sociedades, salvaguardados los derechos de terceros, no puede entorpecerse el derecho de los socios a tratar cualquier asunto cuando así lo estimen oportuno.

La Resolución continua explicando que la publicidad del acuerdo de fusión y el plazo de oposición de un mes a favor de los acreedores, permite mantener a salvo los intereses de éstos ante posibles modificaciones del Proyecto común de Fusión.

Tipologías de crowdfunding o financiación participativa

Fire - Giuseppe Arcimboldo
En relación con el crowdfunding ya se han publicado otras entradas en este blog (como esta primera o esta segunda), algunas de ellas previas a la promulgación de la actual Ley 5/2015, de 27 de abril, de fomento de la financiación empresarial (como ésta), que incluye en su título V la regulación de esta figura (más bien de una clase de ellas). Sin embargo, ahora pasamos a ver, con algo más de precisión, las distintas clases de crowdfunding.

El crowdfunding se puede dividir en dos clases básicas, según sea lucrativo o no lucrativo, y cinco subclases. Por ahora, la mayoría de legisladores ha optado por regular sólo el crowdfunding lucrativo, pero también hay normas para regular algunos tipos de crowdfunding no lucrativo, en especial, para incentivar las donaciones en proyectos culturales (leyes de mecenazgo).

En la clase de crowdfunding lucrativo hallamos, por un lado, el equity crowdfunding y, por otro lado, el crowdlending.

El equity crowdfunding se refiere a los casos en que el proveedor de los fondos (inversor), facilita éstos para obtener una participación en el capital social de una sociedad, que será la ejecutante del proyecto financiado a través de la plataforma de colaboración (la plataforma de crowdfunding). Por lo tanto, espera un retorno con beneficio variable, según el éxito empresarial del proyecto. En estos casos, jurídicamente nos hallamos ante una asunción de participaciones o una suscripción de acciones.

Por su parte, el crowdlending se refiere a los casos en que el inversor facilita los fondos en forma de préstamo, para obtener un derecho de crédito consistente en la devolución del principal más el interés fijo o variable acordado. A pesar de identificar estas dos subclases, caben otras variantes, a partir de instrumentos híbridos como préstamos participativos u obligaciones convertibles, por ejemplo, pero siempre serán clasificables como aportación a capital social (con o sin prima) o a préstamo (pudiendo éste pasar a ser luego capital social o no).

En la clase de crowdfunding no lucrativo, hallamos tres subclases básicas: i) crowdlending sin intereses, ii) crowdfunding a cambio de recompensas (reward crowdfunding) y iii) crowdfunding de donaciones (donations-based crowdfunding).

El crowdlending sin intereses se califica como un préstamo, de igual modo que la subclase ya comentada bajo el mismo nombre, pero sin intereses. Al no pactarse intereses no hay ánimo de lucro. De hecho, esta subclase suele no incluirse en las regulaciones que se están aprobando en materia de crowdfunding. Ello se debe a que los legisladores optan por regular sólo el equity crowdfunding y el crowdlending con intereses. Este hecho responde, probablemente, a que el ánimo de lucro es el factor que puede viciar el consentimiento de los proveedores de fondos (inversores). En cambio, cuando el proveedor de fondos no espera un retorno, es más complicado que su voluntad quede viciada por la expectativa de una ventaja. Es decir, si eliminas el interés económico, la necesidad de protección del inversor/proveedor decae.

El reward crowdfundig es, sin duda, la modalidad más compleja a nivel de calificación jurídica. En primer lugar podemos diferenciar otras tres clases dentro de esta modalidad, según la recompensa sea: un producto, un servicio o un descuento.

Para calificar jurídicamente el reward crowdfunding primero debemos tener claro que la primera aportación de fondos por el proveedor es una donación modal, por cuanto dicha donación lleva sujeta la condición de destinar los fondos al proyecto del promotor/beneficiario.

En cambio, cuando el promotor compensa al proveedor por los fondos donados, dicha compensación, según cómo se hubiese celebrado la primera donación, puede dar lugar a una compraventa o permuta, o a una donación modal remuneratoria. La diferencia entre una donación modal y una donación modal remuneratoria es que, la segunda, además de existir una condición respecto al destino de la donación, sirve para remunerar/compensar un servicio previo. Además, para que se trate de una donación, es necesario que dicha donación (remuneratoria) no fuese una obligación exigible por la parte que la recibe.

A la vista del concepto de donación modal y donación remuneratoria, estaremos ante una compraventa o permuta cuando: i) la recompensa del promotor al donante/proveedor tenga un valor igual o muy parecido a la donación de este segundo y ii) dicha recompensa fuera, además, obligatoria como resultado de la donación del proveedor. En realidad, la aportación del proveedor no sería, pues, una donación sino una contraprestación dineraria y la del beneficiario/promotor una contraprestación en especie.

Por el contrario, estaremos ante una donación remuneratoria cuando la recompensa: i) tiene un valor sustancialmente inferior al de la aportación del proveedor o ii) el beneficiario/promotor no tuviese la obligación de conceder dicha recompensa, aunque el valor de ésta fuera igual al de la aportación. 

La tercera subclase referida al crowdfunding de donaciones, consiste en una donación modal. En este caso, el proveedor no espera nada a cambio, condicionando únicamente la donación a que sea destinada al uso anunciado por el promotor, que es el proyecto publicado en la correspondiente plataforma de colaboración.

Finalmente y para quienes tengan dudas respecto a los distintos tipos de donación, recordar que la donación que no se otorga con finalidad de que ésta sea destinada a un uso concreto no es una donación modal, es la donación pura y simple. En crowdfuning nunca hay donaciones puras y simples, pues financiar un proyecto del promotor es una condición básica de la propia figura.

Sentencia 240/2016 de la AP de Pontevedra, sobre la inexistencia de abuso de posición dominante por falta de dependencia económica

Nude - Duchamp
En el caso resuelto por la Sentencia 240/2016, de la Audiencia Provincial de Pontevedra, nos hallamos ante una empresa que cambio de forma unilateral las condiciones de suministro de determinadas bebidas. Dicho cambio afecto al precio o descuentos que la suministradora (demandada) le hacía a la demandante, así como a la posterior terminación contractual de la relación de suministro. La demandante considera que procede la aplicación del art. 16.2 y .3 de la Ley de Competencia Desleal, que establece:

2. Se reputa desleal la explotación por parte de una empresa de la situación de dependencia económica en que puedan encontrarse sus empresas clientes o proveedores que no dispongan de alternativa equivalente para el ejercicio de su actividad. Esta situación se presumirá cuando un proveedor, además de los descuentos o condiciones habituales, deba conceder a su cliente de forma regular otras ventajas adicionales que no se conceden a compradores similares.
3. Tendrá asimismo la consideración de desleal:
a) La ruptura, aunque sea de forma parcial, de una relación comercial establecida sin que haya existido preaviso escrito y preciso con una antelación mínima de seis meses, salvo que se deba a incumplimientos graves de las condiciones pactadas o en caso de fuerza mayor.
b) La obtención, bajo la amenaza de ruptura de las relaciones comerciales, de precios, condiciones de pago, modalidades de venta, pago de cargos adicionales y otras condiciones de cooperación comercial no recogidas en el contrato de suministro que se tenga pactado.

El juzgador aprovecha para recordar la postura del Tribunal Supremo respecto a la necesidad de tipificar concretamente los actos desleales, con individualización e identificación de estos de forma precisa y concreta. Ello se debe, en especial, a que al aplicar un acto de competencia desleal hay que realizar una delimitación fáctica y jurídica del caso concreto. De lo contrario, el juzgador se vería obligado a analizar unos hechos más bien de tipo histórico e incardinarlo en el acto concreto de mutuo propio, algo que no compagina con el principio de rogación, tal y como se expone en la sentencia. Valga decir, además, que ante acusaciones más bien genéricas, es cierto que la defensa se hace más complicada, al no haber unas referencias claras a las que oponerse.

El demandante (apelante ante la AP de Pontevedra), alega el art. 16.2. y .3 como si dichos aparatados hicieran referencia a casos distintos y, por lo tanto, pudiera aplicarse en determinados casos el art. 16.3 sin existir dependencia. Sin embargo, la Audiencia rechaza tal interpretación, siendo necesario para aplicar el art. 16.2 y .3, en todo caso esta relación de dependencia. El caso que no requiere dependencia es el referido en el art. 16.1, aplicable a consumidores, no a empresas. En este sentido, la AP de Pontevedra destaca el siguiente extracto de la Sentencia de la AP de Alicante (Secc. 8), de 30 de noviembre de 2005:

…en modo alguno cualquier ruptura de relaciones comerciales, efectuada sin el preaviso de seis meses, conduce a la aplicación de la LCD ni a la declaración de la deslealtad de la conducta, por más que pudiera encontrar reproche en otras normas jurídicas. El art. 16 se halla bajo la rúbrica de "Discriminación y dependencia económica". Su número primero trata sobre el tratamiento discriminatorio, por lo que ha de interpretarse que los restantes números de dicho precepto descansan en la premisa de la "dependencia económica" a que su título hace referencia. Desde esta perspectiva es desde la que ha de analizarse la ruptura de la relación comercial a que se hace referencia en el número tercero. Esa dependencia económica, definida en el número segundo del indicado precepto, es la que ha de conducir a considerar desleal la ruptura de relaciones comerciales efectuada con la concurrencia de los requisitos de su número tercero.

En el mismo sentido que el extracto anterior, Sentencia de la AP de Barcelona (Secc. 15), de 18 de junio de 2008.

La AP de Pontevedra entiende que no se justificó ni probó la relación de dependencia y dice que incluso de la propia demanda se desprende la no existencia de ésta, pudiendo acudir a otras alternativas en el mercado. En consecuencia, desestima las pretensiones de la demandante. El problema jurídico en este caso residía en la relación contractual entre las partes, sin afectar a los bienes protegidos por la normativa sobre competencia desleal. Quizá si la demandante hubiese argumentado mejor la demanda en primera instancia, en lugar del recurso de apelación, o se hubiera centrado en la vía del incumplimiento contractual, el resultado habría sido otro.

Introducción al nuevo Reglamento 2016/679 sobre protección de datos de carácter personal

La presente entrada identifica y resume varios de los principales aspectos del Reglamento 2016/679 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de éstos. Este Reglamento deroga la anterior Directiva 95/46/CE dedicada a la misma materia.

Este Reglamento supone un cambio relevante tanto por las modificaciones sustanciales que incorpora como por pasar de una normativa que requería el desarrollo normativo de cada Estado miembro, provocando diferencias entre las normativas internas, a una norma de aplicación directa (Reglamento). Por lo tanto, será necesario que los Estados miembro reformen su normativa interna para adaptarla al Reglamento. En este sentido, cabe destacar que el Reglamento entra en vigor a los 20 días de su publicación, pero no será aplicable hasta el 25 de mayo de 2018, dando tiempo a los Estados miembro y las partes afectadas, para adaptarse a los cambios introducidos.

Se modifica el ámbito de aplicación territorial con el fin de extender el alcance de la normativa y garantizar que todo tratamiento de datos de personas de la Unión Europea cumple determinados requisitos mínimos. En este sentido el art. 3 del Reglamento establece lo siguiente como ámbito de aplicación:

1. El presente Reglamento se aplica al tratamiento de datos personales en el contexto de las actividades de un establecimiento del responsable o del encargado en la Unión, independientemente de que el tratamiento tenga lugar en la Unión o no.
2. El presente Reglamento se aplica al tratamiento de datos personales de interesados que residan en la Unión por parte de un responsable o encargado no establecido en la Unión, cuando las actividades de tratamiento estén relacionadas con: a) la oferta de bienes o servicios a dichos interesados en la Unión, independientemente de si a estos se les requiere su pago, o b) el control de su comportamiento, en la medida en que este tenga lugar en la Unión.
3. El presente Reglamento se aplica al tratamiento de datos personales por parte de un responsable que no esté establecido en la Unión sino en un lugar en que el Derecho de los Estados miembros sea de aplicación en virtud del Derecho internacional público.

El Reglamento contempla expresamente que los Estados miembro puedan desarrollar normativa interna más específica respecto a las disposiciones contempladas en éste. Este desarrollo debe estar dirigido a precisar los requisitos y medidas de garantía para el tratamiento lícito y equitativo de los datos personales.

El Reglamento mantiene el mismo enfoque respecto a las condiciones para la licitud del tratamiento de datos personales, permitiendo éste, por ejemplo, cuando es necesario para la ejecución de un contrato en el que la parte afectada es firmante. El Reglamento mantiene el listado de cinco condiciones en virtud de las cuales el tratamiento es lícito, pero modificando ligeramente su redactado. Por ejemplo, en el caso de recabar el consentimiento del interesado, se añade que este debe estar dirigido al tratamiento de datos personales permitido para fines específicos. Las cinco condiciones son:
  1. El interesado prestó su consentimiento al tratamiento.
  2. El tratamiento es necesario para la ejecución de un contrato o precontrato en el que el interesado es parte.
  3. El tratamiento es necesario para el cumplimiento de una obligación legal del responsable de los datos.
  4. El tratamiento es necesario para proteger intereses vitales del interesado u otra persona física.
  5. El tratamiento es necesario para el cumplimiento de un fin de interés público conferido al responsable de los datos.
  6. El tratamiento es necesario para satisfacer intereses legítimos del responsable o un tercero, siempre y cuando no prevalezcan los intereses o derechos fundamentales del interesado.
El art. 7.1 del Reglamento contempla que la carga de la prueba respecto a la existencia de consentimiento al tratamiento es del responsable de los datos, tal y como ya se contemplaba en el art. 12.3 del RD 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se desarrolla la Ley Orgánica de protección de datos de carácter personal.

Artículo 8 contempla una edad límite a partir del cual los Estados miembro no podrán prestar su consentimiento para el tratamiento de sus datos personales. De este modo se fija un límite común a toda la Unión Europea, requiriendo siempre, en estos casos, el consentimiento del titular de la patria potestad o tutela del menor. Sin embargo, se permite a los Estados miembro rebajar la edad límite hasta 13 años (algo que no parecería muy razonable).

El Reglamento crea la figura del Delegado de Protección de Datos, con el fin de que las compañías tengan una persona al cargo de supervisar el cumplimiento de la normativa sobre protección de datos, así como cooperar con la autoridad de control. Esta figura se regula en los artículos 37 a 39 del Reglamento.

El Delegado de Protección de Datos tiene como funciones, básicamente, informar y asesorar al responsable y al encargado de los datos personales, supervisar el cumplimiento normativo y cooperar con la autoridad de control. El Reglamento permite expresamente que esta persona no tenga como únicas funciones las propias del Delegado de Protección de Datos, pero debe ser independiente en su cargo y no hallarse en conflicto de interés. No toda empresa está obligada a nombrar a alguien para dicho cargo, sólo administraciones públicas (no incluidas las judiciales en el ejercicio de sus funciones) y empresas que requieran una observancia de forma habitual y sistemática de interesados a gran escala. Es decir, la mayoría de empresas no están obligadas a nombrar un Delegado de Protección de Datos.

A los derechos ya contemplados de acceso, rectificación, cancelación y oposición, se añaden los derechos de supresión (derecho al olvido) y portabilidad.

Respecto al derecho de supresión, el art. 17 contempla varias circunstancias de las cuales debe darse al menos una, para obligar al responsable a suprimir los datos, como que: los datos ya no sean necesarios para su fi, se retire el consentimiento, se ejerza oposición, hayan sido tratados ilícitamente, deban suprimirse para el cumplimiento de una obligación legal o se hayan obtenido de niños en relación con una oferta de servicios de la sociedad de la información, conforme al art. 8.1 del Reglamento.

El mismo art. 17 contempla casos en los que no cabe imponer el derecho de supresión, esto es, cuando el tratamiento es necesario para: ejercer el derecho de libertad de expresión o información, cumplir con una obligación legal, por razones de interés público, para investigación científica o histórica, o para la formulación, ejercicio y defensa de reclamaciones.

Respecto al derecho a la portabilidad, el art. 20 permite al interesado a recibir del responsable sus datos y transmitirlos a otro responsable cuando: su obtención provenga del consentimiento prestado el interesado (art. 6.1 a y 9.2 a) o en cumplimiento de un contrato, o el tratamiento se efectúe por medios automatizados.

¿Cuándo se pierde la condición de socio al ejercer el derecho de separación?

The Bridge - Boucher
El derecho de separación se puede ejercer por distintos motivos legales o estatutarios, pero no es objeto de esta entrada comentar éstos. La cuestión de interés aquí es, en caso de que el socio ejerce ese derecho a separarse, sea por el motivo que sea, ¿cuándo deja de ser socio?

Cabría que el socio perdiera dicha condición al enviar la comunicación, al recibirla la sociedad, al ejecutarse la compraventa u operación societaria pertinente, al pagarse el valor asignado a sus participaciones o acciones, etc. Básicamente hay dos posturas, la doctrina que defiende la pérdida de la condición con la comunicación (y en particular la recepción de la comunicación sin necesidad de aceptación) y otra que defiende la pérdida con el otorgamiento de los actos traslativos del dominio (compraventa/reducción de capital). Desde mi punto de vista es más razonable la segunda postura, por lo que se dirá a continuación.

Antes de continuar, vale la pena destacar la entrada “Derecho de separación del socio y STS de 23 de enero de 2006”, puesto que en ella se comentaron varios temas que sirven para resolver el tema de interés aquí y que, muy brevemente, se pueden resumir como sigue:
  1. El derecho de separación es un derecho potestativo pleno del socio, no un derecho en formación o una expectativa de derecho, por lo que no queda condicionado a la ratificación ulterior del acuerdo social.
  2. Con la mera voluntad del socio, debidamente comunicada, la sociedad queda vinculada.
  3. Incluso en los casos en que la sociedad deje sin efecto el acto que permitió ejercer el derecho de separación, el derecho ya no se puede retirar y el socio podrá, por lo tanto, continuar adelante con el proceso de separación.
Aunque a la vista de las características comentadas respecto al derecho de separación, cabría defender que la condición de socio se pierde con la simple comunicación, ya sea el envío o la recepción de la misma, la postura que parece más razonable tras un análisis más detallado es que la condición de socio se pierde con la ejecución del acuerdo traslativo de las participaciones o acciones.

De no entenderse así, el socio saliente perdería sus derechos económicos y políticos con anterioridad a la contraprestación que tiene derecho a percibir por su porcentaje en el capital social de la compañía. Ello significa que pasaría a ostentar solamente un derecho de crédito contra la sociedad (un crédito por unos actos que en realidad ni siquiera se han ejecutado) y del que, en muchos casos, no hay acuerdo sobre el importe del mismo. Además, esta circunstancia sería especialmente perjudicial debido a las complejidades propias de estos procedimientos y el extenso plazo de tiempo que puede provocar la falta de acuerdo entre los socios respecto al valor de las participaciones o acciones de la compañía.

Otro elemento que permite entender que la condición de socio no se pierde con la comunicación es que, la Ley de Sociedades de Capital regula el procedimiento a seguir para ejecutar el procedimiento de separación, no dándose por lo tanto separación hasta que éste no se cumple.

Algunos juristas pueden defender que mantener la condición de socio a quien ha comunicado su voluntad de salir puede dar lugar a conflictos de interés o permitir a un tercero ajeno decidir sobre la marcha de la sociedad. Sin embargo, en tanto el socio no queda completamente desvinculado de la sociedad, con el acto traslativo del dominio, sigue interesado en la correcta marcha de la sociedad y que ésta funcione y sea valorada positivamente. Además, si en sede de la junta general realmente se diera un caso de conflicto de interés, el socio saliente no tendría derecho a voto en ese concreto punto del orden del día, por lo que la sociedad queda a salvo de perjuicios.

En consecuencia, la pérdida de condición de socio debe resultar con el otorgamiento de la escritura pública de compraventa de acciones o participaciones, o del acuerdo de reducción de capital social. Es decir, en el acto en virtud del cual el socio saliente deja de ser titular de las acciones o participaciones, no antes. Todo ello sin perjuicio de que, en virtud de estos actos, el socio pueda recibir parte o la totalidad de la contraprestación de forma aplaza, es decir, con un derecho de crédito, pero en este caso el derecho de crédito nace de un acto efectivamente perfeccionado en todos sus aspectos (términos y condiciones).

Implicaciones en la protección de datos por causa de transmisiones de empresa o modificaciones estructurales


La normativa sobre protección de datos contemplada, principalmente en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (LOPD) y el Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la LOPD (RLOPD), establece obligaciones y sanciones estrictas para garantizar el correcto tratamiento de la información de terceros.

El tratamiento de los datos de carácter personal requiere un conjunto de medidas complejas o, por lo menos, laboriosas, que se ven especialmente afectadas cuando la información recibida se pretende ceder (hay que comprobar: el estado del cumplimiento normativo, tomar las medidas para ceder la información, adaptar el cumplimiento a la nueva situación y analizar si dicha cesión puede revelar incumplimientos del anterior responsable).

Para proteger el tráfico jurídico, la normativa facilita la cesión de los datos en las operaciones de modificación estructural y en las transmisiones de empresas, a la vez que mantiene a salvo los derechos reconocidos en la LOPD y el RLOPD.

Por un lado, ante la transmisión de una empresa lo primero que debe ser tenido en cuenta es que, en caso de cederse la información de un sujeto a otro, el adquirente de ésta queda afectado por las circunstancias previas. Por ello, en la pertinente due diligence el adquirente, tanto si mantiene la personalidad jurídica de la empresa adquirida como si no, deberá conocer primero el estado del tratamiento de datos. Para ver las distintas formas de adquirir una empresa se puede ver: “Las formas de adquisición de empresas en los distintos ordenamientos jurídicos”.

Cuando la forma de adquisición de la empresa por el tercero se instrumenta vía compraventa de acciones o participaciones, la información personal no es cedida, puesto que se halla a nombre de la sociedad, no de sus socios transmitentes. Sin embargo, cuando se ejecuta, por ejemplo, una fusión, una compraventa de unidad económica o una cesión global de activo y pasivo, la información de la adquirida pasa a nombre de un tercero, debido a que el nuevo titular de la base de datos no será la misma persona jurídica. Ante esta situación el art. 19 RLOPD establece:

En los supuestos en que se produzca una modificación del responsable del fichero como consecuencia de una operación de fusión, escisión, cesión global de activos y pasivos, aportación o transmisión de negocio o rama de actividad empresarial, o cualquier operación de reestructuración societaria de análoga naturaleza, contemplada por la normativa mercantil, no se producirá cesión de datos, sin perjuicio del cumplimiento por el responsable de lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre.

Como se puede ver, en estas operaciones el legislador permite considerar que no estamos ante una cesión de datos a los efectos de la LOPD y RLOPD. Todo ello, sin perjuicio del art. 5 LOPD, que reconoce el derecho de los interesados a estar informados de la posesión de la información y de ejercer sus derechos reconocidos en la normativa aplicable. Este derecho a estar informados incluye que se les comunique el cambio de responsable de los datos personales. Sin embargo, el traspaso de la información no requiere consentimiento previo de los interesados.

Ante esta situación, la cesión de datos de carácter personal resultante de una compraventa o una operación de modificación societaria, dará lugar a las siguientes dos cuestiones básicas: i) el estado actual del cumplimiento con la normativa de protección de datos (por ejemplo, si los datos fueron recabados de forma lícita y se registraron en la AEPD) y ii) si una vez comunicado el cambio de responsable, sin necesidad de recabar el consentimiento del interesado, éstos ejercerán sus derechos (denominados ARCO) que hasta la fecha no se habían planteado ejercer (como por ejemplo el derecho de cancelación). Esto se debe a que los interesados pueden haber mostrado una actitud de dejadez hasta que reciben la comunicación del nuevo responsable comunicando que ha habido una cesión permitida por el art. 19 RLOPD.

Finalmente, vale la pena remarcar que el art. 10 RLOPD permite la cesión de datos sin consentimiento en determinados casos, pero éstos no se refieren a modificaciones estructurales ni compraventas de empresas.

Sentencia 533/2009 de la Audiencia Provincial de Madrid, sobre pactos de no competencia en transmisiones de empresa

En anteriores entradas hemos visto el régimen de las cláusulas de no competencia resultantes de compraventas de empresas, como: “Pactos de no competencia en adquisiciones de empresa” y “Pactos de no competencia: vinculados a una concentración, a la extinción de un contrato de alta dirección y a un contrato de trabajo”.

La idea básica que debemos retener es que el vendedor de una compañía, o de un paquete minoritario o mayoritario de ésta, puede obligarse a no competir con la sociedad durante determinado período de tiempo posterior a la transacción. Sin embargo este límite debe ser, con carácter general, de dos años, pudiendo ser extendido si circunstancias extraordinarias del caso lo aconsejan para conservar el objeto del contrato de compraventa. Dicho objeto es la consolidación del fondo de comercio. Además, también hay límites consistentes en el derecho a trabajar del vendedor. La Sentencia 533/2009 nos sirve para confirmar todo esto y, en especial el derecho a trabajar.

Los vendedores de una empresa funeraria se obligaron a trabajar en la compañía tras su transmisión, con una relación laboral indefinida y un pacto de no competencia de sesenta años (aunque a efectos prácticos, por la rebaja anual de la penalización en caso de incumplimiento, es más bien de 10 años). Tras la firma del contrato laboral, la compañía resuelve éste, pero pretende el mantenimiento del pacto de no competencia en su totalidad. La inclusión del pacto de mantener una relación laboral en la compraventa de participaciones sociales es, en palabras de la misma Audiencia Provincial, un “contrato mercantil con causa mixta laboral”.

La cláusula objeto de este procedimiento establecía:

Los vendedores se comprometen a no ejercer ni directa ni indirectamente, actividad alguna relacionada con la prestación de servicios funerarios y tanatorios en las provincias de Jaén y de Granada, donde actualmente ejerce su actividad la AGENCIA DE SERVICIOS FUNERARIOS E & R, S.L. que es objeto de transmisión. El incumplimiento del deber de no concurrencia asumido por los vendedores en la presente estipulación facultará a Albia, Gestión de Servicios, S.L. para reclamar, como pena, la suma de TRESCIENTOS SESENTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS DIECISIETE EUROS CON TREINTA Y OCHO CÉNTIMOS (366.617,38), si ello se produce dentro del primer año desde la fecha de transmisión de las participaciones sociales de la sociedad AGENCIA DE SERVICIOS FUNERARIOS E & R, S.L., disminuyéndose en un diez por ciento la cuantía de dicha indemnización en cada uno de los años siguientes.

El juzgador debe resolver si la extinción del contrato laboral, tras la ejecución de la compraventa de participaciones, constituye una instrumentación jurídica en fraude de ley. El fraude de ley consiste en utilizar la normativa del Estatuto de los Trabajadores para resolver un contrato laboral que debía tener una duración indefinida, en el marco de la transmisión de una empresa. Ello se debe a que con una indemnización de sólo unos 8.000€ consigue incumplir un pacto de mantener a los vendedores contratados de forma indefinida. De este modo, el compromiso de mantener una relación laboral incluido en el contrato de compraventa de participaciones queda al arbitrio de una de las partes.

La Audiencia Provincial entiende que la cláusula de no competencia es nula, declarando lo siguiente, en palabras del propio juzgador:

La validez de la cláusula de no competencia no puede ser de recibo, por cuanto si bien el pacto de no competencia mientras la relación laboral se encuentra vigente, se deriva del artículo 21.1 Estatuto de los Trabajadores , y como dice la citada STS 6 de noviembre de 1990 se halla ínsita ex lege en la propia esencia de la relación laboral; sin embargo, extender este pacto más allá de la vigencia de los contratos de trabajo, es decir, después del 20 de junio de 2005, no puede mantenerse de conformidad al artículo 21.2 del citado texto legal, en el que se establece el pacto de no competencia, pues la eficacia ex post contractu (una vez extinguida dicha relación laboral) del mencionado pacto se halla inexcusablemente condicionada, dada la evidente limitación que supone para el derecho fundamental al trabajo (artículo 35 CE), por la exigencia legal, que expresamente establece el artículo 21.2 ET , de que "se satisfaga al trabajador una compensación económica adecuada". Compensación que no puede apreciarse en el supuesto del presente recurso, por cuanto, la única compensación que reciben los vendedores lo es por la compraventa de las participaciones sociales, que conlleva la transmisión del negocio o empresa, en las cantidades establecidas en la disposición segunda (126.209,44 euros) y la liberación de las responsabilidades de las que son garantes-fiadores los vendedores, a las que se refiere la disposición tercera (244.397,07 €), cantidades que sumadas se aproximan a la fijada en el pacto de no competencia (366.617,38 €) en concepto de pena por su incumplimiento; empero, no existe compensación alguna que satisfaga el pacto de no competencia de extinguirse los contratos de trabajo con anterioridad al plazo estipulado en la disposición séptima.
A tales conclusiones no puede traerse a colación lo establecido en el artículo 1255 Código Civil en cuanto a la libertad de pactos, por cuanto no podemos desligar lo convenido en la escritura pública de 2 de abril de 2003 con los contratos de trabajo que se suscriben con los vendedores, y extinguida la relación laboral, sin que se previera satisfacer compensación alguna por el pacto de no competencia, extender su vigencia "ex post contractus" contraviene la norma imperativa del artículo 21.2 ET , dada la evidente limitación que supone para el derecho fundamental al trabajo a los efectos del artículo 35 CE.”.

A continuación, la Audiencia Provincial aclara que declara la nulidad por restringir el derecho al trabajo, pero que la cláusula también es nula por restringir la libre competencia sin la debida justificación y compensación. En concreto, declara que la existencia de determinado plazo de no competencia sería lícito, pero no en un plazo de diez años, que deviene desproporcionado.

Brexit: El principal dubte jurídic al que ens enfrontem davant la sortida d’un Estat membre de la UE

Para ver la versión en castellano ir a este link.
La sortida d’un Estat de la Unió Europea (UE) està regulada expressament al Tractat de la Unió Europea (TUE) i aquesta es complimenta amb el règim constitucional de l’Estat membre que sol·licita la seva sortida de la UE.

L’art. 50 TUE estableix que qualsevol Estat membre de la UE pot decidir, de conformitat al seu règim constitucional, retirar-se de la unió amb la notificació pertinent. Els organismes europeus no poden obligar a l’Estat a dur a terme aquesta notificació, tot i que al Regne Unit ja li estan demanant que no retardi la seva sol·licitud de sortida. De fet, podria passar que després del referèndum mai s’arribés a notificar la voluntat de sortida.

Per tant, un cop l’Estat membre ha decidit separar-se de la UE, seguint el seu règim constitucional intern, ha de notificar aquesta decisió al Consell Europeu. Amb aquesta notificació s’inicia el procés de negociació sobre els termes i condicions de la separació. En cas de no arribar-se a un acord en termini de 2 anys, els tractats entre l’Estat membre i la UE queden sense efecte automàticament, llevat que per unanimitat de tots els Estats membre s’acordi prorrogar el termini. Si l’acord s’assoleix abans dels 2 anys, la sortida s’executa amb anterioritat al transcurs del període màxim. Aquest acord requereix majoria qualificada dels Estats membre.

Des que l’Estat membre comunica la seva voluntat de sortida aquest queda fora de la presa de decisions de la UE, tot i que els tractats es segueixen aplicant (libertat de moviment de persones i mercaderies, per exemple).

La qüestió clau a nivell jurídic respecte a aquest procediment es refereix al següent paràgraf de l’art. 50 TUE:

Si l’Estat membre que s’ha retirat de la Unió sol·licita novament l’adhesió, la seva sol·licitud s’ha de sotmetre  al procediment establert a l’article 49.

El dubte jurídic a resoldre és si al dir-se que l’Estat membre un cop retirat ha de presentar novament la sol·licitud d’entrada (en cas de voler-se reincorporar), es pot interpretar en el sentit de que durant la fase de negociació de la sortida (entre la data de notificació de la voluntat de sortida i la data de conclusió de l’acord o finalització del termini de negociació) és possible que l’Estat membre retiri la seva voluntat de sortida.

Entenc que la interpretació que permet la retirada de la voluntat de sortida és la raonable, sempre i quan no s’hagi finalitzat el procés de separació. Això es deu al fet que, de no seguir aquesta interpretació, es podria obligar a un Estat membre que ja ha decidit no separar-se de la UE, continuar negociant la seva retirada, deixar de ser membre de la UE i després iniciar de nou el procés d’incorporació.

Perquè la retirada de la voluntat de separació no fos reversible, l’art. 50 s’hauria de parlar de “l’Estat membre que hagi notificat la seva voluntat de retirar-se en aplicació del present article...”. A més, davant un dubte interpretatiu d’una norma causada per la falta de previsó expressa (problema d’interpretació literal), el dubte s’ha de resoldre atenent a la finalitat de la norma, i la finalitat de la mateixa és respectar la sobirania dels Estats membre i regular el procés de separació sol·licitat, no regular un procés d’exclusió o sortida obligatòria.

Non compete agreement in mergers and acquisitions

Para ver la versión en castellano de esta entrada: este Link.
Grand Canal from Palazzo Flangini - Canaletto
The current entry remarks some arguments contained in two judgments from two Provincial Courts of Spain that often provide relevant judgments on corporate law. In this case, both judgments resolve regarding the vendor non compete agreement in favor of the buyer, due to a company’s sale and purchase. The first one is the Judgment 164/2008 of the Barcelona Provincial Court (Secc. 15) and the second one is the Judgment 350/2015 of the Madrid Provincial Court (Secc. 28).

First, it should be noted that in the case judged by the Barcelona Court the acquisition involves all the shares of the company, while in the case judged in Madrid the acquisition involves just a relevant percentage. The arguments are the same as both transactions purpose is to acquire the control over the company.

In the case resolved by Judgment 164/2008, the non compete clause included in the shares purchase agreement (SPA) establishes the following: “(the majority shareholders and sellers) are committed during a period of five years from the closing date, not to develop directly or indirectly through any company (…) any activity in the field in which the company operates, and/or that could imply in any way competition with the activity undertaken by the buyer, (…) unless such activity is developed by Mr. Octavio and Mr. Angel (the majority shareholders and sellers) with express written consent of the buyer.”.

The issue when we face such a clause is related to its validity, despite the fact that the obligation included effectively restraints free competition. Furthermore, the possibility to moderate the penalty based on article 1154 of the Spanish Civil Code (CC) is also analyzed.

Despite the signature and execution of the clause above seen, the vendors carried out competitive practices before the termination of the five years period, without prior buyer’s permission.

In first instance the judge ruled the validity of the clause, but reduced the compensation resulting from the penalty included in the non compete clause of the SPA. This reduction was applied based on article 1154 CC, because the judge considered the damage was also minor as a result of the breach of contract during the second year.

On appeal, the Barcelona Provincial Court also accepts the validity of the clause. In order to explain this decision Case Foodservice-Mercat resolved by the Spanish Competition Tribunal (Tribunal de Defensa de la Competencia) is recalled. In this case, the Tribunal said that such kind of agreements fall within the prohibition under pursuant to article 1 of the Spanish Act on Protection of Competition. However, this clause may be justified to protect the buyer. This is because the buyer is paying a price to obtain the control of the company, and the goodwill is an essential part of the company. Taking into account that the seller is in a privileged position to keep or bring with him the goodwill (customers) after the transaction, the existence of this risk should be managed.

It is therefore reasonable to permit a non compete clause, provided that the restriction is limited on time, territory and activity strictly required to facilitate the buyer the consolidation of the customers and the accomplishment of the expectations generated with the transaction. Remember that the buyer is paying a price to acquire the goodwill/customers.

Non compete agreements in acquisitions of companies have no explicit regulation, almost in Spain and EU laws. Therefore, it is often applied the maximum period of two years for non compete clauses, as regulated in agency agreements. Furthermore, it is also common to agree a maximum period of three years, due to arguments of the European Commission in its decision of September 1, 2000 (Case Clayton Dubilier & Rise/Italtel). However, the European Commission in Case Volvo/Renault VI, and the European Court of Justice (ECJ) in its Judgment of July 11, 1985 (Case Nutricia), the possibility to agree non compete clauses of five and even ten years, due to extraordinary reasons, is expressly accepted.

The Barcelona Court also says that in case of no statement included in the SPA regarding the breach of the non compete clause during the period agreed, the default is not partial but total. Therefore, to moderate the penalty based on article 1154 CC does not apply. In accordance with this, the Barcelona Provincial Court orders to pay the entire amount of the penalty, in opposition to the Judgment ruled in first instance.

In Judgment ruled by the Madrid Provincial Court we observe that its arguments follow the same of the Barcelona Provincial Court. However, we may remark that some arguments are added in matters related to the transaction of a package of shares, the comparison with the regulation of the agency agreements and, in special, the implications to the right of the sellers to work.

In case resolved by the Madrid Provincial Court we find a very relevant difference, that is related to the duration of the non compete clause, as this is fixed in ten years. Therefore, the judge has to decide if the existence of extraordinary reasons justifies a period beyond three years. In relation to this issue, we find the following reasoning of the judge:

Preventing the defendant (seller) to carry out its professional activity, by itself or through a company, for a period of ten years referred to in the contract, would mean an unacceptable restriction of freedom to work and recognized in article 35 of the Spanish Constitution (…), therefore this agreement violates public order, resulting in the nullity of the clause or, at least, the period exceeding two years.”.

In consequence, the Madrid takes into account not only the regulations on agency agreements (two years limit) but also labor law and, in particular article 4.1 of the Workers’ Statute and article 8.3 of the Royal Decree 1382/1985, on senior management.

In conclusion, in shares/stock purchase agreements, either acquiring a package of control or all the shares of the company, the non compete clause should establish a maximum duration of two years in general. However, this period may be extended provided that extraordinary reasons apply with the purpose to protect the buyer or, in other words, to protect the contract’s purpose. Furthermore, when a non compete clause may have effects on the right to work of the seller, the duration of the restriction need to respect this right.

Sentencia de 29 de marzo de 2010 del JMerc. de BCN, sobre la naturaleza jurídica de los contratos de toma de participación/inversión

La Sentencia de 29 de marzo de 2010, dictada por el Juzgado Mercantil 3 de Barcelona y, concretamente, por el juez Fernández Seijo (el juez del famoso caso Aziz vs CatalunyaCaixa que vimos en esta entrada muy brevemente), nos sirve para explicar la naturaleza jurídica de los denominados contratos de toma de participación o contratos de inversión en sociedades de capital.

En primer lugar, hay que decir que no entraremos al detalle de las distintas cuestiones tratadas, pues es una sentencia bastante extensa, aunque Fernández Seijo incluye comentarios curiosos de vez en cuando que la hacen menos farragosa, algo que, por cierto, se puede ver en varias sentencias suyas. En una o varias entradas posteriores ya se añadirán comentarios a otras cuestiones de la sentencia.

En el presente caso, varias partes deciden invertir en varios proyectos inmobiliarios que se ejecutarían a través de una S.A.  que adquiriría una empresa de la competencia mayor que ella, por lo que los acuerdos son complejos y extensos. Para regular la multitud de operaciones a ejecutar y aportaciones a realizar para financiar los proyectos, se firmaron una serie de documentos muy habituales en operaciones de inversión: i) Contrato de toma de participación, ii) pacto de socios y iii) aumento de capital (suscripción de acciones), entre otros.

El contrato de toma de participación es aquel que incluye en qué proyecto se invierte, cómo se formalizarán los trámites, cuánto dinero se comprometen a aportar las partes, etc. Las inversiones a realizar se pueden vehicular de distintos modos y, en el presente caso se optó por dos formas a la vez, por un lado vía compraventa de acciones y, por otro, vía aumento de capital.

A resumidas cuentas, la actora solicita que: i) se declare incumplido por los demandados el contrato de toma de participación, ii) se declare resuelto dicho contrato, iii) se condene a pagar una indemnización a la demandada a favor de la demandante, iv) se declare la nulidad del contrato de suscripción de acciones y, subsidiariamente a la anterior, si no procede su nulidad se condene a la demandada a indemnizar a la actora por incumpliendo del contrato de suscripción de acciones.

A pesar de todas estas solicitudes, la cuestión de interés ahora es la naturaleza jurídica del contrato de toma de participación. El contrato de toma de participación, como comentábamos al principio, en sí mismo no es una transacción, sino que regula las futuras transacciones a realizar (aumentos de capital, compraventas, constituciones de sociedades, fusiones, etc.). Esto significa que debemos identificar y definir la figura legal utilizada para suscribir el denominado contrato de toma de participación, que es un contrato atípico, es decir, un contrato sin regulación expresa en el ordenamiento jurídico. Para identificar ante qué figura legal nos hallamos tenemos dos opciones posibles: i) precontrato y ii) contrato preliminar.

Si estamos ante un precontrato, significa que las partes ya llegaron a un acuerdo definitivo que incluye los elementos para firmar el contrato final y ejecutar lo estipulado en dicho precontrato. En cambio, si estamos ante un contrato preliminar, significa que las partes han decidido formalizar en un contrato los tratos preliminares a los que ya han alcanzado, pero sin que se hayan cerrado todos los acuerdos para poder ejecutar el contrato final. Por lo tanto y como dice el propio juzgador, el precontrato es el final de los tratos preliminares.

En la sentencia se puede ver el siguiente extracto que explica qué son los tratos preliminares:

7.1.01. La culpa in contraendo y los llamados tratos preliminares, entendidos como la responsabilidad derivada del quebranto en los acuerdos o tratos preliminares a la suscripción de un contrato, quebranto que implica un perjuicio para una de las partes que ha de reclamarlo por la vía de la responsabilidad extracontractual dado que han causado perjuicio a la parte que no se ha desligado de dichos compromisos - sería el supuesto examinado por la STS de 16 de mayo de 1988 -.
7.1.02. No hay, por lo tanto, un verdadero contrato sino una aproximación preliminar entre las partes que no ha cristalizado y un comportamiento lesivo por una de ellas.- En palabras del profesor Díez Picazo (Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial): "Los llamados tratos preliminares (Vorverhandlungen trattative) son los actos que los interesados y sus auxiliares llevan a cabo con el fin de elaborar, discutir y concertar el contrato... Pueden consistir en conversaciones o negociaciones, pero también en manifestaciones escritas, redacción de proyectos, minutas o borradores. Estas conversaciones, proyectos o minutas no constituyen per se ningún acto jurídico en sentido estricto, pues de ellos no derivan efectos jurídicos de manera inmediata. No puede decirse que entre las partes se cree una relación jurídica originada por la voluntad de iniciar los tratos o conversaciones. Sin embargo, tampoco puede decirse que los tratos o conversaciones sean en sí mismos irrelevantes".

La sentencia seguidamente pasa a explicar qué son los precontratos, destacando el siguiente extracto:

7.1.03. La del contrato preparatorio o promesa de contrato, conforme a esta acepción la obligación que nace para ambas partes es la obligación de contratar, y su objeto es prestar consentimiento para la celebración del contrato que ahora proyectan. Es un verdadero contrato que genera derechos y obligaciones para quienes lo suscriben.
7.1.03.1. Es especialmente gráfica del obligado a obligarse -trasunto del "contract to make a contract" anglosajón.- Este supuesto sería el reflejado en la STS de 8 de febrero de 2010 que refiere jurisprudencia consolidada: "tiene por objeto constituir un contrato y exige como nota característica que en él se halle prefigurada una relación jurídica con sus elementos básicos y todos los requisitos que las partes deben desarrollar y desenvolver en un momento posterior (SSTS 23 diciembre de 1995; 16 de julio 2003, entre otras), cuya efectividad o puesta en vigor se deja a voluntad de ambas partes contratantes. Supone, por tanto, el final de los tratos preliminares y no una fase de ellos, como dice la Sentencia de 3 de junio de 1988, en los que las partes, a partir de acuerdos vinculantes, tratan de configurar esos elementos esenciales del contrato, que no existen jurídicamente hasta ese momento y que sin ellos no sólo no sería posible cumplimentar de forma obligatoria lo que todavía no existe, sino que permitiría a los interesados desistir de estos tratos, sin más secuelas que las que pudieran resultar de la aplicación del artículo 1902 CC caso de abrupta e injustificada separación de la fase prenegocial, según establecen entre otras las Sentencias de 26 de febrero y 19 de julio de 1994 y 16 de diciembre de 1999. No obsta a esta calificación que no hayan quedado determinados los elementos instrumentales o complementarios del mismo, cuando es perfectamente posible hacerlo en un momento posterior...".”.

Ante estas dos opciones el juzgador se inclina por la del precontrato, tal y como vemos en este extracto:

7.4. En el supuesto de autos el documento de toma de participación de 28 de diciembre de 2006 no es un simple trato preliminar, sino que aparece como un claro e inequívoco compromiso de las partes de llevar a efecto en el futuro un contrato; encaja perfectamente en el segundo de los supuestos examinados en el punto anterior.
7.4.01.Es un contrato preparatorio de naturaleza compleja - ya se ha hecho referencia a la asimetría n fundamentos anteriores - dado que los denominados accionistas actuales no asumen las mismas obligaciones para con todos los nuevos accionistas puesto que con Ferrovial hay un compromiso de venta, mientras que con el resto de nuevos accionistas - entre ellos los demandados - el compromiso es el de permitir una ampliación de capital y no ejercitar los derechos de adquisición preferente.”.

Ante estos razonamientos expuestos en la sentencia, debemos entender que cada contrato de toma de participación puede ser calificado de precontrato o de contrato preliminar, según estemos ante un acuerdo definitivo o ante un documento que formaliza tratos preliminares que no permiten aún cerrar un contrato ejecutable, por haber elementos esenciales negociándose. En la práctica habitual, un contrato de toma de participación será casi siempre un precontrato, puesto que las partes no pierden el tiempo y recursos en formalizar acuerdos preliminares (ni, por lo general, los llamarían así), a excepción de los llamados Memorando de Entendimiento o Memorandum of Understanding (MoU), u otras denominaciones posibles, que son mucho más sencillos y breves que los contratos de toma de participación (un MoU puede tener un par de páginas mientras que el contrato tiene casi siempre decenas de páginas).

Una particularidad de los contratos de toma de participación como precontratos es que el efecto espejo resultante de éstos, es decir, el contrato posterior que ejecuta sus acuerdos, suele ser de naturaleza distinta al primero, al contemplarse un aumento de capital que se formaliza en modo muy distinto al precontrato. Sin embargo, ello no puede servir como motivo para excluir las responsabilidades del incumplimiento de la ejecución del precontrato.

El juzgador entiende que, en el caso concreto, tanto el contrato de toma de participación como el aumento de capital fueron operaciones válidas y eficaces. Por ello, entiende que no cabe resolución por incumplimiento o por vicio en el consentimiento. En cambio, sí entiende que cabe indemnización de la demandada a favor de al demandante.

Para apreciar el deber de indemnización, el juez destaca que el resultado del efecto espejo (la ejecución de los acuerdos del precontrato), efectivamente no era exactamente lo pactado. Es decir, no habiendo incumplimientos suficientes para resolver el contrato o declarar la nulidad del mismo por vicio en el consentimiento, sí había determinados incumplimientos a resarcir. Entre ellos destaca: i) no se facilitó la información que se había comprometido a mandar a los inversores (demandante), ii) los recursos invertidos no se usaron para el plan de expansión sino para reequilibrar el patrimonio de la sociedad y iii) durante el período entre la suscripción del contrato de toma de participación y la ejecución del aumento de capital, el comportamiento de la demandada no fue diligente.

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