Publicidad digital e influencers, un repaso a la postura de la FTC de EEUU

La persistència de la memòria - Salvador Dalí
Como ya vimos en “Legalidad de la publicidad con influencers ¿publicidad encubierta en redes sociales?”, la publicidad que se está llevando a cabo actualmente con los influencers debe cumplir determinados requisitos de transparencia que en la mayoría de los casos no se satisfacen. Además, como ya anunciamos también allí, el debate en torno a esta problemática está mucho más avanzado en otros países, especialmente en EEUU. El objeto de esta entrada es destacar un documento de la Federal Trade Comisión (FTC) de EEUU, titulado “.com Disclosures How to Make Effective Disclosures in Digital Advertising”, en el que esta entidad exponía, ya en 2013, las reglas de transparencia a seguir en publicidad digital para que ésta sea lícita. Tras este documento hay otros más recientes que tendremos ocasión de ver en otras entradas.

El primer aspecto que destaca la FTC es que las reglas aplicables al comercio tradicional aplican de igual modo al mercado digital. Con esta presentación dejan claro lo que en otros países se está queriendo obviar alegando supuestos vacíos legales en realidad inexistentes y es que la publicidad en redes sociales está regulada y tiene que ser igualmente lícita. El debate real se debería centrar en cómo presentar esta publicidad para que sea transparente pero ni menoscabe la libertad de expresión, ni la artística, ni se le exijan más medidas de las estrictamente necesarias. Valga decir, que la FTC es bastante exigente.

La norma principal que debe seguir la publicidad digital es que ésta se presente como tal de forma clara y sobresaliente. Es decir, no puede quedar camuflada entre otra información, sino destacar. En este sentido, el disclosure (aviso de anuncio), debe estar lo más cerca posible del mensaje principal, no presentarse de tal forma que pueda quedar deslumbrado por otros elementos, ser visible en todos los dispositivos, en caso de presentarse vía audio que sea audible fácilmente, etc.

La guía de la FTC es un documento cuyo origen se halla en la publicidad incluida en páginas web (llamadas .com), pero que en 2011 empezó a actualizarse a la vista de las nuevas formas de comunicación online. Es por ello que se dirige a casos muy diversos y, conscientes de ello, dejan claro que no existe una forma concreta para analizar si la transparencia del anuncio es correcta y suficiente, variando en cada caso concreto.

A diferencia de la situación en la que se halla España, donde no hay un organismo que se haya referido expresamente a este tema y se haya presentado como organismo responsable de su control, la FTC deja claro que tiene competencia para tratar la publicidad en medios online, quedando incluida la publicidad de influencers en Instagram, Factbook, Twitter, etc. al mencionar el concepto de redes sociales (social media platforms) de forma expresa. Siendo cierto que su postura es quizá demasiado exigente, al menos su comportamiento aporta seguridad en un sector que moviliza mucho dinero y que aún está en pleno crecimiento, mientras los medios tradicionales pierden cada vez más peso.

Respecto al principio de publicidad veraz, la FTC dice algo que es muy relevante al destacar que los mensajes publicados no pueden ser engañosos ni erróneos, algo que puede pasar por alto cuando la publicidad se comunica a través de un influencer. Es decir, las empresas no pueden confiar en su descargo por publicidad engañosa o errónea cuando usan un influencer en lugar de un anuncio televisivo, ya que ellos siguen siendo los promotores de éste. Y es que, nuevamente, el uso de Internet, se presenta a menudo como una excusa para obviar las reglas comunes al resto de medios.

Para analizar si el anuncio es claro y sobresaliente, es decir, que un consumidor medio se percatará que recibe un mensaje publicitario, la FTC destaca que el análisis debe realizarse atendiendo a la “overall net impression of the ad” (imagen global del mensaje). Además, la FTC pone de manifiesto que el consumidor medio no lee toda la información que se le presenta, especialmente cuando estamos ante páginas web, donde el contenido puede ser más extenso que en otros casos (pensemos en Twitter o Instagram). Por ejemplo, en un blog de moda, la publicidad podría esconderse al final de la página (especialmente si hay que dar scroll para ver el aviso), siendo el disclosure insuficiente, mientras que en Instagram, el disclosure podría esconderse tras un texto extenso con varios hashtags. Ambas prácticas deben evitarse, aunque en el segundo de los casos es más fácil que el usuario lea el aviso.

Entre los ejemplos expuestos por la FTC en su documento, destaca un ejemplo que parece publicado en Twitter, aunque no se diga. En dicho anuncio una persona publica que gracias a un producto determinado a perdido “x” peso en una semana. La FTC entiende que en este mensaje hay un anuncio con dos irregularidades: i) no decir que se trata de un mensaje retribuido/anuncio y ii) que el resultado del producto para adelgazarse, al menos por lo general, no es ni mucho menos el que dice que ella ha experimentado. Es decir, aunque para ella pudiera ser cierto, ese no es el resultado general que cabe esperar el consumidor medio.

El mensaje que no cumple con los requisitos de disclosure es:
“Shooting movie Beach scene. Had to lose 30lbs in 6 wks. Thanks Fat-away Pills for making it easy.”

En cambio, con la propuesta de la FTC, para que el disclosure sea suficiente le masaje debería ser algo tipo:
“Ad: Shooting movie Beach scene. Had to lose 30lbs in 6 wks. Thanks Fat-away Pills for making it easy. Typical loss: 1lb/wk.”

Locked box o precio cerrado en compraventas de empresa

Death on a pale horse - William Turner
En las operaciones de adquisición de empresas (M&A) una de las discusiones principales gira en torno a la fijación del precio, junto a las manifestaciones y garantías y los ajustes del propio precio inicial. Estos ajustes al precio se realizan siguiendo, básicamente, las cláusulas de manifestaciones y garantías acordadas junto al precio inicial (estas cláusulas no sólo regulan el ajuste del precio, pero es uno de sus fines principales). Dichas cláusulas ya fueron comentadas en otras entradas de este blog, como: “Manifestaciones y garantías en las compraventas de empresa, introducción”, “Manifestaciones y garantías en las compraventas de empresa, STS 518/2008 de 11 de junio” y “SAP Barcelona 229/2009 de 7 de mayo, sobre manifestaciones y garantías en las compraventas de empresas”.

A pesar de que en muchos casos las partes acuerdan un precio variable, lo que conlleva un conjunto de cláusulas diversas, en otros casos se opta por un precio cerrado, incluso antes del closing (el momento de ejecución del acuerdo de compraventa), y al que se conoce en la práctica como mecanismo locked box. Es decir, el precio acordado en el signing no se modifica con posterioridad, ya sea en el closing o en determinado período posterior a dicho closing. Por lo tanto, en estos casos, el precio inicial es ya el final, sin ajustes más allá de unas pocas excepciones sencillas que no den lugar a discusiones, como retiradas de efectivo en la target o un interés ordinario a liquidar entre la fecha del signing y del closing, para evitar perjuicios en el vendedor por las demoras (sin este interés el comprador podría no colaborar en la agilización del proceso). De hecho, en la práctica este mecanismo ha ido ganando cada vez más adeptos, facilitando y agilizando las operaciones de M&A.

En definitiva, el locked box (locked box mechanism) se refiere a la cláusula en virtud del cual las partes implicadas en una operación de compraventa de acciones o participaciones (SPA), acuerdan con la firma del SPA un precio cerrado, sin ajustes del mismo en el closing u otros momentos posteriores. Todo ello, sin perjuicio de posibles ajustes menores objetivos y que no sean susceptibles de discusión entre las partes.

Con la fijación del precio en el signing, las partes se alejan de la volatilidad propia de toda empresa y el riesgo y ventura se transmite del vendedor al comprador desde el momento del signing, de allí su nombre que en castellano responde a “caja cerrada”. Debido a esta transmisión anticipada del riesgo y ventura, que el vendedor siga el curso ordinario del negocio tal y como venía haciéndolo pasa a ser una obligación aún más importante de lo que ya es cuando el precio es ajustable.

Aunque el uso de este mecanismo permite facilitar la ejecución posterior del acuerdo, la obtención de este importe es tanto o más compleja que la fijación del precio con ajustes. Ello se debe a que para fijar este precio cerrado en el signing, a menudo se incluyen estimaciones del cash flow y otras variables de la empresa target, en base a datos pasados de ésta.

Legalidad de la publicidad con influencers ¿publicidad encubierta en redes sociales?

En una entrada anterior titulada “¿Cuáles son los derechos que debe tener en cuenta un influencer?” vimos una introducción a aspectos legales que deben tener en cuenta este tipo de personas, denominadas así por su capacidad de influir en otros. Además, en “Sobre los derechos del actor”, aprovechamos por ver algunas particularidades aplicables a estos profesionales, debido a que buena parte de los actuales influencers tienen como actividad principal esta profesión, o acaban siéndolo esporádicamente.

Sin embargo, ahora pasamos a ver uno de los principales problemas actuales al que se enfrentan los influencers, que es la licitud de la publicidad que realizan para empresas. Nos centraremos sólo en el régimen español, aunque en otros países, especialmente en EEUU, el debate está más avanzado.

Debido a que la publicidad que llevan a cabo estas personas no se realiza vía medios audiovisuales tradicionales (televisión, cine y radio), parte de la normativa de interés no se les aplica (como la Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de la Comunicación Audiovisual), pero ello no quita que su uso esté regulado por determinadas normas como: la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad, la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal (LCD) y, muy especialmente, la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico (LSSI).

En la LSSI destaca el art. 20 de la misma, por cuanto establece que “Las comunicaciones comerciales realizadas por vía electrónica deberán ser claramente identificables como tales, y la persona física o jurídica en nombre de la cual se realizan también deberá ser claramente identificable.”. Como se puede ver, el control de la publicidad de este precepto no se limita a los medios de comunicación tradicionales, quedando incluido cualquier medio que permita la comunicación electrónica, como: Facebook, Google+, Blogger, Instagram, Twitter, YouTube, SnapChat, etc. Por lo tanto, en redes sociales también hay que identificar claramente la publicidad.

Por su parte, respecto a la LCD, el uso de publicidad vía influencers de determinadas empresas, sin cumplir con la normativa pertinente, podría dar lugar a actos de competencia desleal. Es decir, una empresa competidora podría demandar a la otra que ha usado una forma de publicidad ilícita como acto de competencia desleal.

En la actualidad, las autoridades no están imponiendo sanciones por el uso de publicidad encubierta o ilícita a través de influencers, como tampoco se han revelado sanciones o sentencias por competencia desleal debido a estas prácticas. Sin embargo, es importante que las partes implicadas, tanto empresas como influencers, sean conscientes de los riesgos legales existentes e intenten minorarlos con el cumplimiento de los requisitos necesarios para la realización de una publicidad lícita y responsable.

Un error común en materia de publicidad y, especialmente en el sector del marketing de influencers, es pensar que la publicidad gratuita o a cambio de regalos no queda cubierta por las normas del derecho publicitario. Contrariamente a ello, estas prácticas sí quedan igualmente comprendidas por la normativa y los deberes de transparencia, quedando excluidos únicamente los casos en que realmente se trate de una publicación esporádica, personal y voluntaria. Además, en caso de duda, los indicios llevan a pensar que sí hubo publicidad, ya que las empresas no tienen como práctica dar regalos sin intereses directos o indirectos en juego. En una entrada anterior, aunque en este caso referida al sector audiovisual, ya destacamos este hecho, concretamente en: “Publicidad encubierta sin remuneración y STS 4384/2013 de 30 de Julio”.

Finalmente, debe considerarse que los aspectos legales a tener en cuenta no se centran únicamente en la licitud de la publicidad, también en la correcta tributación y régimen de cotización ante la Seguridad Social.

OPA obligatoria y operaciones sobre activos esenciales

Mama, Papa is Wounded! - Yves Tanguy
Una de las cuestiones que no contempló la normativa tras la introducción del régimen sobre transacciones de activos esenciales, incorporado por la Ley 31/2014 que reformó la Ley de Sociedades de Capital (LSC), es la relación entre las OPAs obligatorias y la atribución de la competencia a favor de la junta general para adquirir, enajenar o aportar activos esenciales a la sociedad.

El RD 1066/2007 sobre OPAs contempla en su art. 3 la obligación de formular una OPA por la totalidad de los valores de una compañía cuando ésta adquiera el control de una sociedad cotizada. Por lo tanto, estamos ante una obligación legal.

Sin embargo, el art. 160 f) LSC, para las sociedades de capital en general, y el art. 511 bis LSC, para las sociedades cotizadas en particular, atribuyen la competencia para realizar transacciones relativas a activos esenciales a la junta general.

Ante esta situación nos hallamos con un problema de coordinación de normas, en el sentido de que en toda OPA obligatoria que suponga una operación sobre activos esenciales, debería ser sometida a la junta general de socios o accionistas, para que éstos, en sede del órgano competente decidan sobre la pertinencia de la operación. Sin embargo, ello supondría el vaciamiento de una obligación contenida en una norma de carácter más especial. Además, cuando la sociedad está obligada a ejecutar determinada norma legal, el órgano adecuado para ello es el órgano de administración (los administradores), no los socios, debido al conjunto de deberes y responsabilidades de los primeros. Por lo tanto, debemos entender que efectivamente la junta general es la competente sobre operaciones esenciales, con carácter general, pero si la sociedad se halla en situación de OPA obligatoria, esta atribución a favor de la junta general decae. En cambio, cuando nos hallemos ante una OPA voluntaria no habrá problema alguno, el órgano de administración simplemente deberá convocar a los socios, cuando la adquisición de la target suponga una operación sobre activos esenciales, para que decidan si efectuar la OPA o no.

Podría ocurrir que el órgano de administración provocara, vía operaciones no referidas a activos esenciales, una OPA obligatoria; como también podría, vía segregación de una operación sobre activos esenciales en varias operaciones separadas, evitar la convocatoria de la junta general para que los socios decidan, pero ello se resolvería por otras vías, como el fraude de ley.

Aprobación del proyecto común de fusión modificado por las juntas generales

El art. 30 LME, sobre la aprobación del proyecto común de fusión (en el mismo sentido para las escisiones) es un buen ejemplo de interpretación finalista de la normativa (para los criterios de interpretación, art. 3.1 Código Civil), puesto que del tenor literal del mismo, la aplicación práctica sería claramente distinta. En concreto, el art. 30 LME establece:

"1. Los administradores de cada una de las sociedades que participen en la fusión habrán de redactar y suscribir un proyecto común de fusión. Si falta la firma de alguno de ellos, se señalará al final del proyecto, con indicación de la causa.
2. Una vez suscrito el proyecto común de fusión, los administradores de las sociedades que se fusionen se abstendrán de realizar cualquier clase de acto o de concluir cualquier contrato que pudiera comprometer la aprobación del proyecto o modificar sustancialmente la relación de canje de las acciones, participaciones o cuotas.
3. El proyecto de fusión quedará sin efecto si no hubiera sido aprobado por las juntas de socios de todas las sociedades que participen en la fusión dentro de los seis meses siguientes a su fecha."

Nótese que, de la interpretación literal del art. 30 LME, queda claro que el proyecto común de fusión debe ser aprobado por las juntas generales de todas y cada una de las sociedades afectadas, sin posibilidad de modificar el contenido de dicho proyecto. Sin embargo, el objeto o finalidad de esta norma (art. 30.1 LME) decae cuando todas y cada una de las sociedades implicadas aprueba, a través de su junta general de socios o accionistas, modificar el contenido del proyecto común de fusión. 

La normativa no contiene precepto alguno que permita la modificación del proyecto suscrito por el órgano de administración de cada una de las sociedades. A pesar de ello, una interpretación en contra perjudicaría la agilidad en el tráfico mercantil, sin que ningún derecho justificase tal decisión.

Para seguir este criterio hay que entender el objeto de la norma. Si la LME no permite a los socios de las distintas sociedades implicadas modificar el proyecto común de fusión, ello se debe a la necesidad de coordinar las decisiones de las distintas juntas generales. Esta norma sería innecesaria si hubiese una obligación de reunir a los socios de las distintas juntas generales para que decidiesen juntas, pero esto ni aplica ahora ni sería razonable contemplarlo en un futuro. Por lo tanto, como norma general cada junta general debe aprobar o rechazar el proyecto y, en caso de aprobación de un proyecto común de fusión modificado respecto al suscrito por los administradores, se entenderá no aprobada la fusión (o escisión). Sin embargo, cabe la posibilidad excepcional de que todas las juntas generales aprueben un nuevo y mismo redactado con modificaciones. En este caso, debemos aceptar éste como válido. De lo contrario, los administradores de las sociedades implicadas deberían iniciar el procedimiento de nuevo para proponer el proyecto deseado por las juntas generales, retrasando la ejecución del acuerdo varias semanas.

Como ya se ha dicho anteriormente, en los casos aquí comentados no hay bien jurídico que justifique tener que iniciar de nuevo el procedimiento. En este sentido, es importante tener en cuenta que los derechos de los acreedores y trabajadores se pueden ejercer durante el plazo de un mes, a contar desde la publicación del acuerdo de fusión (o escisión). Si miramos la finalidad de la publicación del proyecto común de fusión vemos que ésta se dirige a informar a los socios, por lo que, una vez aprobada la operación societaria, en nada les perjudica que el proyecto suscrito por los adminsitradores se modifique si la mayoría pertinente así lo aprueba. 

En otras operaciones societarias donde también se requiere informe de los administradores, estos problemas no surgen, al no ser necesaria la coordinación de la voluntad social de varias sociedades. Ejemplo de ello es la aprobación de un aumento de capital con aportaciones no dinerarias, donde la única junta general implicada puede no seguir el contenido del informe sin afectar a terceros. Todo ello, sin perjuicio de los límites que haya podido marcar el socio aportante.

STS 695/2015, de 11 de diciembre, sobre el interés social en grupos societarios

En el caso resuelto por la Sentencia 695/2015, de 11 de diciembre, del Tribunal Supremo, nos hallamos ante un grupo societario en el que una S.L. española  una S.R.L. francesa son dependientes de una misma sociedad francesa (la matriz).

Es importante tener en cuenta que la S.L. fue constituida antes que la francesa y que la mayoría de la clientela de la primera de ellas era de Francia. Un año después de la constitución de la sociedad francesa, se procedió al traspaso a favor de ésta de la clientela francesa de la española. Este traspaso se comunicó a los clientes como una modificación de la razón social, aunque en realidad no fue tal sino un traspaso de clientes entre dos sociedades.

Ante esta situación parte de los socios de la S.L. española ejerció una acción social de responsabilidad contra los administradores de dicha sociedad. Para justificar los perjuicios sufridos por la S.L. española en beneficio de la S.R.L. la demandada alega el interés de grupo, pero ello no es suficiente, tal y como podemos ver en el siguiente extracto de la STS:

El deber de actuar como un representante leal en defensa del interés social, entendido como interés de la sociedad, que tiene el administrador social, supone la obligación de desempeñar las funciones del cargo anteponiendo siempre el interés de la sociedad de la que es administrador al interés particular del propio administrador o de terceros. Ante cualquier situación de conflicto, el administrador ha de velar por el interés de la sociedad y dirigir su gestión hacia la consecución del objeto y finalidad social de manera óptima, absteniéndose de actuar en perjuicio de los intereses de la sociedad. Este deber de lealtad viene referido al interés de la sociedad que administra, no al de otras, aunque pertenezcan al mismo grupo, aunque sea la sociedad dominante, ni a otros intereses formalmente ajenos, como es el que se ha venido en llamar "interés del grupo".

Además, el TS tampoco admite que los administradores de una filial no deban responder de sus actos cuando éstos vienen de la “cúpula dirigente”, es decir, de la matriz. En este sentido desataca el siguiente extracto:

Por tanto, el argumento impugnatorio consistente en que no puede exigirse responsabilidad al recurrente, en tanto que administrador de Alphaspray, porque la actuación que causó el daño a esta sociedad no fue adoptada por él sino, en palabras del recurrente, por la "cúpula dirigente" del grupo de sociedades, de la que el administrador sería un simple "mandatario", en beneficio del grupo o de alguna de sus sociedades integrantes, no puede estimarse. El interés del grupo no justifica, sin más, el daño que sufra una sociedad filial y que puede repercutir negativamente tanto en sus socios externos, que ven como se reduce injustificadamente el valor de su participación en el capital social, como en sus acreedores, que pueden ver frustrada la satisfacción de sus créditos contra la sociedad por la disminución injustificada del patrimonio social. El interés del grupo no es un título que justifique por sí solo el daño causado a la sociedad filial. El interés del grupo no es absoluto y no puede justificar un daño a la sociedad filial que suponga un perjuicio injustificado a los acreedores y socios externos de la sociedad filial. El administrador de la sociedad filial que realiza una actuación que causa un daño a la sociedad que administra no queda liberado de responsabilidad por el simple hecho de que tal actuación haya sido acordada por quien dirige el grupo societario. El administrador no puede escudarse en las instrucciones recibidas de la dirección unitaria del grupo a que pertenece la sociedad que administra. El administrador de derecho de la sociedad filial tiene su ámbito propio de autonomía de decisión que no puede verse afectado por una especie de "obediencia debida" a las instrucciones del administrador del grupo que perjudique injustificadamente los intereses de la sociedad que administra, por los que ha de velar.

A pesar de ello, el TS destaca que los administradores también participaban del órgano que tomaba las decisiones de la matriz. A pesar de ello, este hecho no era necesario, de modo que procedía la responsabilidad aunque no tuviesen esa facultad.

Los administradores de la S.L. española tenían el deber de velar para que la filial recibiera una contraprestación o ventaja que compensara las pérdidas resultantes del traspaso de clientela.

És obligatori informar els treballadors sobre la fusió, escissió o altres operacions de modificació estructural?

Para ver la versión en castellano ir a este link.
Seguidilla - Man Ray
Sí, tot i que en la pràctica hi hagi molts casos en què no s’informi; cosa que no passa amb altres drets com els d’informació de socis i creditors, on es solen respectar les obligacions de forma escrupulosa. Els drets d’informació dels treballadors es canalitzen a través dels seus representants i, aquest deure es troba contemplat tant a l’Estatut dels Treballadors (ET), com a la Llei 3/2009 sobre modificacions estructurals de les societats mercantils (LME).

En relació amb els drets d’informació dels treballadors referits a les operacions de reestructuració empresarial de la LME, el primer que hem de destacar és la disposició adicional primera de la mateixa, degut a que estableix:

“Disposició adicional primera. Drets laborals derivats de modificacions estructurals.
1. El que preveu aquesta Llei s’entén sense perjudici dels drets d’informació i consulta dels treballadors previstos a la legislació laboral.
2. En el supòsit que les modificacions estructurals regulades en aquesta Llei comprotin un canvi de titularitat de l’empresa, d’un centre de treball o d’una unitat productiva autònoma, són aplicables les previsions recollides a l’article 44 del Text Refós de la Llei de l’Estatut dels Treballadors, aprovat pel Reial Decret Legislatiu 1/1995, de 24 de març.”

En conseqüència, davant d'una modificació estructural s'apliquen de manera conjunta tant els drets d'informació previstos a la LME, com al ET. A més, la mateixa LME esmenta expressament l'aplicabilitat de l'art. 44 ET. Aquest article regula la successió d'empresa i, per tant, en les modificacions estructurals no hi ha dubte que el nou titular de l'empresa (societat absorbent de la fusió, societat de nova creació en cas d'escissió, etc.) assumirà els drets i obligacions de l'antic empleador.

L'art. 44.6 ET preveu els següents punts respecte dels quals s'ha d'informar als representants dels treballadors (ja sigui al Comitè d'empresa o als delegats de personal i, en cas de no haver-hi representants, directament als treballadors afectats):
  1. Data prevista de la transmissió.
  2. Motius de la transmissió.
  3. Conseqüències jurídiques, econòmiques i socials, pels treballadors afectats per la transmissió.
  4. Mesures previstes respecte dels treballadors.
La informació esmentada a l'art. 44.6 ET no és l'única a facilitar, ja que l'art. 39 LME contempla també la següent documentació que s'ha de posar a disposició dels representants dels treballadors per a la seva consulta gratuïta (amb caràcter previ o en cas d'acord unànime, amb posterioritat):
  1. Projecte comú de fusió, escissió, etc.
  2. Informes dels administradors sobre el projecte (de fusió, escissió, etc.).
  3. Si és el cas, informes dels experts independents.
  4. Comptes Anuals i informes de gestió dels últims 3 exercicis i, si escau, informes dels auditors.
  5. Balanç de fusió/escissió, en cas de no ser l'últim de tancament d'exercici aprovat.
  6. Estatuts socials vigents.
  7. Projecte d'escriptura de constitució de la nova societat o, en cas d'absorció, de l'absorbent.
  8. Identitat dels administradors de les societats participants, des de quan exerceixen els seus càrrecs, i identitat dels administradors que es vagin a proposar.
La informació dels treballadors s'ha de facilitar amb caràcter previ a la formalització de l'operació, amb temps suficient, que serà, com a mínim, d'un mes (és el mateix període que per a socis i creditors, fins i tot en cas de fusió o escissió amb acord unànime).

El dret d'informació regulat és només això, un dret d'informació, sense que la LME permeti als treballadors o als seus representants oposar-se a la fusió, cosa que sí podrien arribar a fer els socis o creditors. Això s'entén fins i tot malgrat el dret dels representants d'emetre un informe sobre la modificació estructural (art. 64 ET), ja que aquest informe s'haurà d'elaborar durant el mes d'informació i no permet suspendre o impedir l'operació projectada. La normativa amb aquest informe incentiva que els representants dels treballadors i els representants de l'empresa intercanviïn punts de vista sobre l'operació abans d'executar-la, però sense que els treballadors puguin imposar les seves consideracions.

És important tenir en compte que l'aprovació unànime d'una fusió o escissió no permet obviar o limitar el dret d'informació dels treballadors. En aquest sentit, l'art. 42.2 LME diu de forma expressa: "Els drets d'informació dels representants dels treballadors sobre la fusió, inclosa la informació sobre els efectes que pogués tenir sobre l'ocupació, no podran ser restringits pel fet que la fusió sigui aprovada en junta universal.". Val a dir, però, que és una menció innecessària, ja que l'art. 42 LME sobre acords unànims de fusió, com ja hem comentat en aquest blog ("Sobre el acuerdo unánime de fusión"), permeten aprovar l'acord sense facilitar informació prèviament, però no exclou el deure d'informar.

Finalment, cal tenir en compte que les implicacions laborals, en cas de modificacions transfrontereres, tenen particularitats que requereixen un tracte específic que aquí no es contempla.

Resolución de 4 de julio de 2016 de la DGRN, sobre la convalidación de acuerdos nulos en sociedades de capital

Alberto Giacometti - Paolo Monti
Una S.A. en concurso de acreedores elevó a público los acuerdos de la junta general de 14 de enero de 2016 de dicha sociedad. Entre otros acuerdos la sociedad ratificó y convalidó los acuerdos de aprobación del balance de fusión y la fusión simplificada con una S.L. así como la modificación de un artículo de los Estatutos para permitir la publicación de las juntas en la web corporativa.

El registrador mercantil deniega la inscripción (la lista es bastante extensa) por, entre otros: i) no constar en la hoja registral de la S.A. su declaración de concurso y el nombramiento del administrador concursal, ii) no constar la intervención del administrador concursal en los acuerdos de la escritura a inscribir (en especial, la rectificación y convalidación del balance de fusión y la fusión simplificada) y que habían sido anteriormente declarados nulos por sentencia, iii) falta de concordancia en las fechas de la junta, iv) falta de concordancia en la numeración de las acciones, del quórum y de la forma de adopción de los acuerdos, etc.

La principal cuestión que resuelve la DGRN se refiere a la naturaleza jurídica de la nulidad en derecho societario, que no sigue las mismas reglas del régimen contractual común. Esta materia ha dado lugar a bastantes debates y, en este blog se ha comentado ya en varias entradas, como: “Continuando con la naturaleza jurídica de la nulidad de acuerdos sociales”.

En relación con la declaración de nulidad de la fusión o escisión (art. 47 LME), no se produce la inexistencia automática/per se de la correspondiente modificación estructural aprobada. El efecto de dicha nulidad, como ya vimos en la entrada citada, es la obligación de la sociedad de remover o convalidar los efectos organizativos y societarios generados mediante los acuerdos anulados.

Entre otras materias resueltas por la DGRN, interesa destacar la referida a la posibilidad  o no de ratificar o convalidar acuerdos declarados nulos por incumplimiento de normas imperativas. Al respecto la DGRN declara:

el tradicional principio civil quod nullum est nullum effectum producit es matizado en el ámbito mercantil, alcanzando la nulidad exclusivamente a los actos posteriores que sean del todo incompatibles, y posteriormente, en su clarificadora Sentencia de 18 de octubre de 2012 afirmó lo siguiente: 19. La grave distorsión que en la vida de las sociedades mercantiles puede provocar la declaración de nulidad de los acuerdos adoptados por sus órganos sociales, después de un proceso de formación de la voluntad social en ocasiones complejo y como regla sometido a rigurosos requisitos formales, a fin de garantizar el ejercicio por los socios de su derecho a intervenir de forma informada en la formación de la voluntad social, es determinante de que en aquellos supuestos en los que por su contenido no son contrarios al orden público, los distintos ordenamientos articulen diversos mecanismos dirigidos, por un lado, a potenciar su inatacabilidad limitando las causas de impugnación, fijando breves plazos a tal efecto y restringiendo la legitimación para impugnarlos, por otro, a impedir su impugnación cuando ésta ha perdido interés (…); y, por otro, finalmente, a facilitar la subsanación o convalidación de los que adolecen de irregularidades susceptibles de ser corregidas. (…) el legislador europeo ha tenido en cuenta ambos mecanismos. Así la Sexta Directiva del Consejo, Directiva 1982/891/CEE, de 17 de diciembre de 1982, en el artículo 21 dispone que las legislaciones de los Estados miembros sólo podrán regular el régimen de nulidades de la escisión en las siguientes condiciones (…) c) no podrá intentarse la acción de nulidad cuando haya transcurrido un plazo de seis meses a partir de la fecha en que la escisión fuera oponible al que invoque la nulidad, ni cuando la situación hubiera sido regularizada. (…) 29. En conclusión, la sociedad puede ratificar, rectificar, sustituir o revocar ad nutum acuerdos anteriores, antes de ser objeto de impugnación, durante la pendencia del proceso de impugnación o concluido el mismo por sentencia definitiva. Otra cosa es la eficacia ex nunc o ex tunc de los acuerdos de convalidación ya que, como sostiene la sentencia de 17 de marzo de 1992, la intención de la convocatoria no es en ningún sentido vinculante para el Juzgador a la hora de calificarlos en cuanto a sus efectos.”. En el mismo sentido que la Directiva 1982/891/CEE para escisiones, se pronuncia la Directiva 2011/35/UE para fusiones.

En definitiva, la nulidad incluso por contradecir normativa imperativa, en el ámbito societario no es ex tunc (retroactiva o radical). En este sentido, la declaración de nulidad de una fusión o una escisión, no produce per se la inexistencia de la modificación estructural aprobada, como ya hemos dicho antes.

En consecuencia, respecto a la no inscripción de la fusión por la nulidad previa, la DGRN admite el recurso y estima que la convalidación de los acuerdos sociales fue correcta (aunque no procede la inscripción por otros defectos ya mencionados al principio). Es decir, la convalidación de la fusión tiene efectos ex tunc (retroactivos), permitiendo que la operación inicialmente no inscribible, con dicha convalidación aprobada en junta posterior pase a ser inscribible. En esta misma línea se dirige la reforma de la LSC introducida por la Ley 31/2014 mencionada en la misma Resolución de la DGRN.

Es importante destacar que dicha convalidación se puede realizar incluso una vez interpuesta la demanda de impugnación de los acuerdos sociales. Además, es importante tener también en cuenta, que la convalidación no impide el ejercicio de determinados derechos adquiridos por los socios y acreedores.

Finalmente, vale la pena destacar el siguiente extracto, por cuanto dice lo siguiente sobre la convalidación de un acuerdo anterior a la Ley 31/2014: “siendo cierto que la resolución judicial declarando la nulidad de los acuerdos (ahora convalidados) es anterior a la reforma de 2014, no lo es menos que el sentido y las líneas maestras de ésta ya latían en previos y anteriores pronunciamientos del Tribunal Supremo y en Resoluciones de esta Dirección General, por lo que no se ve qué razón puede haber para adaptarse ahora a tales criterios, claramente sancionados por una reforma legislativa que plasma en un texto legal conceptos ya asentados (…).

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