Deber de registro de las empresas que prestan servicios relacionados con la concesión de créditos o préstamos a consumidores

Vesuvius, catalan and paranzella - Edward William Cooke
En virtud de la “Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito”, se creó un registro estatal donde las compañías que intervienen en la concesión de los préstamos y créditos a consumidores deben inscribirse.

Este deber de registro forma parte del mandato contemplado en el art. 51 CE en garantizar la defensa de los consumidores y usuarios. Entre la multitud de normas aprobadas siguiendo con este mandato, a los efectos que nos interesan ahora destaca la Ley 2/2009 mencionada, así como el Real Decreto 106/2011, de 28 de enero.

En concreto, todas las personas, tanto físicas como jurídicas, que se dediquen a las siguientes actividades (definidas en el art. 1.1 de la Ley 2/2009) están obligadas a inscribirse en el Registro Estatal de Empresas:

a) Concesión a consumidores de préstamos o créditos hipotecarios bajo la forma de pago aplazado, apertura de crédito o cualquier otro medio equivalente de financiación.
b) Intermediación para la celebración de un contrato de préstamo o crédito con cualquier finalidad, a un consumidor, mediante la presentación, propuesta o realización de trabajos preparatorios para la celebración de los mencionados contratos, incluida en su caso, la puesta a disposición de tales contratos a los consumidores para su suscripción.

En virtud del art. 1.1 b) Ley 2/2009, las empresas o profesionales que preparen o pongan a disposición de consumidores la celebración de contratos de préstamo o crédito, cualquiera que sea al finalidad de dichos préstamos o créditos, deben inscribirse en el mencionado registro. Este apartado tiene importantes consecuencias prácticas, debido a que no sólo hay multitud de empresas llevando a cabo estas actividades sino que, además, son empresas no habituadas a este tipo de obligaciones de información adicional, más propias de las empresas financieras.

La no inscripción en el Registro Estatal de Empresas se considera una infracción muy grave, otorgando la competencia para imponer la sanción al Instituto Nacional del Consumo, que fue integrado en la Agencia Española de Consumo, Seguridad Alimentaria y Nutrición (AECOSAN), en virtud del Real Decreto 19/2014, de 17 de enero.

Para la inscripción la persona o empresa interesada debe acreditar que consta de un seguro de responsabilidad civil profesional.

En relación con las sanciones aplicables, pueden llegar a ser muy perjudiciales, la normativa de protección de consumidores y usuarios contempla una sanción para infracciones graves de entre 15.025,31€ y 601.012,10€, pudiendo rebasar dicha cantidad hasta alcanzar el quíntuplo del valor de los bienes o servicios objeto de infracción. Además, la Administración pública competente puede acordar el cierre temporal del establecimiento, instalación o servicio por un plazo máximo de cinco años. 

¿Qué son los stock option plan y cómo usarlos?

Dolina Kościeliska valley, Tatras - Jan Nepomucen Głowacki
Los stock option plans o planes/programas de opciones de compra son instrumentos jurídicos consistentes en contratos que incluyen opciones de compra sobre acciones o participaciones sociales de una compañía.

Las stock option sirven para alinear (o intentar alinear) los intereses de los administradores y/o de los trabajadores a los intereses de la compañía o, más concretamente, a los intereses de los socios de ésta. La idea es que en un momento inicial, se otorga el derecho a los administradores y/o trabajadores de la compañía a comprar determinado número de acciones o participaciones si ésta logra alguno o algunos de los hitos marcados en el propio contrato de stock option y, además, para dicha adquisición se pacta un precio inferior al de mercado (por ejemplo, el valor nominal o el valor otorgado en la última ampliación de capital con un porcentaje de descuento). De este modo, los administradores y, en su caso los trabajadores,  quedan incentivados para trabajar en el cumplimiento de los objetivos empresariales.

Otra finalidad de puede cubrir un plan de opciones de compra es retener a los trabajadores. En muchos sectores, especialmente en el tecnológico, la rotación en la plantilla de las empresas es muy elevada. Por ello, conceder un salario mínimamente competitivo junto a un plan de stock options puede ser de gran ayuda para retener el talento en la empresa. Para conseguir el efecto de retención, el derecho a ejercer la opción de compra debe estar vinculada a mantener el cargo de trabajador cuando llegue el momento de poder ejercer ésta.

Por otro lado, otorgar derechos de opción de compra puede perjudicar mucho el retorno en la inversión de los socios, por lo que es de gran importancia saber identificar a los empleados clave que realmente aportan valor a la compañía. Solo cuando se espere una gran plusvalía puede plantearse un plan de stock options generalizado a un gran número de empleados.

Un tercer uso y, menos común de los planes de opciones sobre acciones o participaciones, es el de proteger a la compañía de compras/OPAs hostiles, tal y como vimos en “Defensiva de la target vía cláusulas golden parachute en adquisiciones hostiles”. En dicha entrada se comentó la posibilidad de reconocer determinadas indemnizaciones, aunque no opciones de compra, a favor de administradores (golden parachutes), altos cargos (silver parachutes) o empleados (tin parachutes), pero con el uso de opciones de compra se pueden conseguir efectos equivalentes.

Para impedir que los beneficiarios de derechos de opción de compra puedan bloquear la entrada de inversores o la venta de la compañía a un tercero, se suelen pactar obligaciones de venta u opciones de compra cruzadas, cuyo ejercicio nace con el incumplimiento del administrador o trabajador beneficiado. Otra vía es recurrir a las llamadas phantom shares (opciones fantasma). Este subclase de stock options permite que los beneficiarios nunca lleguen a ser titulares de acciones o participaciones y, de este modo, no pueden bloquear la posible venta del 100% de la compañía a un tercero.

Finalmente, es muy importante tener en cuenta que los stock option plans deben diseñarse tomando en consideración los posibles efectos contrarios a la creación de valor en la compañía. Un plan de stock options que incentive la mejora en los resultados a corto plazo puede perjudicar enormemente la valoración de la empresa al medio y largo plazo, o incluso al corto plazo si los analistas saben interpretar bien las consecuencias de dicho plan.

Break fees – comisión por gastos de preparación de una oferta

Rajobraz z Ojcowa  - Jan Nepomucen Głowacki
Los break fees o break up fees (honorarios por ruptura) son mecanismos para incentivar la consecución de acuerdos en procedimientos de negociación. En materia de compraventas de empresa (M&A), los break fees se pueden enfocar de tal modo que la empresa a adquirir (target) simplemente asuma determinados gastos del proceso de due diligence y negociación y/o que deba pagar determinado importe monetario a favor de la parte interesada (adquirente, oferente o bidder), en caso de que la vendedora/target se retire de las negociaciones (por ejemplo, por cerrar el acuerdo con un tercero).

Una modalidad distinta y menos habitual es la de los reverse break fees. En este caso, la parte interesada en adquirir la empresa se obliga a pagar determinado importe si el acuerdo de transacción no se cierra. Esto incentiva al comprador a negociar con vistas a cerrar un acuerdo y, además, puede desincentivar a partes que en realidad solo están interesadas en conocer información confidencial de la target, a iniciar un proceso de negociación.

Como es lógico, tanto el primer tipo de break fees como el segundo pueden acordarse a la vez, incentivando desde ambas perspectivas la conclusión de un acuerdo.

En el ordenamiento jurídico español los break fees se pueden ver contemplados para las OPAs, concretamente en el art. 42.4 RD 1066/2007, de 27 de julio, sobre el régimen de las ofertas públicas de adquisición de valores. Este artículo establece:

El primer oferente podrá pactar con la sociedad afectada el cobro por aquél de una comisión, en concepto de gastos de preparación de la oferta, en caso de que, por presentarse otras ofertas competidoras, la suya no prospere.
El importe de la comisión no podrá ser superior al 1 por ciento del importe total efectivo de la oferta, deberá ser aprobada por el consejo de administración, con el informe favorable de los asesores financieros de la sociedad y detallarse en el folleto explicativo de la oferta.

Como se puede ver, el caso expresamente contemplado en la normativa se refiere a un pago monetario por parte de la target a favor de la bidder, con el objetivo de que la receptora de la oferta (y la otra parte interesada), no aprovechen los recursos invertidos por la oferente (informes de due diligence, publicaciones y documentación para la CNMV, etc.). Sin embargo, para evitar abusos de la primera oferente o que otras ofertas más altas queden anuladas en perjuicio de los inversores del mercado de valores, limita el importe de la comisión en el 1% del importe total en efectivo de la oferta. Estos límites aplican únicamente para el mercado de valores y, concretamente, para las OPAs. Para el resto de operaciones de M&A cabe libertad de pactos, tanto para acordar su aplicación como su alcance.

Otro aspecto a considerar es el distinto alcance y efectos del break fees, según la transacción sea resuelta por una de las partes durante la fase de negociación, o entre la firma del contrato (signing) y la conclusión del mismo (closing).

El acuerdo de las partes consistente en que cualquiera que se retire de la negociación pague un break fee, junto con un acuerdo de exclusividad, constituye uno de los instrumentos legales que más promueve la consecución de un acuerdo de voluntades para la transmisión de la empresa. Este mecanismo permite incrementar la probabilidad de entrar en unas negociaciones exitosas en dos sentidos, por un lado, por impedir el inicio de procesos donde una de las partes no esté suficientemente motivada y, por otro lado, porque iniciadas las negociaciones, la parte que se desvincule deba asumir un coste adicional. A pesar de ello, en el caso contemplado en el art. 42.4 RD 1066/2007, la finalidad de la comisión responde más bien en compensar a la primera oferente de los gastos que ha asumido y de los cuales se puede beneficiar la target.

Los break fees y su tratamiento y efectos entre las partes, es un elemento relevante del M&A, debido a que los importes de estos gastos pueden ser bastante elevados y, además, también tienen interés teórico. Por ejemplo, según el concepto de asistencia financiera que se siga, la asunción de break fees por parte de la target podría llegar a ser calificada de asistencia financiera, invalidando la operación. Sin embargo, esta interpretación no debe acogerse. Valga decir, que sobre la flexibilidad y carácter restrictivo con el que debería interpretarse el concepto de asistencia financiera ya hemos visto varias entradas en este blog (por ejemplo, en “Reducción de capital para devolución del valor de las aportaciones en S.L.”).  

Normativa aplicable a los movimientos de capitales

View of Wawel Castle in Kraków - Jan Nepomucen Głowacki
Aunque el principio general aplicable a las transacciones económicas exteriores en España sea el de libertad de movimientos de capitales, hay determinadas normas imperativas de control y estadística aplicables a las mismas. Por movimientos de capitales y transacciones exteriores debemos entender tanto salidas como entradas de capital en España que puedan suponer cobros y pagos, transferencias, o variaciones en cuentas o posiciones financieras. El elemento relevante es que haya un punto de conexión en España (un residente) y otro en el exterior (un no residente), así que las transacciones pueden ser: inversiones en el capital de empresas, préstamos, pagos o cobros por compraventas, transferencia de dividendos, constitución de sociedades u operaciones societarias, movimiento dinerario de una cuenta bancaria o en efectivo que traspase la frontera, etc. Sin embargo, hay que tener en cuenta que las inversiones extranjeras en España y las inversiones españolas en el extranjero tienen, además, normativa específica.

El principio de libertad de movimientos de capitales se limita únicamente a determinados sectores con normativa específica, los cuales se identifican en la Ley 18/1992, de 1 de julio, por la que se establecen determinadas normas en materias de inversiones extranjeras en España (“Ley 18/1992”).

La Ley 18/1992 sirve para limitar el principio de libertad de movimientos integrado en el ordenamiento jurídico español gracias a la Unión Europea. Los cinco sectores con normativa específica enunciados en dicha Ley son: a) juego, b) defensa nacional, c) televisión, d) radio y e) transporte aéreo. Por lo tanto, en estos casos habrá que atender la normativa aplicable a cada sector, estando las inversiones extranjeras sometidas a control administrativo.

El principio de libertad de movimientos se puede ver reconocido, entre otros, en el art. 1 de la Ley 19/2003, de 4 de julio, sobre régimen jurídico de los movimientos de capitales y de las transacciones económicas con el exterior y sobre determinadas medidas de prevención del blanqueo de capitales (“Ley 19/2003”). Los movimientos de capitales estarán limitados sólo cuando una norma interna, de la Unión Europea o internacional aplicable así lo contemple expresamente y, en caso de omitir estas limitaciones, la normativa contempla sanciones según la relevancia de las mismas. Estas sanciones son multas pecuniarias y penas de prisión.

El Real Decreto 1816/1991, de 20 de diciembre, sobre Transacciones Económicas con el Exterior (“RD 1816/1991”), en su art. 2 aclara que se entenderá por residente toda persona física que haya recibido la autorización pertinente para residir en España, aunque su nacionalidad fuera extranjera o aunque tuviera, además, domicilio en el extranjero. Por lo tanto, en tanto el permiso de residencia esté vigente, se entenderá que las operaciones realizadas por éste las lleva a cabo un residente.

El RD 1816/1991 también aclara que las operaciones de establecimientos y sucursales en territorio español de personas jurídicas extranjeras o de personas físicas no residentes en España, se entenderán realizadas por un residente.

Respecto a la salida de dinero en efectivo o cheques bancarios al portador, este movimiento es libre, pero sometido a declaración cuando el importe por persona y viaje supere los 6.000€. En cambio, respecto a la entrada de dinero en efectivo o cheques bancarios al portador en España por no residentes, la declaración deberá realizarse cuando: el importe supere los 6.000€ y se vaya a usar para una operación que requiera acreditación de su origen. Entre estas operaciones podemos destacar: constitución de sociedades, compraventas de acciones o participaciones, compraventas de inmuebles, etc.

Las entidades habilitadas para prestar servicios de pagos tienen normativa y deberes de información específicos respecto a los movimientos de capitales. En este sentido destacan normas como la Orden de 27 de diciembre de 1991, de desarrollo del RD 1816/1991 y la Circular 1/2012, de 29 de febrero, del Banco de España, a los proveedores de servicios de pago, sobre normas para la comunicación de las transacciones económicas con el exterior (“Circular 1/2012”). El objeto principal de esta normativa es regular los deberes de información periódica a facilitar por las entidades de servicios de pago al Banco de España.

Por su parte, las obligaciones de información de las personas físicas o jurídicas distintas a las entidades habilitadas para prestar servicios de pago, respecto a movimientos de capitales, se halla, principalmente, en la Circular 4/2012, de 25 de abril, del Banco de España, sobre normas para la comunicación por los residentes en España de las transacciones económicas y los saldos de activos y pasivos financieros con el exterior (“Circular 4/2012”). Nótese que esta normativa aplica únicamente a residentes en España que realicen transacciones con no residentes. La Circular 4/2012 establece unos deberes de periodicidad mensual, trimestral o anual según el importe total de las transacciones, de conformidad con los siguientes umbrales a calcular en base al año inmediatamente anterior, o a los saldos de activos y pasivos a 31 de diciembre del año anterior:

A partir de 300.000.000€ -> Periodicidad mensual.
A partir de 100.000.000€ -> Periodicidad trimestral.
A partir de 1.000.0000€ -> Periodicidad anual.

Cuando el umbral no alcance 1.000.000€, el envío de la información sólo será necesario a requerimiento expreso del Banco de España.

La normativa específica respecto a las inversiones exteriores es el Real Decreto 664/1999, de 23 de abril, sobre inversiones extranjeras (“RD 664/1999”) complementado por la Orden de 28 de mayo de 2001, por la que se establecen los procedimientos aplicables para las declaraciones de inversiones exteriores y su liquidación, así como los procedimientos para la presentación de memorias anuales y de expedientes de autorización (“Orden de 28 de mayo de 2001”).

Tanto las personas físicas o jurídicas residentes que inviertan en el exterior, como las personas físicas o jurídicas no residentes que inviertan en España, deberán informar de las mismas. Las inversiones objeto de estos deberes de información poder instrumentarse a través de cualquiera de las siguientes operaciones: a) participación en sociedades (vía constitución, aumento de capital, obligaciones convertibles y demás que den derecho a participar en el capital), b) constitución y ampliación de dotación de sucursales, c) suscripción y adquisición de valores negociables representativos de empréstitos, d) participación en fondos de inversión, e) adquisición de inmuebles en España por importe superior a 3.005.062€, o con independencia del precio si su procedencia se halla en un paraíso fiscal, o en adquisición de inmuebles por residentes fuera de España, por importe superior a 1.502.531€, o con independencia del precio si su destino se halla en un paraíso fiscal, y f) participación en cuentas en participación, fundaciones, agrupaciones de interés económico, cooperativas y comunidades de bienes, cuando el valor de la misma en el extranjero supere los 3.005.062€, o con independencia del valor si su procedencia se halla en un paraíso fiscal, o en participación en cuentas en participación, fundaciones, agrupaciones de interés económico, cooperativas y comunidades de bienes, cuando el valor de la misma en España supere los 3.005.062€, o con independencia del valor si su destino se halla en un paraíso fiscal.

El deber de información de las inversiones exteriores se comunica al Registro de Inversiones del Ministerio de Economía y Hacienda, de conformidad con los modelos contemplados por la Orden de 28 de mayo de 2001. En caso de no cumplir con los deberes de información, son de aplicación las infracciones y sanciones de la Ley 40/1979, de Régimen Jurídico de Control de Cambios (“Ley 40/1979”). 

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