Comunicación de la CNMV, de 24 de octubre, sobre distribución a clientes de clases de acciones de IIC y fondos clónicos

Antes de entrar en los comentarios de la CNMV, cabe remarcar que los fondos clónicos o fondos gemelos, son fondos creados con el fin de ser idénticos o casi idénticos a otros preexistentes. Por su parte, con las clases de acciones de las IIC, puede crease la misma circunstancia, en el sentido de distribuirse a clientes acciones de distintas clases con igual política de inversión y condiciones económicas, pero con comisiones distintas. Además, las acciones de las IIC pueden llegar a clientes finales a través de entidades que presten servicios de comercialización y asesoramiento. El objetivo de la CNMV es regular los riesgos y desigualdades que pueden surgir de estas situaciones, con el fin de garantizar el interés óptimo del cliente.

A continuación se destacan tres comentarios de la CNMV, dirigidos a comunicar a los distribuidores de acciones de IIC y fondos clónicos determinados aspectos a tener en cuenta para actuar en el mayor interés del cliente.

El primero de los comentarios es que uno de los riesgos identificados por la CNMV es que las entidades, por motivos operativos, preseleccionen una única clase de acciones a todos sus clientes. Para cumplir con su deber de profesionalidad las entidades deben trabajar para ofrecer la mayor variedad posible de opciones, no centrarse en determinadas clases de acciones.

Otro riesgo es la falta de procedimientos periódicos en sede de la entidad, con el fin de adaptar la situación del cliente a la evolución de las posiciones gestionadas o asesoradas. Es decir, las entidades deben trabajar para mantener la posición más óptima al cliente de forma continuada en el tiempo. En concreto, la CNMV declara: “No resulta aceptable que el cliente al que se le trasladen regularmente recomendaciones mantenga una clase menos beneficiosa por el hecho de que fuera adquirida por su propia iniciativa en el pasado, toda vez que las recomendaciones de la entidad deberían incluir la de traslado de su posición a la serie más barata.

El tercer aspecto a destacar, es que las entidades deben buscar canales distintos a los que tengan si no pueden ofrecer determinada clase de acciones disponible con carácter general para los inversores. Es decir, las entidades no pueden alegar que su distribuidor no les ofrece determinada clase de acciones disponible al público en general para no ofrecerla a sus clientes, deben ser proactivos para encontrar los canales de obtención pertinentes.

Interés social de las sociedades de capital

The Great Day of His Wrath - John Martin
La antigua Sentencia del Tribunal Supremo (STS) de 19 de febrero de 1991, contiene la exposición de las bases sobre las que se sustenta el concepto de interés social en el ordenamiento jurídico español. Esta exposición se halla en su fundamento de derecho segundo, que dice:

En torno a la idea o concepto del interés social existen dos teorías completamente opuestas: la institucionalista, que considera a la Sociedad Anónima como una «institución-corporación», en la que el interés social que allí se persigue, es distinto del de sus socios, viniendo a coincidir con los intereses de los componentes de la empresa (accionistas, administradores, acreedores, trabajadores, etc.); y la teoría contractualista, consagrada en nuestra legislación, según la cual el interés social no es otro que la suma de los intereses particulares de sus socios, de forma que cualquier daño producido en el interés común del reparto de beneficios, o en cualquier otra ventaja comunitaria, supone una lesión al interés social. Ahora bien, este daño o lesión no es necesario que efectivamente se haya producido, para deducir la pretensión impugnatoria, la doctrina de esta Sala tiene declarado «que es suficiente para acudir al proceso especial impugnatorio que exista el peligro potencial de que dicho daño se produzca, sin tener el demandante que esperar a que la lesión ocurra, para poder ejercitar la acción» -sentencias de 2-7-1963; 11-5-1968; 11-11-1980-. El requisito del beneficio de uno o varios socios, no hay que entenderlo exclusivamente en el sentido de puro interés económico, sino que también puede consistir en cualquier ventaja de carácter político-social o profesional: exigiéndose que el beneficiado sea accionista, aunque la utilidad la reciba a través de una persona interpuesta; debiendo existir finalmente la relación de causalidad entre la lesión del interés social, producida por el acuerdo, y el beneficio experimentado por el socio -sentencias de 23-6-1962; 23-11-1970; 4-3-1967; 11-5-1968-.

A pesar del extracto de la STS de 19 de febrero de 1991 y, debido en buena medida a la aprobación de la Ley de Sociedades de Capital, posterior a esta sentencia, sigue sin haber un criterio único claro. Al respecto se puede destacar el siguiente extracto de la STS 991/2012, de 17 de enero, y 873/2011, de 7 de diciembre:

Ahora bien, no existe una posición uniforme sobre qué debe entenderse por "intereses de la sociedad", dadas las clásicas posiciones enfrentadas entre teorías institucionalista y contractualista que sintetiza la  sentencia de 19 febrero 1991 según la que "[e]n torno a la idea o concepto del interés social existen dos teorías completamente opuestas: la institucionalista, que considera a la Sociedad Anónima como una «institución-corporación», en la que el interés social que allí se persigue, es distinto del de sus socios, viniendo a coincidir con los intereses de los componentes de la empresa (accionistas, administradores, acreedores, trabajadores, etc.); y la teoría contractualista, consagrada en nuestra legislación, según la cual el interés social no es otro que la suma de los intereses particulares de sus socios, de forma que cualquier daño producido en el interés común del reparto de beneficios, o en cualquier otra ventaja comunitaria, supone una lesión al interés social", a esa clasificación cabe añadir otras -monistas, dualistas; pluralistas, finalistas, posibilidad de discriminar en función del acto o acuerdo, etc.

A pesar del extracto destacado, debe tenerse en cuenta que la postura jurisprudencial seguida viene siendo de forma continuada la contractualista.

La discusión sobre el concepto de interés social se podría haber terminado con la inclusión de la postura contractualista en el articulado de la LSC, pero esto no se hizo, dejando la puerta abierta al debate doctrinal.

¿Qué es la deuda mezzanine?

La deuda mezzanine, también llamada financiación mezzanine, aunque la primera denominación parece más adecuada, se refiere a un tipo de deuda que se halla en el rango de prelación de créditos, muy cerca de las acciones o participaciones sociales. Si bien la deuda mezzanine es un tipo de financiación, parece más adecuado usar la primera denominación porque nos ayuda a alejarnos de las aportaciones a capital social.

La deuda mezzanine a menudo se equipara a otras figuras como los bonos convertibles, pero debemos diferenciar estas figuras (en este sentido, el concepto de capitalización suele confundir). Mientras que en la deuda mezzanine es habitual incluir la capitalización de los intereses en el principal, ello no se refiere a la capitalización de intereses en valores representativos del capital social, sino en el cobro aplazado de los intereses devengados junto a la devolución del principal. En cambio, los bonos convertibles se diseñan con la posibilidad, desde la formalización de los mismos, a que tanto principal como intereses puedan, en determinados casos, capitalizarse, en el sentido de pasar a considerarse valores representativos del capital social en lugar de deuda.

Por ejemplo, una estructura típica en la que podemos encontrar deuda mezzanine tendríamos: acciones o participaciones sociales (como últimos en cobrar en la prelación de créditos), deuda mezzanine (como últimos acreedores en cobrar) y deuda senior (como primeros acreedores en cobrar). Además, a veces se crean otros tramos intermedios, como por ejemplo la llamada deuda second lien, que se halla entre la senior y la mezzanine.

La prelación en el cobro entre acreedores se pacta vía contractual, otorgando más o menos intereses al acreedor dependiendo de la prelación en el cobro pactada.

Debido a la acumulación de riesgos en estos casos de convivencia de acreedores, es habitual que se pacten cláusulas de standstill, donde determinados acreedores aceptan no cobrar intereses y/o devolución de principal durante determinado período, cláusulas de capitalización de intereses, cláusulas de cobro al término del contrato de financiación y cláusulas que regulan la posible conversión de la deuda en capital social. Respecto al standstill period ya comentamos esta figura en “El “Steering Committee” y el “Standstill period”, dos figuras importantes en un acuerdo de refinanciación”.

Los distintos tramos de deuda (senior, second lien y mezzanine), además de los acuerdos de prelación en el cobro suelen ir acompañados de garantías distintas. De conformidad con la prelación de cobro, mientras que la deuda senior recibe las garantías de mayor valor, la deuda mezzanine recibe las de menor valor. Sin embargo, cabe que los mismos activos garanticen deudas distintas a la vez, en cuyo caso se hará el reparto también en el orden de cobro (rango), o sin rango, pero concediendo porcentajes mayores de ejecución a favor de la deuda senior.

La coexistencia de deudas de distintos rangos puede responder, básicamente, a dos motivos, según se refieran a factores cuantitativos o temporales. Por un lado, a la acumulación de importes relevantes de deuda, donde es necesario que distintos acreedores se repartan el riesgo con intereses distintos, debido a que no se encuentre un único acreedor dispuesto a conceder la financiación; o bien, debido a factores temporales, por ejemplo, entre rondas de financiación o concesión de deuda para afrontar fases de expansión.

Representante persona física del administrador persona jurídica

On the Desert - Jean-Léon Gérôme
En anteriores entradas se puede ver la regulación de la responsabilidad de los administradores, como: “La responsabilidad de los administradores en una sociedad” o “Responsabilidad de los administradores por su gestión, la codificación de la business judgment rule”, entre muchas otras. Sin embargo, ahora se remarca la responsabilidad de las personas físicas normadas por la persona física designada como administradora de una sociedad.

Con la aprobación inicial del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, el redactado de su art. 236 establecía:
Artículo 236. Presupuestos de la responsabilidad
1. Los administradores de derecho o de hecho como tales, responderán frente a la sociedad, frente a los socios y frente a los acreedores sociales, del daño que causen por actos u omisiones contrarios a la ley o a los estatutos o por los realizados incumpliendo los deberes inherentes al desempeño del cargo.2. En ningún caso exonerará de responsabilidad la circunstancia de que el acto o acuerdo lesivo haya sido adoptado, autorizado o ratificado por la junta general.
Como se puede ver, con la redacción de 2010 no se hacía mención a los representantes persona física de los administradores persona jurídica. Por lo tanto, el responsable de los actos y omisiones en el ejercicio del cargo, ante la sociedad y los socios de la administrada era la persona jurídica. A pesar de ello, cabía calificar de administrador de hecho al representante persona física, pero sólo si se daban los requisitos excepcionales para la aplicación de esta figura. También cabía que, internamente, la persona jurídica reclamase responsabilidad contra el designado alegando negligencia o dolo/mala fe.

Con la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo, a partir del 24 de diciembre de 2014 el mencionado art. 236 LSC pasó a tener el siguiente redactado (el apartado que nos interesa es el 5, subrayado):
Artículo 236. Presupuestos y extensión subjetiva de la responsabilidad.
1. Los administradores responderán frente a la sociedad, frente a los socios y frente a los acreedores sociales, del daño que causen por actos u omisiones contrarios a la ley o a los estatutos o por los realizados incumpliendo los deberes inherentes al desempeño del cargo, siempre y cuando haya intervenido dolo o culpa.La culpabilidad se presumirá, salvo prueba en contrario, cuando el acto sea contrario a la ley o a los estatutos sociales.2. En ningún caso exonerará de responsabilidad la circunstancia de que el acto o acuerdo lesivo haya sido adoptado, autorizado o ratificado por la junta general.3. La responsabilidad de los administradores se extiende igualmente a los administradores de hecho. A tal fin, tendrá la consideración de administrador de hecho tanto la persona que en la realidad del tráfico desempeñe sin título, con un título nulo o extinguido, o con otro título, las funciones propias de administrador, como, en su caso, aquella bajo cuyas instrucciones actúen los administradores de la sociedad.4. Cuando no exista delegación permanente de facultades del consejo en uno o varios consejeros delegados, todas las disposiciones sobre deberes y responsabilidad de los administradores serán aplicables a la persona, cualquiera que sea su denominación, que tenga atribuidas facultades de más alta dirección de la sociedad, sin perjuicio de las acciones de la sociedad basadas en su relación jurídica con ella.5. La persona física designada para el ejercicio permanente de las funciones propias del cargo de administrador persona jurídica deberá reunir los requisitos legales establecidos para los administradores, estará sometida a los mismos deberes y responderá solidariamente con la persona jurídica administrador.
Como se puede ver, a partir de diciembre de 2014 las personas físicas designadas para representar a las personas jurídicas administradoras de una sociedad pasan a responder solidariamente con la persona jurídica.

Esta modificación provoca que la relación entre la persona jurídica y la persona física deba ser regulada con un contrato entre las partes, para que se deje constancia de los acuerdos que proceda entre la persona física y la jurídica. En la mayoría de los casos, el representante persona física que asuma este cargo en nombre de la persona jurídica querrá un acuerdo interno donde la sociedad le exonere de responsabilidades.

En cambio con la situación anterior, la cuestión principal a tratar en estos casos era la asunción de la responsabilidad por la persona física. Debido a que frente a terceros respondía sólo la persona jurídica, a ésta interesaba que la persona física respondiera si el origen de dicha responsabilidad se hallaba en negligencia o mala fe de su designado.

La modificación del art. 236 LSC introducida por la Ley 31/2014 permite reducir el uso de personas jurídicas insolventes como administradoras de otras sociedades, con la finalidad de reducir los efectos de la normativa sobre responsabilidad de los administradores. A pesar de ello, la figura de los llamados testaferros sigue siendo difícil de afrontar.

Resolución de 12 de septiembre de la DGRN, sobre la conversión de administradores en liquidadores

Wigilia na Syberii - Jacek Malczewski
La Resolución de DGRN de 12 de septiembre de 2016, trata un caso muy excepcional, en el que se dan las siguientes circunstancias:

La junta general de una S.L. acuerda la disolución de la sociedad y, al mismo tiempo, acuerda que el nombramiento del liquidador lo realice el órgano judicial (procedimiento de jurisdicción voluntaria).

Con carácter previo al acuerdo de disolución, pero sin estar inscrito, la sociedad había acordado destituir a uno de los administradores solidarios y ejercer la acción social de responsabilidad contra éste.

Además, los Estatutos de la sociedad contemplan la conversión automática de los administradores en liquidadores y la posibilidad de acordar otra estructura del órgano de liquidación.

A pesar de haber acordado que sea el órgano judicial quien nombre al liquidador, esta solicitud es rechazada y en sede de la junta general la sociedad no logra llegar a un acuerdo para designar a un liquidador, por la falta de la mayoría necesaria.

En la escritura presentada al Registro Mercantil consta sentencia firme por la que uno de los administradores solidarios, con cargo vigente al acordar la disolución, es condenado como consecuencia de la acción social de responsabilidad.

Ante esta situación la DGRN debe resolver:
i) Si acordada la disolución y no habiendo designado el liquidador el órgano judicial, tal y como acordó la junta general, queda o no excluida la aplicación de la conversión automática de os administradores en liquidadores.
ii) Si como resultado de la acción social de responsabilidad e inscrito con anterioridad el acuerdo de disolución, puede reflejare con posterioridad en el Registro Mercantil el cese de dicho administrador.

Respecto a la primera cuestión, la DGRN entiende que procede la conversión automática:

…si no hay disposición estatutaria específica que disponga otra cosa ni acuerdo de la junta general, sea cual sea la causa de disolución social, debe de regir la regla de la conversión «ex lege», salvo que concurran circunstancias extremas que excepcionalmente aconsejen acudir a otro remedio más equitativo para no contradecir los principios que inspiran el proceso de liquidación social. Y que dichas circunstancias extremas deben de consistir en una situación de fraude de Ley o abuso de derecho, que no puede entenderse concurran por el simple hecho de que exista una situación de bloqueo preexistente, o que resulte nombrado o convertido en liquidador el administrador perteneciente a uno de los dos grupos en disputa por el control social. Así pues, no producida designación inicial de liquidador alguna, ya que la junta no nombró a persona o personas determinadas, sino que adoptó un acuerdo cuyo cumplimiento devino imposible por no acoger los órganos judiciales la pretensión de que el liquidador fuera judicialmente designado, la situación es equiparable a no haber designado la junta liquidador alguno, y la consecuencia ha de ser, por tanto, la conversión automática de los anteriores administradores en liquidadores, sin que sea preciso ulterior acuerdo de la junta, como exigió el registrador en su nota de calificación. El defecto por tanto, ha de ser revocado. Otra cuestión distinta es si esa sucesión automática de cargo de administrador en liquidador precisa o no de una aceptación expresa, como la contenida en el documento presentado a inscripción. La mayoría de la doctrina entiende que en los supuestos de conversión automática de administrador en liquidador no se precisa aceptación alguna, dado que la aceptación ya se produjo en el momento de aceptar el cargo de administrador, y para el caso de que la eventualidad de la disolución se produjera. Así parece deducirse del artículo 238.2 del Reglamento del Registro Mercantil…

Respecto a la segunda cuestión, la DGRN entiende que sí procede inscribir el cese del administrador por causa de la acción social de responsabilidad, aunque sea con posterioridad a la inscripción de la disolución:

El hecho de que no accediese al Registro en su momento y que sí accediese el inmediato acuerdo de disolución no puede convertirse en obstáculo para su acceso posterior. Y ello porque la destitución del administrador frente al cual se ejercitó la acción conlleva que, cesado por tal causa, no pueda operar respecto de él la automática conversión en liquidador acordada la disolución, caso de resultar de aplicación. La consecuencia de la negativa a la constancia registral de dicha destitución implicaría que el administrador, respecto del cual toda confianza social ha quebrado, hasta el punto de exigirle responsabilidades por su actuación, podría seguir apareciendo, en su caso y al menos registralmente, ostentando el cargo de liquidador, dado el juego de la conversión previsto en el artículo 376 de la Ley de Sociedades de Capital.

Sentencia 236/2011 de la Audiencia Provincial de León, cláusula de no competencia postcontractual

En relación con el caso resuelto por la Sentencia 236/2011, de 16 de junio, de la Audiencia Provincial de León, nos interesa el fundamento de derecho tercero de la misma, referido a la cláusula de no competencia post-contractual de un contrato de franquicia.

La cláusula de no competencia establecía lo siguiente: “...el FRANQUICIADO y sus partícipes se obligan durante la vigencia de este contrato, y durante el plazo de un año y seis meses a partir de la terminación del mismo, a no realizar actividad alguna que tenga relación con las materias que son objeto del presente contrato. En caso de incumplimiento de esta obligación, vendrán obligados solidariamente entre sí y con la mercantil de la que son miembros, a indemnizar al FRANQUICIADOR con la cantidad de DOCE MIL EUROS.”.

Al respecto, la Audiencia debe resolver si dicha cláusula es nula al contravenir el art. 5 b) del Reglamento 2790/1999 (actual Reglamento 330/2010), por establecer un plazo de duración de la cláusula de no competencia postcontractual superior al límite temporal máximo de un año.

Respecto a los acuerdos de no competencia postcontractual la Audiencia declara: “Su justificación no es otra que proteger, durante y después de la vigencia del contrato de franquicia, el modelo de negocio creado y desarrollado por el Franquiciador y que cede al Franquiciado a cambio de una contraprestación económica, evitando que este pueda aprovecharse en perjuicio de aquel del conocimiento del mercado que adquirió durante el desarrollo del contrato.”. Tras ello, la Audiencia resuelve que la cláusula debe ser nula para el período que excede del año, pero no en su integridad.

Aunque la Audiencia entiende que se incumplió la obligación de no competencia postcontractual, utiliza los siguientes criterios para reducir la indemnización: i) el importe de indemnización pactado se refería a un período de un año y medio, pero se reduce judicialmente a un año y ii) el contrato de franquicia se pactó con una duración de cinco años, pero al final solo duró ocho meses.

En relación con las cláusulas de no competencia postcontractual hay que diferenciar si estamos ante acuerdos verticales, horizontales, entre trabajadores, agentes, altos cargos, etc. Ello se debe a que cada uno de estos casos tiene requisitos y plazos de duración máxima distintos. Las siguientes entradas sirven para diferenciar los distintos casos: “Pactos de no competencia en adquisiciones de empresa” y “Pactos de no competencia: vinculados a una concentración, a la extinción de un contrato de alta dirección y a un contrato de trabajo”.

Sentencia 52/2015 del TSJ de Madrid, los autónomos administradores de sociedades tienen derecho a bonificaciones y reducciones por normativa de emprendedores

El Real Decreto-ley 4/2013, de 22 de febrero, de medidas de apoyo al emprendedor y de estímulo del crecimiento y de la creación de empleo, introdujo varias bonificaciones para los trabajadores autónomos (como la denominada “tarifa plana”). Sin embargo, a los llamados autónomos societarios, que son los que tienen a partir de un 25% del capital social de la sociedad en la que prestan servicios, generalmente como administradores, desde la Seguridad Social no se les reconocía el derecho a acogerse a dicha tarifa plana, alegando que las sociedades de capital tienen personalidad jurídica que provoca la imposibilidad de los autónomos societarios a acogerse a los beneficios de la Ley de Emprendedores. Ello se debe, a criterio de la Administración, a que la Ley General de la Seguridad Social, en su disposición adicional 35 determina que: “Lo previsto en el presente apartado no resultará de aplicación a los trabajadores por cuenta propia que empleen trabajadores por cuenta ajena.

En el caso resuelto por la Sentencia 52/2015, un socio y administrador único de una S.L. se da de alta en el RETA, acogiéndose a una reducción durante 15 meses y bonificación durante 15 meses del 30% de las cuotas por contingencias comunes. A criterio de éste:

Entiende el actor que conforme al sentido literal de la normas, la ley sólo alude de manera genérica a trabajadores por cuenta propia, incorporados al RETA, sin distinción ni discriminación entre los autónomos, por lo que conforme a la interpretación o sentido más favorable que hay que dar a la efectividad de las normas, el mismo tiene derecho a disfrutar de dichos beneficios, invocando al efecto la interpretación y aplicación de las normas conforme a la Constitución y el Código Civil (LEG 1889, 27) , sin discriminaciones ni distinciones injustas, y conforme al sentido y realidad social, respetando el espíritu y finalidad de la ley para fomentar el emprendimiento y apoyo a los nuevos emprendedores, tanto individuales como pymes.

El TSJ de Madrid declara que los autónomos societarios no están excluidos del ámbito de aplicación del Estatuto del Trabajo Autónomo y que la normativa sobre emprendimiento aprobada tiene como objeto, justamente, incentivar la creación de empresas y la contratación de trabajadores por parte de las mismas. Los siguientes extractos resumen su postura:

se declaran expresamente incluidos en el ámbito del Estatuto del Trabajo Autónomo, siempre que cumplan los requisitos a los que se refiere el apartado 1 del artículo 1, quienes ejerzan las funciones de dirección y gerencia que conlleva el desempeño del cargo de consejero o administrador de una sociedad mercantil capitalista cuando posean el control efectivo, directo o indirecto de la misma, en los términos previstos en la disposición adicional vigésima séptima del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social.
(…)
En definitiva, no excluyendo el apartado primero de la disposición que nos ocupa a los administradores de sociedades mercantiles que ostenten el control de las mismas, expresamente comprendidos en el artículo 1 apartado 2 de la Ley 20/2007, y siendo uno de los objetivos del Real Decreto Ley 3/2014 incentivar la contratación y la iniciativa empresarial entre los jóvenes, recogiéndose la modificación que nos ocupa en su artículo 1, incluido en el capítulo I del Título I en el que, como se ha expuesto, se adoptan medidas para fomentar el emprendimiento y el trabajo por cuenta propia entre los jóvenes menores de 30 años, no se puede sino concluir que no puede prosperar la exclusión de los beneficios del mentado apartado que acogen las Resoluciones impugnadas, lo que ha de conducir, en consecuencia, a la estimación del recurso interpuesto.

Doctrina del levantamiento del velo (Parte III), STS 571/2016 de 29 de septiembre de 2016

Caillebotte Rabotteurs - Gustave Caillebotte
En esta entrada publicada en 2012 vimos qué es la doctrina del levantamiento del velo y, en esta otra, ampliamos su contenido en 2013. La presente entrada sirve para ver algunos comentarios del TS, respecto a un caso donde entiende que no debe aplicarse el levantamiento del velo.

En el caso objeto de la Sentencia del Tribunal Supremo 571/2016, de 29 de septiembre, el tribunal debe resolver sobre la aplicabilidad de la doctrina del levantamiento del velo, debido a que el demandante solicita la responsabilidad solidaria de varias sociedades de un mismo grupo familiar de empresas, siendo la deudora solo una de estas sociedades vinculadas.

De los hechos del caso destacamos los siguientes: i) Las sociedades del grupo se dedican a la misma actividad: almacenamiento, transporte, distribución y comercialización de productos alimenticios; ii) Las sociedades tienen todas los mismos datos de contacto; y iii) la demandante conocía la estructura del grupo.

En primera instancia el juzgado sentenció que no procedía el levantamiento del velo por entender que no había voluntad de defraudar al acreedor:

el hecho de que las sociedades formasen un grupo familiar de empresas no resultaba decisivo, por si solo, para determinar la responsabilidad solidaria de todas ellas, debiendo responder cada una por las obligaciones realmente asumidas con la demandante. Tampoco apreció una acción concertada de las citadas sociedades para defraudar a la demandante, pues los libramientos de los efectos de las sociedades no compradoras del suministro fue posterior al mismo.

En cambio, en segunda instancia la Audiencia sentenció que sí cabía levantamiento del velo:

en el caso enjuiciado, tal y como sostiene la parte recurrente, se dan las condiciones necesarias a la aplicación de la doctrina del "levantamiento del velo". Así penetrando en el sustrato de la persona jurídica, se comprueba que todas las mercantiles demandadas integran conjuntamente una sociedad familiar constituida por el matrimonio Pelayo - Tomasa y sus hijos, bajo una misma dirección y con un mismo domicilio social. Pero es que además, esta circunstancia, que por sí sola no determinaría la aplicación de la referida doctrina, pues no resulta ilícito que la sociedad se revele como una forma de actuar en el tráfico, incluso en el que caso de que se trate de un socio único, que quiere limitar así su responsabilidad a los bienes aportados a la sociedad, no puede soslayarse que todas ellas vienen actuando en el tráfico mercantil como una sola ya que, tal y como destaca la sentencia recurrida, las tres sociedades entregaron pagarés al objeto de liquidar la deuda reclamada en este procedimiento, en sustitución de otros impagados. En consecuencia, resulta procedente que las tres Sociedades demandadas asuman de forma conjunta y solidaria el pago de la deuda reclamada; lo que conduce a la estimación del recurso y a la revocación parcial de la resolución recurrida en este sentido.

Finalmente, el TS entiende en contra de la Audiencia Provincial y en conjunción con el Juzgado, que en este caso no cabe levantamiento del velo. El siguiente extracto resume su planteamiento:

si tenemos en cuenta las observaciones de la anterior sentencia citada de esta Sala, se llega a la conclusión que en el caso de las sociedades pertenecientes a un mismo grupo familiar de empresas, supuesto de la presente litis, el hecho de que puedan compartir, entre otros aspectos, un mismo objeto social, los mismos socios, y el mismo domicilio y página web donde anuncian sus servicios como grupo empresarial en el tráfico mercantil, no representa, en sí mismo considerado, una circunstancia que resulte reveladora por si sola del abuso de la personalidad societaria, por ser habitual entre sociedades de un mismo grupo familiar. Por lo que dicho abuso habrá de valorarse, principalmente, del resto de las circunstancias concurrentes que hayan resultado acreditadas.
La valoración de las restantes circunstancias conduce a que realmente no hubo abuso de la personalidad societaria. En este sentido, no sólo no concurren los supuestos clásicos de confusión de patrimonios o infracapitalizacion, sino que además tampoco se ha acreditado el carácter instrumental de las empresas filiales de cara al fraude alegado, pues dichas sociedades (Pescados La Perla y Frigoríficos La Perla) fueron constituidos con anterioridad al crédito objeto de reclamación con arreglo a su propia actividad económica. Del mismo modo el libramiento de los efectos realizados en garantía de la deuda contraída por Pescados La Perla también lo fue con posterioridad a la propia existencia de dicha deuda. Como también, en suma, no ha resultado acreditado el aspecto subjetivo o de concertación (consilium) para procurar el fraude, máxime si se tiene en cuenta que el acreedor conocía la estructura del grupo familiar y su actuación en el tráfico mercantil y, no obstante, negoció y aceptó las garantías ofrecidas por las empresas filiales; por lo que difícilmente puede haber fraude cuando el acreedor conoce las constancias que concurren (scientia) y, pese a ello, acepta los riesgos derivados de las mismas.

Esta sentencia del TS pone de manifiesto la importancia que tiene analizar cada caso concreto para poder aplicar la doctrina del levantamiento del velo. En el caso objeto de esta entrada, se puede ver que las sociedades implicadas cumplen algunos de los elementos que permiten aplicar dicha doctrina, sin embargo, faltan otros, como el ánimo de defraudar o confundir patrimonios. Por ejemplo, cuando nos hallamos ante sociedades de un mismo grupo, es habitual y está permitido, que las distintas sociedades estén ubicadas en el mismo lugar, tengan los mismos datos de contacto e incluso tengan objetos sociales idénticos o similares. Si bien estos elementos pueden ayudar a levantar el velo, por sí solos son insuficientes, debiéndose dar otros como: fraude de ley, perjuicio a un tercero, infracapitalización, identidad entre personas jurídicas, confusión de patrimonios, etc. Finalmente, cabe destacar que el TS dice que el conocimiento del acreedor respecto del grupo empresarial también es un elemento a considerar para decidir si aplicar o no la doctrina del levantamiento del velo.

Protección de los derechos de socios, terceros y trabajadores en aumentos de capital no dinerarios y en segregaciones

Régates à Argenteuil - Gustave Caillebotte
Tal y como opina la mayoría de la doctrina, la existencia del régimen sobre segregaciones, no impide acudir a la figura referida a los aumentos de capital mediante aportación no dineraria de unidad económica/rama de actividad. Sin embargo, y aunque este debate es muy interesante, no es el objeto de esta entrada, que se centra solo en destacar los derechos de socios, terceros y acreedores en ambos tipos de operaciones.

En las S.L. los derechos de los acreedores de la sociedad que aumenta capital mediante aportación no dineraria, están protegidos gracias a la responsabilidad solidaria contemplada en el art. 73 LSC. La protección se dirige, básicamente, en asegurar que se cumple con el principio de realidad del capital social. Es decir, que el patrimonio que entra en la sociedad para aumentar el capital sea real, respondiendo de ello los socios y administradores, en caso de no serlo.

Los socios disidentes también están protegidos, puesto que si votan en contra y hacen constar su oposición al acuerdo de aumento de capital o a la valoración atribuida a la aportación, no responderán de la existencia y valoración de la aportación.

En virtud de dicho artículo 73 LSC, los socios y personas que adquieran alguna participación desembolsada mediante aportación dineraria, responden solidariamente frente a la sociedad y los acreedores sociales de la realidad y valor de dichas aportaciones. Sin perjuicio de la exoneración de los socios disidentes.

Además, en el caso de aumento de capital, como los administradores deben preparar un informe explicando el aumento de capital proyectado y la valoración de la aportación, también responden solidariamente, por la diferencia entre la valoración que hubiesen realizado en le informe y el valor real de las participaciones. Esta regla protege directamente a los acreedores, pero también indirectamente a los socios, pues incentiva al órgano de administración a asegurarse de la correcta valoración de los activos.

En cambio, en las S.A. el art. 67 LSC opta por establecer la obligación de solicitar, al registrador mercantil del domicilio social de la receptora, que nombre un experto independiente para que emita un informe sobre la descripción y valoración de la aportación, en lugar de contemplar el régimen de responsabilidad de las S.L., (aunque las S.L. también pueden optar por seguir esta vía opcionalmente, evitando la responsabilidad solidaria comentada).

Por otro lado, respecto a los socios de la sociedad aportante (no de la que amplía su capital), sus derechos se protegen tanto por: i) el art. 160 f) LSC, que atribuye a la junta general la aprobación de la transmisión de activos esenciales, como por ii) el contravalor en acciones o participaciones a recibir por la sociedad aportante. Al respecto, cabe decir, que los socios de la aportante están más protegidos cuando la aportación constituye un activo esencial, pues en caso contrario, el órgano de administración puede transmitir los activos sin necesidad de aprobación de la junta general. A pesar de ello, las acciones o participaciones sociales recibidas por la aportante debe ser siempre equivalente al valor real de las mismas. Valga decir, que a pesar de la no aplicación del art. 160 f) LSC a aportaciones de activos no esenciales, los socios también están protegidos por los deberes de los administradores (diligencia, lealtad, interés social, etc.).

Finalmente, en relación con los trabajadores, tanto en S.L. como en S.A., no se aprecia perjuicio para éstos, debido a que el art. 44 ET les mantiene los mismos derechos que tenían en la sociedad aportante, mediante la denominada sucesión de empresa.

Respecto a los acreedores, no cabe apreciar perjuicio en caso de aumento de capital, aunque no se les reconozca un derecho de oposición, como sí ocurre en las segregaciones, puesto que la no aplicación de la sucesión universal conlleva el régimen general civil de las cesiones de deuda. Es decir, la sociedad aportante sigue respondiendo de todas sus deudas, habiendo recibido una contraprestación equivalente en valor al que ya tenía, igual que la adquirente y, además, la deudora no puede transmitir su deuda a terceros sin consentimiento del acreedor. De hecho, en la práctica se puede conseguir una mejora en las garantías del acreedor, pues la adquirente puede asumir la deuda de forma acumulativa, pero no liberatoria de la deudora originaria/primitiva, sin consentimiento del acreedor. Respecto a la cesión de deudas vale la pena ver “Figuras jurídicas en la transmisión de deuda/cesión de deuda”.

En contraposición con el régimen de los aumentos de capital, en el régimen de las segregaciones los acreedores pueden oponerse al acuerdo aprobado, en cuyo caso, la sociedad que aprobó la segregación debe liquidar su deuda con el tercero o garantizarle el pago. Este deber a cargo de la sociedad sirve para compensar la pérdida del derecho de todo acreedor a impedir el cambio de su deudor, debido a que la sucesión universal que comporta la segregación permita justamente este cambio, contra la voluntad del acreedor.

En cambio, respecto a los trabajadores no hay un trato distinto según nos hallemos ante una segregación o un aumento de capital. En ambos casos aplica el art. 44 ET antes citado, debido a que los derechos de los empleados se vinculan a la empresa/negocio, con independencia de que se transmita y de la forma que se use para ello. Es decir, el trabajador debe estar vinculado al negocio en el que trabaja y poder reclamar sus derechos con cargo a éste.

Los socios disidentes de la segregación también están protegidos por el propio procedimiento de la segregación. Este procedimiento incluye, entre otros: el proyecto de segregación, los balances de segregación y el informe de los expertos independientes en caso de S.A., para, especialmente, calcular las acciones o participaciones de la sociedad que amplía capital a entregar a la aportante (segregada). Es decir, de igual modo que en la ampliación de capital, en la segregación la compañía aportante recibe el contravalor en acciones o participaciones de la unidad o unidades económicas aportadas. En este caso, sin embargo, el órgano de administración no puede acordar y ejecutar la operación proyectada sin aprobación de la junta general (a no ser que pueda acogerse al régimen simplificado por estar ante una sociedad íntegramente participada), como sí ocurre con las aportaciones no dinerarias en los aumentos de capital (en sede de la sociedad aportante) pero, como ya hemos visto, eso no es un perjuicio para los socios de la aportante.

Resolución de la DGRN de 1 de agosto de 2016, sobre la disolución y liquidación de sociedades con un único acreedor

Siberian Wigilia - Jacek Malczewski
La Resolución de la DGRN de 1 de agosto de 2016, resuelve sobre la solicitud de inscripción de una escritura de disolución y liquidación de una sociedad con un único acreedor, sin que dicha sociedad tenga activo alguno a liquidar, según manifiesta el liquidador y así consta en el balance de liquidación. Además, la sociedad incorpora en la escritura copia del Auto del Juzgado Mercantil pertinente, en virtud del cual se inadmitió la demanda de concurso de acreedores.

Ante esta solicitud, el registrador mercantil suspende la inscripción, por no acreditarse en la escritura calificada, la previa satisfacción de los acreedores ni la intervención de la persona que resulta afectada (el acreedor) por las manifestaciones realizadas en la escritura y la extinción de la sociedad. Para ello el registrador alega el art. 365 LSC, que establece:

Artículo 395. Escritura pública de extinción de la sociedad.
1. Los liquidadores otorgarán escritura pública de extinción de la sociedad que contendrá las siguientes manifestaciones:
a) Que ha transcurrido el plazo para la impugnación del acuerdo de aprobación del balance final sin que se hayan formulado impugnaciones o que ha alcanzado firmeza la sentencia que las hubiera resuelto.
b) Que se ha procedido al pago de los acreedores o a la consignación de sus créditos.
c) Que se ha satisfecho a los socios la cuota de liquidación o consignado su importe.
2. A la escritura pública se incorporarán el balance final de liquidación y la relación de los socios, en la que conste su identidad y el valor de la cuota de liquidación que les hubiere correspondido a cada uno.

Para resolver el asunto, la DGRN primero recuerda que, ante la posibilidad de declaración de concurso de acreedores con un único acreedor, existen dos posturas doctrinales enfrentadas, la que entiende que para declararse el concurso de acreedores debe haber una pluralidad de acreedores y la que entiende que el concurso debe celebrarse aunque solo exista un acreedor. Sin embargo, también destaca que la postura mayoritaria es la primera.

Una vez la DGRN pone de manifiesto que los concursos de acreedores con un único acreedor no pueden celebrarse, debe resolver sobre cómo proceder ante sociedades con un acreedor y sin activo para liquidar dicha deuda antes de cancelar sus asientos registrarles.

Para resolver esta cuestión, la DGRN dice que el criterio expuesto en sus Resoluciones de 2 de julio y 4 de octubre de 2012 no puede ser mantenido. En ellas se dijo lo siguiente: “…dado que el pago a los acreedores es requisito previo a la liquidación y extinción de la sociedad, cuando no hay haber social con el que satisfacer a los acreedores el procedimiento legal previsto para la extinción de la sociedad es el concurso de acreedores, con independencia de que exista una pluralidad de acreedores o que las deudas de la sociedad las ostente un único acreedor.”.

Tras prescindir del criterio de las Resoluciones de 2 de julio y 4 de octubre de 2012, la DGRN confirma la doctrina expuesta en las Resoluciones de 29 de abril de 2011 y 13 de abril de 2000. En dichas Resoluciones se aceptó que puede llevarse a cabo la disolución y liquidación de la sociedad con un solo acreedor, sin necesidad de prejuzgar sobre la procedencia o improcedencia de la declaración de concurso de acreedores y, además, las disposiciones legales relativas al pago de los acreedores o consignación de sus créditos presuponen una disponibilidad patrimonial, de modo que la inexistencia de haber social no puede impedir la cancelación de los asientos registrales de la sociedad en liquidación.

Finalmente, la DGRN expone que la cancelación de los asientos registrales (la formalización de la liquidación), no perjudica al acreedor, pues el art. 398 LSC contempla la adjudicación de activos aparecidos incluso tras la cancelación de los asientos registrales de la sociedad. Además, la DGRN recuerda que la normativa concursal prevé la conclusión del concurso en cualquier estado del procedimiento, cuando se compruebe la insuficiencia de la masa activa para satisfacer los créditos contra la masa.

En definitiva, la Resolución de 1 de agosto de 2016 resuelve la situación creada por Resoluciones como la de 2 de julio y 4 de octubre de 2012, que provocaban la subsistencia registral de sociedades que, una vez disueltas y terminadas las operaciones de liquidación, sus asientos registrales no podían ser cancelados por mantener una deuda con un único acreedor, al no poder acudir tampoco al procedimiento concursal. Por lo tanto, con fundamentación a las Resoluciones de 13 de abril de 2000, 29 de abril de 2011 y 1 de agosto de 2016, se podrá solicitar al Registro Mercantil la cancelación de los asientos registrales de sociedades con un único acreedor y sin activos para satisfacer a éste. Para ello, además, no es necesario acreditar la situación expuesta en la escritura más allá de la simple manifestación del liquidador respecto a la inexistencia de activos y la existencia de un único acreedor, junto a la concordancia de dichas manifestaciones con el balance de liquidación.

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