Evocación a otras canciones y plagio musical, “Me gustas tú”

Dancer at Pigalle - Gino Severini
Un diario contrato a un músico para que compusiera y grabara una canción para usar en una campaña publicitaria. Esta canción contenía la frase “Me gustas tú”, entendiendo la compañía titular de los derechos de autor sobre la canción “Me gustas tú” de Manu Chao, que se infringieron sus derechos de propiedad intelectual.

En materia de plagio musical es muy complicado decidir si hay o no infracción de derechos de autor, prueba de ello es que cada parte presentó varios informes periciales con opiniones distintas.

En primera instancia el Juzgado de lo Mercantil 3 de Barcelona entendió que sí había infracción, tal como se resume en el siguiente extracto de la sentencia:

Por lo tanto, y teniendo en cuenta todo lo anterior, si bien podemos considerar correcta la conclusión de los peritos de la codemandada PAGINA CERO en cuanto la falta de identidad absoluta entre las melodías o los ritmos de las canciones del SR. Maximino y de los anuncios de la campaña, sí deben considerarse infringidos los derechos de propiedad intelectual de los actores y, en concreto, el derecho de integridad de la obra, pues la canción del SR. Maximino ha sido modifica y alterada sin su consentimiento, el derecho de reproducción, pues se ha producido una fijación indirecta y permanente de parte de la obra del SR. Maximino, y el derecho de comunicación pública, pues se ha permitido que una pluralidad de personas tenga acceso a la obra sin una previa distribución de ejemplares.
Con ello, es preciso significar que, a juicio de quien resuelve, si bien las canciones del SR. Maximino y del Sr. Indalecio no son idénticas ni similares y ambas deben considerarse creaciones originales, las canciones elaboradas por las demandadas para la campaña publicitaria (primer y segundo anuncio), aunque partan de la canción del Sr. Indalecio, de alguna forma recuerdan o evocan la canción "Me gustas tú" del SR. Maximino, no tanto por la imagen que se ha querido imprimir a la campaña, lo cual no sería directamente infracción de los derechos de propiedad intelectual, sino por el hecho de que el ritmo, la melodía y la armonía hacen recordar a la canción del SR. Maximino. Las demandadas han dado un paso más que el Sr. Indalecio y han utilizado la canción de éste para la realización de una campaña publicitaria en la cual estaban de forma indirecta recordando y evocando la canción del SR. Maximino. Y ello es así considerando las características de un ciudadano medio, que es respecto de quien debe valorarse la infracción.

En cambio, la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 15ª), revocó la decisión del Juzgado de Primera Instancia, al entender que no había suficientes pruebas de que la canción del anuncio evocara al público en general y no solo a un sector, a la canción “Me gustás tú”.

La Audiencia Provincial entiende que ante las dudas sobre la evocación debe protegerse al demandado y añade que, para la carga de la prueba habría sido útil acudir a un dictamen que practicara el test del oyente medio:

A estos efectos hubiera sido muy útil un dictamen que practicara el llamado test del oyente medio (de uso frecuente en este tipo de litigios) que, previa exposición de los perfiles de oyentes seleccionados, mostrara, en un grado que pudiera estimarse suficiente, si la percepción del público, identificado con esa figura ficticia, es efectivamente de evocación o recuerdo de la obra del Sr. Donato, como paso previo a determinar si esa relación, evocación o recuerdo se traduce en la falta de distinguibilidad de ambas obras o en un grado de apropiación de los elementos de la obra ajena que justifique la estimación de la infracción de los derechos de autor.

El anuncio en cuestión:

Resolución de 30 de enero de 2017 de la DGRN, artículos 50 y 111 RRM


Notre-Dame-De-La-Garde - Paul Signac
 La Resolución de 30 de enero de la Dirección General de los Registros y del Notariado (DGRN) es importante por tratar, en especial, dos cuestiones novedosas, una formal y otra sustantiva, de las cuales creo que sobre la segunda no había pronunciamiento al respecto hasta ahora.

Este enlace dirige al contenido de la Resolución, que por su importancia vale la pena leer, pues aquí se exponen solo los aspectos principales.

La primera cuestión destacada es meramente formal. En concreto, la DGRN debe resolver qué recurso procede cuando el registrador mercantil se niega a extender el asiento de presentación. En concreto, el recurrente (presidente saliente del consejo de administración) interpuso recurso de queja contemplado en el Reglamento Hipotecario, pero la DGRN recuerda que la Ley 24/2005 derogó el artículo que contenía este recurso. Por lo tanto, no existe ya regulación expresa para este tipo de recursos, de modo que debemos acudir a la vía general de impugnación contra calificaciones registrales, esto es, el recurso de reposición ante la DGRN (art. 322 y ss. Ley Hipotecaria).

La segunda cuestión a destacar es la interpretación del alcance del art. 111 del Reglamento del Registro Mercantil (RRM) y de los efectos de la presentación de un documento no inscribible referido a otro documento sí inscribible. En el caso, primero se presentó la documentación referida al cese y nombramiento de cargos y, posteriormente, el presidente saliente del consejo de administración presentó al registrador un escrito no inscribible ni con solicitud de inscripción para intentar impedir la inscripción solicitada.

En primer lugar, hay que tener en cuenta que el escrito presentado por el presidente saliente no es inscribible ni da lugar a asiento de presentación por aplicación del art. 50 RRM. En dicho escrito el presidente se oponía a la inscripción del cese y nombramiento de cargos, alegando el art. 111 RRM y exponiendo que no se habían adoptado los acuerdos presentados a inscripción.

La DGRN declara que las manifestaciones del presidente respecto a la falta de autenticidad o validez de los acuerdos presentados a inscripción no son suficientes para impedir la inscripción. Para que ello fuera suficiente el que se opone debe acreditarlo. Además, el presidente del consejo de administración no tiene facultad certificante, que reside en el secretario del consejo de administración, por lo que no aplica el procedimiento de oposición específico para ceses de personas con facultad certificante del art. 111 RRM.

Fusión de American Airlines y US Airways y derecho de la competencia (antitrust)

La fusión entre American Airlines y US Airways es un caso interesante para ver cómo funciona el derecho de la competencia y, en particular el derecho de la competencia (antitrust) en Estados Unidos. Además, esta fusión se ejecutó en 2013, cuando American Airlines estaba en concurso de acreedores, lo que hizo la operación más compleja, pero sirviendo para salir de la situación de concurso y reflotar la compañía. En concreto, American Airlines se había acogido al Capítulo 11 del Bankruptcy Code sobre reorganizaciones, que vimos es en esta entrada: “Regulación preconcursal en España hacia Inglaterra y Estados Unidos”.

Debido a que las dos sociedades a fusionar eran de las mayores en cuota de mercado en Estados Unidos, el Departamento de Justicia de este país (DoJ) se opuso a la fusión y de esta oposición las partes negociaron hasta alcanzar un acuerdo dos semanas antes del juicio que supondría, muy seguramente, graves consecuencias económicas para American Airlines (especialmente en caída de ventas).

Para lograr que el DoJ permitiera la fusión, la sociedad resultante de la fusión se obligó a desinvertir en varios aeropuertos donde el número de líneas acumuladas entre las dos compañías excedía determinados umbrales. El problema para la competencia se detectó básicamente en los aeropuertos Ronald Reagan National Airport de Washignton D.C. y La Guardia Airport de Nueva York.

Uno de los principales problemas fue que, si bien la fusión se veía como una forma de mejorar la eficiencia de la compañía resultante, pudiendo mejorar precios, tal y como ya había pasado con otras fusiones del sector (United Airilines con Continental y Delta Airlines con Northwest), en este caso el DoJ se temía que en determinados aeropuertos y líneas la sociedad resultante tendría cuotas de hasta el 60%, particularmente en los aeropuertos de Washington y Nueva York mencionados. Con el traspaso de estas conexiones a otras sociedades competidoras, especialmente low cost, las partes lograron un punto intermedio.

Un aspecto que quizá no funcionó del todo bien en este caso fueron los tiempos en los que actuó el DoJ (o quizá los usó para tener más fuerza en las negociaciones). Si bien en un principio parecía que este organismo no se opondría a la fusión, debido a que había una opinión bastante generalizada de que esta fusión supondría que en EEUU quedara un número de aerolíneas de grandes dimensiones con mucha capacidad para competir y reducir precios, el DoJ presentó su demanda de oposición poco antes de que el juez del concurso tuviera que revisar el plan de reorganización de American Airlines. Valga decir, que varios fiscales generales de distintos Estados también presentaron oposición, pues en derecho antiturst se puede oponer tanto el organismo federal (DoJ), como los distintos Estados federales afectados.

Normalmente en derecho de la competencia cuantos más competidores mejor, sin embargo, en el sector del transporte aéreo, la consolidación de empresas con una reducción de los competidores durante la última década había permitido que la mejora en la eficiencia diera lugar a precios más ajustados.

Otra cuestión clave que consideró el DoJ para aprobar finalmente la fusión fue que con ésta se lograba la continuidad de los puestos de trabajo de los empleados, e incluso mejoras económicas para ellos.

El resultado de esta fusión puede ser considerado un claro caso de éxito, ya que los acreedores recuperaron sus créditos, los empleados siguieron trabajando con mejores condiciones e incluso los socios de la sociedad concursada recuperaron parte de su inversión con acciones de la sociedad resultante.

Si esta fusión hubiese tenido implicaciones para el derecho de la competencia en otras jurisdicciones distintas a la americana, esta operación habría sido incluso más compleja y ello podría haber retrasado los tramites demasiado para permitir la reorganización que se ejecutó. Por suerte, American Airlines y US Airways no tenían presencia destacable en otros mercados como la Unión Europea.

Uso de marcas ajenas en motores de búsqueda en Internet, Sentencia 94/2017 del Tribunal Supremo

Le bar du port - Louis Marcoussis
En la Sentencia 94/2017, de 15 de febrero, dictada por el Tribunal Supremo, el juzgador debe resolver si el uso de una marca ajena como palabra clave a través de un programa de publicidad en Internet constituye infracción marcaria  y/o acto de competencia desleal (en el caso se trataba concretamente de Google AdWords).

En el caso una empresa paga para que al buscar una marca de otra empresa en el buscador de Google, aparezca un enlace a su página web. De este modo consigue captar clientes que han usado la marca de un tercero para informarse sobre el producto/servicio.

El Tribunal Supremo debe resolver si: (i) hay infracción de marca por el uso que se hacía, tomando en consideración que en la web enlazada no se usaba la marca ajena y (ii) si hay acto de competencia desleal por aprovechamiento de la reputación ajena.

Antes de continuar, vale la pena destacar que el Tribunal recuerda que la protección marcaria y la normativa sobre competencia desleal tienen funciones distintas. Con la marca se protege un derecho subjetivo en exclusiva sobre un bien inmaterial, que permite a su titular impedir el uso del mismo por terceros y, por su parte, con la normativa sobre competencia desleal se protege el correcto funcionamiento del mercado. Sin perjuicio, además, de que las marcas ayudan también a contribuir en el buen funcionamiento del mercado, evitando la confusión en el origen de los productos y servicios.

Respecto a la cuestión relativa a la protección marcaria se declara que el uso publicitario a través de AdWords no menoscaba ninguna de las funciones de la marca. Ello es así porqué no se apreciaba la existencia de riesgos de confusión en los consumidores sobre la existencia de vínculos entre la empresa anunciante y la titular de la marca (recordemos que el anunciante no usaba marcas ajenas en su web).

Respecto a la cuestión de la competencia desleal, el Tribunal recuerda y aplica la jurisprudencia contenida en la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) de 22 de septiembre de 2011, caso Interflora Inc. y otros contra Marks and Spencer plc y otros.

En la Sentencia Interflora del TJUE, cuyos argumentos sigue ahora el Tribunal Supremo y aplica al caso concreto, se declara que los competidores de empresas con marcas notorios y renombradas verán como competidores usan servicios de referenciación en Internet para intentar llegar a clientes que busquen los productos o servicios deseados a través de dichas marcas. Ello conlleva que los anunciantes puedan conseguir clientes cuyo origen proviene de búsquedas en Internet con términos referidos a marcas protegidas, sin que el titular de la marca haya sido compensada por ello.

Ante esta situación, se declaró en el TJUE y ahora en el Tribunal Supremo, que si el producto o servicio ofrecido mediante este tipo de publicidad, es para ofrecer una alternativa y no una simple imitación, dicha publicidad será lícita.

En el caso resuelto por la sentencia mencionada el Tribunal, siguiendo los razonamientos jurídicos expuestos por el TJUE y aplicándolos al caso concreto, entiende que no existió tal aprovechamiento indebido, sino un ofrecimiento alternativo sin confusión marcaria para los consumidores y usuarios.

Legalización telemática de los libros obligatorios de las fundaciones

Souvenirs de Voyage - Gino Severini
La legalización de libros de las fundaciones hay que realizarla de forma telemática, aunque de la redacción del art. 18 de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, esta obligación no se desprende directamente, tal y como se puede ver del redactado de dicho artículo:

“Artículo 18. Legalización de libros.
1. Todos los libros que obligatoriamente deban llevar los empresarios con arreglo a las disposiciones legales aplicables, incluidos los libros de actas de juntas y demás órganos colegiados, o los libros registros de socios y de acciones nominativas, se legalizarán telemáticamente en el Registro Mercantil después de su cumplimentación en soporte electrónico y antes de que trascurran cuatro meses siguientes a la fecha del cierre del ejercicio.
2. Los empresarios podrán voluntariamente legalizar libros de detalle de actas o grupos de actas formados con una periodicidad inferior a la anual cuando interese acreditar de manera fehaciente el hecho y la fecha de su intervención por el Registrador.
3. El Registrador comprobará el cumplimiento de los requisitos formales, así como la regular formación sucesiva de los que se lleven dentro de cada clase y certificará electrónicamente su intervención en la que se expresará el correspondiente código de validación.”

Como se puede ver, el art. 18 de la Ley 14/2013 contempla la obligación de legalización telemática solo para los empresarios, sin que las fundaciones queden incluidas en su ámbito de aplicación. Sin embargo, la normativa de las fundaciones se remite al régimen de los empresarios y, por tanto, desde el ejercicio 2014 los libros de estas entidades también deben legalizarse de forma telemática. El fundamento jurídico de esta obligación se halla en la disposición adicional séptima de la Ley 30/1994, de 24 de noviembre, de fundaciones y de incentivos fiscales a la participación privada en actividades de interés general:

“Disposición adicional séptima. Legalización de libros y presentación de cuentas.
Todos los sujetos pasivos del Impuesto sobre Sociedades que, en virtud de la normativa reguladora de este impuesto, vinieran obligados a llevar la contabilidad exigida en la misma, deberán legalizar sus libros y presentar sus cuentas anualmente en la forma establecida con carácter general en la legislación mercantil para los empresarios.”

Una Orden de 2017 determinó que la legalización telemática de las fundaciones estatales aplica a partir del ejercicio 2017, siendo opcional para ejercicios anteriores: ver esta entrada.

Fecha de eficacia de la comunicación del ejercicio de la opción de compra STS 738/2016

Bohémien Jouant de l'Accordeón - Gino Severini
La Sentencia 738/2016 de 21 de diciembre del Tribunal Supremo (TS) es importante por tratar cuál es el momento en el que produce efectos la comunicación del ejercicio de la opción de compra. La presente Sentencia sirve tanto a efectos de transmisión de fincas como de acciones y participaciones sociales. Antes de continuar puede ser de interés ver la entrada “Introducción al derecho de opción”.

En este caso resuelto por el TS, el beneficiario de una opción de compra para adquirir unas fincas (el optante) comunicó vía burofax y notarial su decisión de ejercer el derecho de compra. Esta comunicación se llevó a cabo el último día del plazo de ejercicio, sin embargo, el concedente de la opción no recibió la comunicación hasta el siguiente día hábil posterior al último día de ejercicio del derecho. En concreto, el problema fue que el último día para comunicar el ejercicio del derecho las oficinas de la sociedad concedente estaban cerradas, por lo que recogió la comunicación un empleado del edificio que la entregó el siguiente día hábil.

El TS debe resolver si la comunicación se entiende realizada dentro del plazo o, si bien, se considera extemporánea y, por lo tanto, el beneficiario de la opción perdió el derecho a comprar las fincas. Exponiendo una argumentación intermedia entre las vistas en primera instancia y en apelación, en sede del Supremo éste declara que la comunicación fue correcta. La postura del TS se resume en el siguiente extracto:

La citada sentencia de pleno de fecha 17 septiembre 2010 establece que «la declaración del optante tiene carácter recepticio, y para que sea eficaz, si otra cosa no se pactó, debe ser conocida por el "concedente" dentro del plazo fijado o, alternativamente, habiéndose remitido al concedente dentro del expresado plazo, el destinatario no puede ignorarla sin faltar a la buena fe, por haber llegado a su círculo de interés...».
En el mismo sentido la sentencia de 24 de abril de 1995 afirmó que «la compraventa no queda perfecta por la sola manifestación de voluntad del optante dentro del plazo de ejercicio de la opción, sino que es necesario, dada la naturaleza recepticia que posee, que llegue a conocimiento del concedente de la opción o vendedor dentro del susodicho plazo, ya que debe de suyo conocer si ha quedado libre o no de disponer sobre la cosa objeto de la opción, y porque hasta la finalización del plazo, y no más lejos, dura su vinculación con el optante. Aplicando necesariamente el párrafo 2.º del artículo 1262 del Código Civil, la venta no se entiende perfeccionada hasta que el oferente (concedente o vendedor) conoce la aceptación (del optante). Esta Sala tiene declarado que tal conocimiento hay que darlo por existente desde el momento en que fue posible porque el oferente hubiese actuado con una diligencia media (Sentencia de 21 febrero 1994), y que la opción caduca cuando llega a conocimiento del vendedor fuera del plazo estipulado para su ejercicio (Sentencias de 1 diciembre 1992 y 8 octubre 1993). Es carga del optante al ejercitar la opción la de emplear los medios adecuados a este fin, sin que en ningún caso pueda imputar al concedente o vendedor el fallo de esos medios, o la adopción de uno que no era el más apropiado...».
Es esta doctrina, reflejada en las dos sentencias que se acaban de citar, la predominante en la jurisprudencia de esta sala aun cuando puedan registrarse algunas sentencias que han sostenido lo contrario, en el sentido de bastar que la comunicación del optante se produzca dentro de plazo concedido, con independencia del momento en que llegue a conocimiento del concedente u optatario su voluntad de ejercicio de la opción. En este sentido pueden ser citadas las sentencias 395/2000, de 11 abril, y 277/2010, de 30 abril.
Hay que concluir, por tanto, que el carácter recepticio de la comunicación sobre el ejercicio de la opción requiere que haya llegado a conocimiento del concedente dentro del plazo establecido por los contratantes o en su caso que, si no ha llegado dentro de dicho plazo, tal circunstancia resulte imputable al propio concedente y nunca al optante.

En base a esta jurisprudencia, el TS entiende que el concedente debía prever que, durante el último día del plazo de ejercicio, podría recibir la notificación del ejercicio:

la concedente pudo prever que durante ese día podía llegarle la notificación del optante y ninguna medida adoptó para que pudiera ser efectiva y llegar a su conocimiento si realmente se producía, por lo que resulta contraria a la buena fe la negativa a reconocer eficacia a la notificación notarial que al siguiente día hábil (lunes día 10 de octubre) recibió del empleado de Credifincas, al cual se había entregado por imposibilidad de hacerlo a la demandada dado que sus oficinas se encontraban ya cerradas a las 14,50 horas del día 7 de octubre anterior.

Finalmente, nos podemos preguntar qué habría pasado si el día hábil siguiente no se hubiera recibido la notificación y el concedente transmitiera a un tercero las fincas. En este caso, podemos entender que la transmisión sería válida y el tercero de buena fe quedaría protegido. Sin embargo, quedaría pendiente resolver sobre la posible responsabilidad del concedente frente al optante. En este sentido, habría que analizar, nuevamente, si el concedente actuó con diligencia y si así lo hizo, no recibiendo la comunicación y transmitiendo las fincas a un tercero, no debería responder por la imposibilidad del beneficiario a ejercer la opción.

Comentario resumen a la Sentencia del Tribunal Constitucional sobre la plusvalía (IIVTNU)

Artillerie - Roger de la Fresnaye
La reciente Sentencia del Tribunal Constitucional, resuelve sobre una cuestión prejudicial presentada por el Juzgado Contencioso-Administrativo 3 de Donostia, sobre la constitucionalidad del IIVTNU. Si bien se refiere al régimen foral de Gipuzkoa, la normativa sigue las mismas reglas que la común y demás comunidades autónomas.

En anteriores entradas de este blog ya hemos comentado algunos de los problemas de este impuesto, que ha menudo obliga a ciudadanos a pagar por casos en los que no han experimentado una capacidad económica. Un ejemplo de ello se puede ver en la entrada “Impuesto sobre el Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana (IIVTNU o Plusvalía): descaradamente injusto”.

Tal y como destaca el TC, los dos principios constitucionales básicos que entran en juego en este asunto son los recogidos en el art. 31 y 47 CE.

El art. 31 CE establece el deber de todos los ciudadanos a contribuir en el sostenimiento de los gastos públicos, de acuerdo con su capacidad económica.

Por su parte, el art. 47 CE establece que la comunidad participará en las plusvalías que genere la acción urbanística de los entes públicos. El IIVTNU responde a este principio, pero hay que valorar su aplicación junto al art. 31 CE mencionado, pues el legislador no puede gravar una capacidad económica/riqueza virtual o ficticia, debe gravar una capacidad real o potencial.

Tal y como expone el TC, el IIVTNU no se configura vinculando la tributación a la existencia de una transmisión que de lugar a un incremento de valor real de los terrenos transmitidos (que es como debería estar configurado), sino que regula como una forma de tributación desvinculada de dicho incremento. Ello se debe a que por la mera transmisión y tenencia durante determinado período del terreno urbano transmitido, el transmitente debe tributar. En palabras del tribunal:

Según esto, no estamos, pues, ante un impuesto que someta a tributación una transmisión patrimonial, pues el objeto del tributo no se anula al hecho de la transmisión, aunque se aproveche esta para provocar el nacimiento de la obligación tributaria; tampoco estamos ante un impuesto que grave el patrmonio, pues su objeto no es la mera titularidad de los terrenos, sino el aumento de valor (la renta) que han experimentado con el paso del tiempo; estamos, entonces, ante un impuesto que somete a tributación, en principio, la renta potencial que deriva de la titularidad de un terreno de naturaleza urbana puesta de manifiesto con ocasión de su transmisión.

A ello el TC añade:

es plenamente válida la opción de política legislativa dirigida a someter a tributación los incrementos de valor mediante el recurso a un sistema de cuantificación objetiva de capacidades económicas potenciales, en lugar de hacerlo en función de la efectiva capacidad económica puesta de manifiesto. Ahora bien, una vez hecha la precisión que antecede, es importante tener presente que una cosa es gravar una renta potencial (el incremento de valor que presumiblemente se produce con el paso del tiempo en todo terreno de naturaleza urbana) y otra muy distinta es someter a tributación una renta irreal (…) sería contrario al principio constitucional de capacidad económica

Debido a que la normativa del IIVTNU configura el impuesto como una norma iure et de iure (según postura aquí expuesta por el TC), no admitiendo prueba en contrario para no aplicar el impuesto, procede a declarar que los artículos referidos a la configuración del IIVTNU son contrarios a la CE. Valga decir, que existen sentencias que venían admitiendo la prueba en contrario, de tal modo que si se probaba la inexistencia de incremento, la transmisión quedaba no sujeta al impuesto (es la postura mantenida, por ejemplo, por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña). Sin embargo, el TC entiende que de la interpretación literal de la norma, esta solución es forzada, debiendo ser el legislador el que redacte en modo distinto los preceptos declarados inconstitucionales. Además, el TC deja claro que la inconstitucionalidad de los preceptos implicados (4.1, 4.2 a) y 7.4 de la Norma Foral 16/1989 del IIVTNU de Gipuzkoa) lo es de forma parcial, refiriéndose solo a aquellos casos en los que se somete a tributación transmisiones donde no ha habido incremento de valor de los terrenos. Es decir, la nulidad no afecta a la aplicación general del impuesto.

Si pensamos en las consecuencias que se derivarán de esta sentencia, es cierto que a efectos prácticos hay que tomar medidas demasiado concretas como para que el TC pueda otorgar a la configuración de la plusvalía municipal una reinterpretación acorde al art. 31 CE. El IIVTNU necesita que el legislador y no el poder judicial, por no tener las competencias legales necesarias, redacte una regulación y exponga una fórmula distinta de cálculo que permita sustraer el incremento de valor real de los terrenos urbanos.

Welcome to Spain de la CNMV (Parte II)

Montagne Sainte-Victoire - Paul Cézanne
Tal y como vimos en esta primera parte sobre el programa Welcome to Spain de la CNMV, este organismo ha creado mecanismos que facilitan la relocalización de entidades de inversión a España.

Uno de los principales hitos de este procedimiento es la publicación de formularios estándar en inglés donde se solicita la información legal mínima necesaria para obtener la autorización administrativa. Además, junto a estos formularios se pueden presentar documentos preexistentes, también en inglés, reduciendo la carga de trabajo necesaria para completar la documentación a presentar ante la CNMV. Es decir, parte del trabajo ya hecho en la constitución y autorización de la entidad fuera de España sirve para la reubicación en España y la obtención de la autorización administrativa de la CNMV.

La información solicitada en el formulario estándar es la básica, incluyendo:
  • Datos generales de la entidad, como: tipo de empresa de inversión e identificación de la persona responsable ante la CNMV.
  • Órgano de administración de la entidad.
  • Socios y estructura del grupo al que pertenece la entidad.
  • Programa, business plan y requerimientos financieros de la entidad. Hay que tener en cuenta que la entidad deberá cumplir los requisitos legales españoles para el tipo de entidad.
  • Organización de la entidad, incluyendo los medios materiales y personales de los que dispone, así como recursos técnicos para salvaguardar la seguridad de la entidad y su información.
  • Código de conducta.

La CNMV se refiere a los documentos preexistentes ya presentados a la FCA como “documentos equivalentes” o “equivalent documents”. Estos documentos pueden ser referidos a:
  • Idoneidad de los miembros del órgano de administración y altos cargos.
  • Idoneidad del responsable de compliance/cumplimiento normativo y del auditor interno.
  • Idoneidad de las personas que posean una participación significativa en la entidad ya sea directa o indirectamente.
  • Organización de la entidad.
  • Código de conducta.
  • Manual de prevención del blanqueo de capitales y financiación del terrorismo.

La posibilidad de regular este proceso viene de la regulación conocida como MiFID, que regula el régimen común de las entidades financieras en la Unión Europea, gracias a que las entidades del Reino Unido han tenido que cumplir los requisitos de esta normativa, por ahora, aún se pueden beneficiar de una tramitación ágil. Tras el Brexit veremos qué acuerdos se suscriben entre la UE y el Reino Unido, pero en principio el traslado de entidades entre estos territorios pasará a ser más complicado, aunque se compartan acuerdos como el de la IOSCO.

Aprobación del Libro Sexto del Código Civil de Cataluña

Sueño de una tarde dominical en la Alameda Central - Diego Rivera
Finalmente se ha aprobado el último libro del Código Civil de Cataluña, el Libro Sexto relativo a las obligaciones y contratos, regula contratos como: la compraventa, el mandato y la permuta, entre otros, regulados anteriormente no en la Compilación de derecho civil de Cataluña sino en otras normas especiales.

El Título II del Libro contempla los siguientes tipos contractuales:
  • Contratos con finalidad transmisora: (i) compraventa (distinguiendo entre compraventa y compraventa de consumo), (ii) permuta, (iii) cesión de finca  o aprovechamiento urbanístico a cambio de construcción futura.
  • Contratos sobre actividad ajena: (i) mandato y (ii) gestión de asuntos ajenos sin mandato (en el Código Civil español “gestión de negocios ajenos”).
  • Contratos sobre objeto ajeno: (i) de conreo (tipo de contrato de arrendamiento rústico), (ii) de custodia del territorio y (iii) arrendamiento para pasto.
  • Contratos aleatorios: (i) violario/violari (similar a la renta vitalicia) y (ii) contrato de alimentos.
  • Contratos de cooperación: (i) integración para la cooperación en la explotación ganadera.
  • Contratos de financiación y garantía: (i) censal (parecido al violario pero con carácter indefinido).

Welcome to Spain de la CNMV para entidades de inversión y capital riesgo

Self-portrait - Natalia Goncharova
El programa “Welcome to Spain” de la CNMV, surge para dar respuesta a las necesidades de multitud de entidades de servicios de inversión actualmente ubicadas en el Reino Unido, para trasladarse a otros territorios que sigan dentro del ámbito jurídico de la Unión Europea tras el Brexit y, en particular en este caso, para facilitar su establecimiento en España.

Para atraer estas empresas que deseen reubicarse en territorios que sigan siendo miembros de la UE, la CNMV está publicando documentación varia en inglés para facilitar este procedimiento. En este sentido, destaca la publicación de formularios estándar en inglés para su fácil cumplimentación, así como la designación de personal interno de la CNMV (English-speaking coaches) para dar apoyo a las entidades relocalizadas en España durante determinado plazo (en principio 6 meses desde la autorización, por lo que el acompañamiento puede durar unos 8 meses). Además, estas medidas se facilitan también para entidades que cuyo origen no provenga del Reino Unido.

Entre las medidas principales que se ha adoptado destaca: la designación de personal interno de habla inglesa, la posibilidad de presentar la documentación a la CNMV de forma telemática, la posibilidad de recibir una pre-autorización en plazo de dos semanas, la posibilidad de recibir la autorización formal en plazo de dos meses, la publicación de formularios estándar para la aplicación ante la CNMV y la posibilidad de presentar documentos ya existentes en inglés ya presentados con anterioridad ante el organismo pertinente del Reino Unido (la Financial Conduct Authority - FCA). Cabe destacar, que los documentos no solo se aceptan en inglés, sino que tampoco es necesaria presentar traducción de los mismos.

Debido a que, en principio, el Reino Unido seguirá siendo miembro de la International Organization of Securities Commissions (IOSCO), y de la que también es miembro España, las entidades que lo deseen pueden llevar a cabo relocalizaciones parciales en España. Esto significa que determinadas actividades de la entidad financiera o de inversión pueden llevarse a cabo desde el Reino Unido, básicamente Londres, y otras desde España, básicamente Madrid y Barcelona, por ser donde la CNMV tiene sedes.

El proceso de pre-autorización puede tramitarse vía email, presentado el formulario pertinente a welcome@cnmv.es. Tras esta primera autorización, con un plazo de respuesta por parte de la CNMV de solo 2 semanas, después hay que tramitar el formulario para la autorización formal a la CNMV.

Entre los documentos publicados por la CNMV destacan especialmente los dos siguientes:

El manual del Welcome programme for investment and management firms, que incluye la vision general de las distintas medidas que está llevando a cabo la CNMV, entre las cuales están las ya ocmentadas y otras en curso.

La guía para la autorización de determinadas entidades de inversión, titulada “Guide for the authorization of bróker-dealers, securities brokers and portfolio management companies [BD (S.V.), SB (A.V.) and PMC (S.G.C.)]”. Las primeras se refieren a las Sociedades de Valores, las segundas a las Agencias de Valores y las terceras a las Sociedades Gestoras de Carteras.

Sentencia BlaBlaCar sobre ride sharing y economía colaborativa

Cyclist - Natalia Goncharova
La Sentencia 30/2017 del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Madrid es una sentencia muy esperada, por tratar un tema de economía colaborativa, concretamente ride sharing (bajo la marca BlaBlaCar por una sociedad francesa y una española denominadas COMUTO), cuyas implicaciones para la economía y el progreso de las llamadas tecnologías de la información y comunicación (TIC) son muy importantes.

La importancia de la sentencia se observa ya en el apartado preliminar de los fundamentos de derecho, donde el juzgador hace algo muy excepcional, que es defender su imparcialidad e independencia a la hora de resolver el caso (y no le dedica solo un par de frases, sino cuatro hojas).

La actividad de BlaBlaCar consiste en la creación y explotación de una plataforma virtual a la que pueden acceder usuarios de viajes terrestres en vehículos, a fin de compartir los gastos del desplazamiento con otros usuarios. Es decir, la plataforma permite que particulares se pongan en contacto para compartir gastos, sin que la compañía ponga a disposición el vehículo o el conductor (un tipo de negocio conocido como C2C).

La actividad que lleva a cabo la compañía y que no incluye facilitar el vehículo ni el conductor, sí incluye poner a disposición la plataforma web/móvil, establecer las normas de funcionamiento entre usuarios, intermediar en el pago y cobrar una comisión.

Si bien el demandante pone de manifiesto determinados aspectos fiscales, el juzgador destaca que no es objeto de este procedimiento mercantil valorar si hay o no irregularidades fiscales en esta actividad (como es el tratamiento del IVA).

El juzgador debe resolver, en especial, si BlaBlaCar realiza una actividad económica sujeta a la normativa de transporte terrestre por carretera (LOTT), en cuyo caso requeriría de determinadas autorizaciones administrativas que no posee. En este sentido, el juzgador dice que esta actividad no queda sujeta a la LOTT y al respecto se puede ver el siguiente extracto:

Sin ninguna duda BLABLACAR ha generado una plataforma no para organizar el transporte, sino para poner en contacto a particulares que quieren realizar un viaje juntos, y compartir determinados gastos del trayecto, y para dar calidad al servicio de contacto ha puesto unos márgenes y unos límites y un formato de actuación, que en modo alguno es obligatorio para quienes lo usan o para quienes prestan una plaza en su coche para realizar el trayecto. Éstos no están contratados por BLABLACAR, ni pertenecen a una empresa o a una industria dedicada a este fin. Son particulares que a su cuenta y riesgo se ofrecen a la plataforma buscando a personas que tengan interés en realizar ese mismo viaje y pagar, no en el sentido de pagar un canon o un servicio, sino de pagar, -en el fondo es el concepto del pago el que define la cuestión-, el coste de un viaje.
(…)
¿Se puede definir que el que pretende hacer el viaje o el que lo hace están inmersos en la regulación de la LOTT según el art. 156.1? Hay dudas de que sea de aplicación el art. 156.1 o 101 de la LOTT, ya que en estos artículos se regulan quienes no están afectos a su regulación. Y así no lo están los familiares, otras personas que convivan y tengan una relación de dependencia personal o laboral de carácter domestico o una relación social de amistad o equivalente. Si una persona coge a otra persona por capricho en la puerta de un bar o porque se lo recomienda un amigo suyo para viajar con él y pagar el coste del viaje ¿está incluido en la definición?. Evidentemente no está incluido en la LOTT dada la indefinición con la que está enunciado el texto del artículo. Lo que significa amistad a los efectos de la regulación legal o “equivalente” forma parte de la falta de actualidad de la legislación existente, pero tal ambigüedad impide que los contactos que se realizan a través de una plataforma como BLABLACAR no puedan ser incluidos en las excepciones de la aplicación de la LOTT. La equivalencia va mucho más allá, y tendrá que definirse la intención de la ley con otros parámetros, pero desde luego en absoluto por la pretensión de la parte actora de no haber sido incluidos en la excepción que establece la regulación a la que se acoge para intentar la prohibición. Esta equivalencia de amistad encaja perfectamente en que dos personas se pongan de acuerdo para realizar un viaje juntos, sin que sea aplicable el precepto excepcional limitador a la situación legal que nos ocupa enjuiciar. En definitiva las pretensiones de la actora no pueden basarse en el enunciado de los artículos que dice relativos a la relación de los conductores con las personas que comparten el transporte, pues las prohibiciones solo pueden ser aplicables cuando afecten a la legislación y al orden público, y es evidente que ello tiene que tener una interpretación restrictiva de la prohibición como todas las prohibiciones, lo que aquí por las dudas no se da.”

Debido a que la plataforma establece unos costes aproximados para calcular los gastos que deberían asumir los usuarios que se unen al conductor del vehículo, el juzgador también valora el impacto que este calculo podría tener. Al respecto, el juzgador declara que no es objeto de BlaBlaCar imponer los precios, solo son recomendaciones, que su importe está muy debajo de suponer ánimo de lucro y que, en caso de haber algún conductor que pida gastos superiores, ello queda fuera de las recomendaciones de la compañía, siendo casos muy excepcionales. Al respecto vale la pena destacar el siguiente extracto:

La prueba evidente de que no se supera el autentico y verdadero coste no solo del combustible es que la Administración establece un coste muy superior por kilometro por razón del servicio prestado de particulares a empresas según el art. 18 del real decreto 462/2002 de 24 de mayo, que fija en 0,19 € por kilometro recorrido de indemnización, no de retribución como con mucha precisión alude la parte demandada. Hay que además decir que el Decreto 287/2007 de 3 de agosto, relativo a lo mismo en Extremadura establece 0,22 €/km. También es acertada la alegación de la parte demandada que la ley establece la cifra de 0,22 o de 0,19 no como retribución por un particular sino la indemnización que percibe por el uso de un vehículo privado para realizar servicios a una empresa concreta, lo que por cierto tampoco es objeto de regulación por la LOTT.

Respecto al papel de intermediario por parte de la compañía en los pagos entre consumidores, el juzgador declara que tampoco es una actividad sujeta a la LOTT y, además, manifiesta que efectivamente la práctica empresarial está por delante de la legislación. Al no estar esta actividad expresamente prohibida entiende que es lícita.

Sobre la posibilidad de que la actividad de BlaBlaCar sea competencia desleal, al no estar su actividad sujeta a la LOTT no puede ser objeto de acto de competencia desleal. Además, el juzgador declara que la parte demandante no a probado el perjuicio significativo.

Descartada la aplicación de la LOTT, el juzgador declara que la principal normativa aplicable a esta actividad es la Ley de servicios de la sociedad de la información y el comercio electrónico, que permite este tipo de servicios. En este sentido destaca el siguiente extracto:

mercados más productivos, permiten reducir el precio y garantizar una mayor elección y calidad de los servicios. Lo que redunda en beneficio de los consumidores y usuarios y por tanto de la economía en general.

Sin perjuicio de futuros pronunciamientos del mismo tema, ya que esto acabará seguramente en el Tribunal Supremo, hay que tener en cuenta que no todas las plataformas digitales funcionan igual. Habrá que ir analizando cada caso concreto para ver si la compañía prestadora del servicio debe quedar sujeta a determinadas autorizaciones administrativas o si incurre en competencia desleal. En este sentido, tenemos ejemplos como Uber, Airbnb, etc., que iremos viendo cómo son juzgados.

Squeeze out o exclusión de minoritarios en las sociedades anónimas (S.A.)

Blue-green music- Georgia O'Keeffe
En esta entrada vemos con mayor detalle la posibilidad de excluir de la sociedad una clase o varias de acciones de la sociedad, o bien, un grupo de accionistas concretos, utilizando la celebración dos juntas generales, una general y otra especial con aprobación del grupo afectado. Esta opción ya la mencionamos en “Squeeze out o compraventa forzosa y drag along o cláusula de arrastre (qué son y comparativa)”.

Para la exclusión del grupo de accionistas pertinente, el art. 329 LSC permite que en las S.A. el acuerdo sea aprobado por la mayoría de los accionistas interesados en la forma prevista en el art. 293 LSC, esto es, por mayoría reforzada de los accionistas afectados. En cambio, en las S.L. se requiere consentimiento individual de cada socio interesado.

En consecuencia, las S.A. pueden aprobar el acuerdo de reducción de capital para devolución de las aportaciones de un grupo de accionistas, en lugar de aprobarlo para todos los accionistas en la misma forma. Este acuerdo da lugar, si la reducción de capital incluye todas las acciones de uno o varios accionistas, a la salida voluntaria o exclusión de dicho socio o socios.

El art. 293 LSC contempla las reglas básicas aplicables para la ejecución de la reducción de capital comentada. El art. 293.1 LSC establece que el acuerdo deba ser aprobado tanto por la junta general, en la que votan todos los accionistas, como por la junta especial en la que solo votan los accionistas afectados.  Si el acuerdo afecta distintas clases de acciones debe celebrarse una votación separada para cada clase distinta.

Desde la aprobación de la Ley 31/2014, el art. 293 LSC fue modificado para clarificar la equiparación del tratamiento diferenciado de acciones de una misma clase y el tratamiento diferenciado entre distintas clases y, en especial, cuando la sociedad tiene una única clase de acciones y parte de estas reciben un trato distinto al resto.

Para la votación de los accionistas afectados se puede celebrar una votación separada en junta general, informando sobre esta votación separada en la convocatoria, o mediante celebración de una junta especial con los accionistas afectados.

Para comprender mejor el funcionamiento del squeeze out y, en concreto, del art. 293 y 329 LSC, vale la pena remarcar algunos extractos del Auto de 12 de marzo del Juzgado de lo Mercantil nº 7 de Madrid:

“…la junta especial o la votación separada dentro de la junta general son, por tanto, una técnica de protección específica para la posible lesión de los derechos atribuidos a una clase de acciones. De este modo, cuando como es el caso del art. 329, la reducción de capital con devolución del valor de las participaciones no afecte por igual a todas las acciones se exigirá el acuerdo de la mayoría de los accionistas interesados, conforme a lo establecido en el art. 293. Se exige, por tanto, una doble votación: la de la junta general y la de los accionistas interesados, sin el voto favorable de ambas no es posible adoptar válidamente el acuerdo.
Dado que el art. 293.4 de la Ley de Sociedades de Capital dispone que a las juntas especiales les será de aplicación todo lo establecido en la presente ley para la junta general, incluidos los requisitos relativos a quórum de asistencia para la valida constitución y adopción de acuerdos, que serán independientes, lógicamente, de los de la propia junta general de la sociedad; también deberán valorarse separadamente los requisitos para la posible impugnación de los acuerdos de esa junta especial, que deberán referirse a los de la junta en que se adoptó y no a los de la junta general. Lo anterior nos conduce a considerar que, en el caso de solicitud de una medida cautelar de suspensión de un acuerdo social adoptado en una junta especial, el requisito de titularidad de un uno por ciento del capital social, debe referirse al capital afectado, que se constituye en junta especial y no al capital total de la sociedad, pues si se exigiera sobre el total haría imposible, en muchos casos, la tutela cautelar de los derechos de accionistas afectados, que es, precisamente, lo que pretende evitar el sistema de doble acuerdo diseñado en la Ley de Sociedades de Capital. El problema surge cuando el sistema de tutela adoptado es el de votación separada en la propia junta y no en junta especial, ya que la previsión del art. 293.4 parece referirse, exclusivamente, a las juntas especiales y no a la votación separada que se produce en el seno de la propia junta general. No obstante, la identidad de razón permitiría la aplicación analógica a los supuestos de votación separada en la propia junta (art. 4.1 del Código Civil), si bien ese modo de cálculo solo serviría para los acuerdos generados como consecuencia de esa votación separada y no para los demás acuerdos adoptados en la junta general.”

STS 27/2017 sobre la exoneración de la responsabilidad por deudas del art. 367 LSC

Pool with two figures - David Hockney
La Sentencia 27/2017 del Tribunal Supremo, trata sobre la responsabilidad de los administradores por no promover la disolución de la sociedad que está en causa legal de disolución por pérdidas, conforme al art. 367 LSC. Sobre este artículo se pueden ver entradas anteriores como: “La responsabilidad de los administradores II (responsabilidad por deudas sociales)” o “Irretroactividad de la Ley 19/2005, y en concreto de la limitación temporal en la responsabilidad por deudas”, entre otras.

Esta Sentencia 27/2017 se destaca por ratificar y clarificar la jurisprudencia anterior sobre el art. 367 LSC, en particular, respecto a la realización de actuaciones por los administradores dirigidas a reflotar o mejorar la situación económica de la sociedad en causa de disolución.

En relación con los hechos probados en instancia, el Tribunal Supremo destaca que, entre ellos se contempla: (i) la existencia de la causa legal de disolución, (ii) la no promoción por parte de los administradores de la disolución en el plazo legal de dos meses y (iii) que las obligaciones reclamadas en el procedimiento fueron posteriores a la causa de disolución. En consecuencia, formalmente se dan los requisitos para aplicar el art. 367 LSC, pero el Tribunal Supremo debe decidir sobre si los administradores tomaron medidas suficientes para paliar la crisis económica de la compañía y, por lo tanto, deben ser exonerados de responder por las deudas sociales.

El juzgador destaca que la jurisprudencia, efectivamente, ha considerado que en determinados casos pueden haber justificaciones por el incumplimiento de los deberes de promover la disolución, entre las cuales cita: STS de 28 de abril de 2006, 20 de noviembre de 2008, 1 de junio de 2009 y 12 de febrero de 2010. Es decir, cuando los administradores han tomado medidas significativas para evitar el daño resultante de promover tardíamente la disolución, ello puede ser causa justificante para su exoneración.

Mientras que los administradores recurrentes alegan para su exoneración: (i) que el expediente de regulación de empleo extinguió todas las relaciones laborales (cancelación de pasivos) y (ii) que vendieron todos los activos y pasivos de la sociedad, el Tribunal entiende que estas mismas operaciones debían conducir, justamente a la disolución que no se promovió y añade como último inciso: “En realidad, y máxime con la regulación actual del art. 367 LSC, que reduce la responsabilidad respecto de las deudas posteriores a la aparición de la causa de disolución, son muy excepcionales las causas que pudieran justificar el incumplimiento del deber legal de promover la disolución. Debe ser algo que ponga en evidencia que, en esas condiciones, a los administradores dejaba de serles exigible el deber de instar la disolución.

En lugar de dejar la compañía vacía e inactiva, los administradores deberían haber convocado la junta general para decidir sobre su disolución o para tomar las medidas pertinentes para reactivar la sociedad, darle un nuevo propósito, o cualquier otro acuerdo que evitase más pérdidas, aunque sean solo las de gestión de una sociedad vacía de actividad económica.

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