Legalización telemática de los libros obligatorios de las fundaciones II

Il gato nero - Gino Severini
Continuando con esta entrada, donde vimos la obligatoriedad de legalizar de forma telemática los libros obligatorios de las fundaciones, en este caso destacamos la reciente Orden JUS/221/2017, de 9 de marzo, sobre legalización en formato electrónico de los libros de fundaciones de competencia estatal.

La Orden clarifica que las fundaciones sólo estarán obligadas a legalizar de forma telemática sus libros a partir del ejercicio  2017 . El objeto de esta orden, además de establecer desde cuándo las fundaciones ya no podrán legalizar los libros en papel es: “regular el sistema de legalización electrónica del Libro diario, del Libro de actas y del Libro de planes de actuación y de cuentas anuales de las fundaciones de competencia estatal, de conformidad con lo previsto en los artículos 12.1 y 42 del Reglamento del Registro de Fundaciones de competencia estatal.”

De igual modo que ocurrió con las sociedades de capital, las fundaciones que no hubieran legalizado sus libros podrán hacerlo ahora de forma telelmática, incluyendo todas las actas desde la fecha de constitución de la fundación.

The bear hug – abrazo del oso en M&A

El bear hug es una táctica existente en el sector de las fusiones y adquisiciones de empresa (M&A), consistente en la comunicación por parte de la empresa interesada en adquirir otra (la target) de comprar las acciones o participaciones de dicha sociedad target, con una prima sustancial para los socios vendedores.

Esta comunicación suele consistir en una carta o email al órgano de administración de la compañía target (o solo a su CEO/Consejero Delegado), incluyendo un precio sustancialmente alto en comparación con el precio actual de las acciones o participaciones a comprar, pero sin incluir en la oferta un plazo determinado para contestar a la oferta. La inexistencia de este plazo de contestación junto a la revelación pública de la oferta, mediante prensa u otros medios, provoca un efecto presión al órgano de administración de la compañía target.

Este tipo de actuación es habitual de las adquisiciones hostiles, aunque una adquisición que se inicie con esta táctica puede igualmente seguir como una adquisición no hostil si los administradores se avienen a negociar con el oferente. Es decir, esta táctica tiene sentido, o bien cuando la interesada en comprar desconoce si el órgano de administración colaborará para negociar y ejecutar la transacción, o bien, si ya sabe con antelación que el órgano de administración tratará de impedirla.

Esta táctica permite al oferente presionar al órgano de administración o CEO para que negocien, debido a que si no lo hacen, la existencia de la prima ofrecida podría provocar la desconfianza de los socios respecto al órgano de administración. Es decir, éstos podrían pensar que los administradores están poniendo en riesgo las ganancias de los socios para preservar sus cargos en la administración de compañía.

Junto a esta presión, una oferta de este tipo también puede provocar, básicamente en compañías cotizadas, que terceros inversores empiecen a comprar paquetes de acciones o participaciones. Debido a que estos inversores sólo buscan sacar un margen por la posterior venta a favor del oferente que comunicó su interés públicamente, su aparición puede facilitar la posterior adquisición de la empresa.

El órgano de administración que recibe una oferta con un valor muy superior al de mercado y se opone, debe tomar medidas para cubrirse. En este sentido, es recomendable elaborar un informe justificando los motivos por los cuales entiende que la oferta no beneficia el interés social. El papel del órgano de administración debe adaptarse a la jurisdicción en la que se halle. En España, por ejemplo, los administradores se deben al interés social, mientras que en otras jurisdicciones su deber puede ser con los socios, no con el interés social.

En relación con las adquisiciones hostiles de empresas, se puede ver la entrada “Defensiva de la Target vía Staggered Board of Directors (Consejo de Administración escalonado)”, donde vimos una medida de protección contra adquisiciones hostiles (aunque en el ordenamiento jurídico español su uso no puede ejecutarse como en Estados Unidos).

Otra medida de protección sí ejecutable en España de forma relativamente fácil es la que vimos en la entrada “Defensiva de la target vía cláusulas golden parachute en adquisiciones hostiles”.

Transmisión de activos esenciales art. 160 f) LSC

Mont Sainte-Victoire - Paul Cézanne
Sobre el art. 160 f) de la Ley de Sociedades de Capital (LSC) (e indirectamente art. 511 bis LSC para sociedades cotizadas) nos hemos parado ya en varias ocasiones para referenciar casos resueltos por la DGRN, por ejemplo: “Resolución de la DGRN de 8 julio 2015, el art. 160 f) LSC no impide la inscripción en el Registro” y “Resolución de 10 julio 2015, el art. 160 f) LSC no impide la inscripción en el Registro”.

El objetivo del art. 160 f) LSC es asegurar el control, vía atribución de competencias, a favor de los socios respecto al uso de activos esenciales de la sociedad y la ejecución de operaciones societarias similares a las modificaciones estructurales, de modo que las decisiones del órgano de administración se circunscriban a la actividad contemplada en el objeto social, lo que incluye otras operaciones no asimilables a las modificaciones estructurales pero fuera de la actividad ordinaria de la sociedad, por ejemplo, disposiciones de activos que provoquen una disolución de facto de la compañía.

Aunque este artículo se introdujo con la Ley 31/2014, antes de su aprobación la jurisprudencia española ya defendía la competencia de la junta general en determinados casos parecidos declarando la nulidad a no ser que haya una tercero de buena fe a proteger. Además, también hay precedentes de otros países y, en especial, el caso “Holzmüller” de 1982 del Tribunal Supremo alemán.

El principal problema que tenemos, al atribuir la competencia para decidir sobre la transmisión de activos esencial a favor de los socios, es que “activos esenciales” es un concepto jurídico indeterminado.

Aunque la norma hable de activos esenciales, para aplicar el art. 160 f) LSC, o en su caso, el art. 511 bis LSC para cotizadas, hay que mirar la operación, no solo el activo. Pues si se transmite un activo esencial para sustituirlo por otro que cumple la misma función la operación no sería competencia de la junta general de socios.

Para la identificación de las operaciones sujetas a esta atribución de competencias tenemos dos criterios, el cuantitativo y el cualitativo.

El criterio cuantitativo consiste en una presunción, según la cual si la operación afecta el 25% de los activos que figuren en el último balance aprobado, se entenderá que la competencia para decidir es de la junta general.

Por otro lado, el criterio cualitativo es más complejo y actúa sin presunciones. Si bien el art. 160 f) LSC no explica qué casos serían, el art. 511 bis LSC sí menciona determinados casos, que sirven para interpretar el art. 160 f) LSC, aunque esta norma se refiera a las sociedades cotizadas. El criterio cualitativo requiere una valoración casuística, analizando los hechos de cada caso concreto y entre los casos que pueden darse atribuibles a la junta general están:
  1. Filialización (expresamente contemplado en el art. 511 bis LSC).
  2. Operaciones equivalentes a la liquidación de la sociedad (expresamente contemplado en el art. 511 bis LSC).
  3. Transmisión que suponga una modificación  o sustitución efectiva del objeto social.
  4. Operación similar a una modificación estructural.
  5. Operaciones de administración extraordinaria distintos a los anteriores.

Perfumes de equivalencia y listas de referencia

Stilleben, Blumen in einer Vase - Paul Cézanne
Desde hace ya más de una década que surgieron los llamados perfumes de equivalencia. Con esta expresión se hace referencia a la comercialización de perfumes distintos de una empresa bajo una única marca, identificándolos para su distinción por números y descripciones sobre las sustancias que lo componen. La base de este modelo de negocio es crear muchas referencias/perfumes y clasificarlos por tendencias olfativas, pudiendo comercializar cada negocio que se dedica a esta actividad hasta 100 y 200 referencias, e incluso más. El gran número de perfumes con olores distintos permite compararlos con otros perfumes del mercado, incluidos los perfumes de terceros que sí usan una marca y diseño específico para cada referencia.

En consecuencia, nos encontramos con dos modelos de negocio distintos, por un lado, las compañías que comercializan gran cantidad de perfumes bajo una misma marca y, por otro lado, las compañías que comercializan muchas menos referencias con distintas marcas cada una. Esto conlleva que las primeras puedan reducir gastos y vender con menos margen. Es decir, a un precio inferior. Además, las primeras suelen invertir menos en el embalaje y recipiente, facilitando al consumidor el rellenado de los recipientes para ahorrar gastos (también hay un beneficio medioambiental)

Lo primero que hay que tener en cuenta es que los perfumes no son patentables, debido a que una patente debe aportar una innovación técnica que resuelva un problema. Oler mejor no es una innovación técnica que resuelva un problema. En cambio, sí sería patentable una solución técnica que permitiera eliminar un olor desagradable de un producto de limpieza.

Adicionalmente a la no patentabilidad, tampoco cabe que un olor sea una marca de un perfume, pues el producto y la marca son lo mismo (la marca no sería un símbolo distintivo). Otro caso distinto sería que un olor pudiera ser una marca de un producto distinto a un perfume, en cuyo caso, sí podríamos proteger dicha olor como marca, siempre y cuando se pudiera representar de forma clara ante el registro pertinente. Cabe decir, que el caso de la marca de “hierba recién cortada” para pelotas de tenis, aunque se inscribiera, no es considerada una marca bien otorgada por la mayoría de la doctrina. Esto se debe a que la descripción del olor en dicho caso no es suficientemente claro, pues la hierba recién cortada puede oler de muchas formas distintas. La mejor opción para proteger olores es lograr un método objetivo de representarlos gráficamente, por ejemplo mediante una nariz electrónica, pero de momento no tenemos un método eficaz en este sentido.

Algunos juristas defienden la protección de los perfumes vía derechos de autor, pero esto tendría graves consecuencias, al menos con la normativa actual. El principal problema que surge de esta alternativa es que se estaría dando una protección mucho mayor a estas creaciones que a patentes. Es decir, como estos productos no logran cumplir los requisitos de las patentes, en lugar de darles una protección menor (como pasa por ejemplo con los modelos de utilidad), les estaríamos dando una protección mucho mayor. Esto resultaría en una desproporción entre los derechos de los autores de los perfumes y los derechos de la sociedad en su conjunto. Por ejemplo, las recetas de comida no se protegen ni se protegerán nunca porque el interés de la sociedad es inmensamente superior al interés del autor de la receta. Con los perfumes pasa algo parecido, a no ser que se pruebe que el perfume incluye una innovación técnica novedosa explotable industrialmente. En definitiva, la protección de los perfumes vía derechos de autor en la actualidad está fuera de lugar, siendo más bien un debate de lege ferenda y, si se decidiera proteger estas creaciones, deberían ponderarse los intereses en juego, no siendo razonable que su protección excediera de otros derechos como las patentes o los modelos de utilidad (con protecciones de 20 y 10 años respectivamente). Incluso una vez protegido un perfume vía derechos de autor, si protegiéramos el perfume vía fórmula química, cabría producir perfumes con el mismo olor mediante fórmulas distintas.

Por lo tanto, el perfume en sí mismo no se puede proteger, la protección de las compañías que comercializan perfumes se debe llevar a cabo mediante el derecho marcario y el derecho de la competencia desleal.

Ante esta situación, sería ilícito que una compañía comercializara un perfume identificándolo con una marca cuyos derechos no tuviese en propiedad o licencia. Sin embargo, no sería ilícito que una compañía analizara un perfume y produjera otro parecido o igual, pues el perfume originario no sería ni un producto patentado ni una marca, sin perjuicio de que en casos excepcionales sí sería posible según lo comentado.

En consecuencia, si es lícito copiar perfumes que no están patentados ni son una marca, debemos preguntarnos hasta qué punto se pueden comparar estos perfumes con olores iguales o parecidos.

Hasta la fecha, hay varias sentencias que están fallado a favor de las compañías que comercializan distintas marcas, entendiendo que las llamadas marcas blancas o mono-marcas se están aprovechando de la reputación ajena de las primeras.

Ante esta situación tenemos un extremo en el que sí hay acto ilícito, esto es, si una compañía copia los diseños o marcas protegidas de otra para vender sus perfumes. Esto sería el caso de las copias o falsificaciones. Sin embargo, tenemos otro extremo, que es aquél en el que una compañía produce un perfume idéntico o muy parecido al de otra y lo comercializa bajo otra marca y diseño, sin publicitarlo como una copia de otro producto, no existiendo en este caso acto ilícito.

Finalmente, entre estos dos extremos está un tercer caso, referido a aquél en el que una compañía produce un perfume idéntico o muy parecido al de otra y lo comercializa bajo otra marca y diseño, publicitándolo como producto idéntico o parecido al de un tercero, pero sin usar la marca o diseño de este tercero.

Si bien en los inicios del modelo de negocio de las mono-marcas de perfume, buenas parte de estas compañías sí usaba marcas ajenas para identificar sus referencias (por ejemplo mediante tablas de equivalencia o listas de referencia colgadas en los escaparates de las tiendas), actualmente se han dejado de usar estos reclamos publicitarios. Es decir, este modelo de negocio ha optado por seguir la segunda y tercera opción comentadas.

La tercera opción es jurídicamente la más compleja. Debemos decidir si la publicidad realizada con referencias a marcas de la competencia es o no un aprovechamiento indebido de la reputación ajena o si menoscaba su carácter distintivo. Esto nos lleva a pensar que el modelo de negocio en sí no es ilícito, ni que tampoco haya una prohibición absoluta, sino que hay un deber de analizar cada caso concreto para ver si hay infracción o no en la publicidad, pero no en el modelo de negocio por ser los perfumes imitables lícitamente (no los frascos protegidos ni las marcas).

Valga decir, que en el segundo caso hay otro elemento a considerar, referido a la comparativa de las fragancias por terceros, en especial en Internet. Sin embargo, estos actos serían ajenos a las compañías mono-marca y, por lo tanto, no serían actos de publicidad. Por este motivo deberíamos entender que el debate jurídico se centra, en realidad, en el tercero de los casos, no en los otros dos.

En una reciente sentencia del Tribunal Supremo, que vimos en la entrada de este blog “Uso de marcas ajenas en motores de búsqueda en Internet, Sentencia 94/2017 del Tribunal Supremo”, el juzgador clarificó los límites de la protección marcaria. En este sentido, debemos entender que la marca sirve para evitar riesgos de confusión en los consumidores no para que el titular de la marca pueda limitar su uso de forma absoluta. Esto lleva al TS a declarar que el uso de marcas ajenas en motores de búsqueda por Internet y, en el caso particular mediante AdWords, no suponga una infracción marcaria en tanto el producto publicitado no sea una simple imitación sino una alternativa.

A la vista de la STS 94/2017 y del caso del TJUE Interflora Inc. y otros contra Marks and Spencer plc y otros, las marcas mono-marca deberían poder publicitar sus productos mediante referencias a otras marcas, siempre y cuando su producto no se confunda con los de terceros, ni se presentan como réplicas o se realicen otros actos ilícitos como publicidad denigratoria. En este marco, debemos definir qué actos publicitarios son o no lícitos, por ejemplo: ¿Sería lícito que el dependiente de una tienda compare una fragancia con otra pero no sería lícito colgar listas de referencia con mención a marcas ajenas en el escaparate? ¿Sería lícito usar marcas ajenas con AdWords para atraer clientes siempre y cuando la marca y recipiente no sen confundibles?

Ante las sentencias dictadas hasta la fecha sobre esta materia hay muchas dudas jurídicas, pero seguimos a la espera de que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea se pronuncie claramente al respecto. Para ello, sería deseable que algún juez interno se atreviera a elevar las cuestiones prejudiciales necesarias para poner orden en este sector.

STS 150/2017 sobre la acción individual de responsabilidad contra los administradores

Street with church in Kandren - August Macke
La Sentencia 150/2017, de 2 de marzo, del Tribunal Supremo (STS 150/2017), trata sobre la acción individual de responsabilidad contra un miembro del consejo de administración, regulada actualmente en el art. 241 LSC.

Para la resolución del caso el Tribunal declara que el impago de la deuda por parte de la sociedad administrada no es equiparable a la causación de un daño directo al acreedor, debiendo concurrir los siguientes requisitos para proceder la acción individual, que responde a una responsabilidad extracontractual:
  1. Un comportamiento activo o pasivo de los administradores.
  2. Que tal comportamiento sea imputable al órgano de administración en cuanto tal.
  3. Que la conducta del administrador sea antijurídica por infringir la ley, los estatutos o no ajustarse al estándar o patrón de diligencia exigible a un ordenado empresario y a un representante leal.
  4. Que la conducta antijurídica, culposa o negligente, sea susceptible de producir un daño.
  5. El daño que se infiere sea directo al tercero que contrata, sin necesidad de lesionar los intereses de la sociedad.
  6. La relación de causalidad entre la conducta antijurídica del administrador y el daño directo ocasionado al tercero.
El juzgador añade:

“Con carácter general, no puede recurrirse indiscriminadamente a la vía de la responsabilidad individual de los administradores por cualquier incumplimiento contractual de la sociedad o por cualquier deuda social, aunque tenga otro origen, que resulte impagada. Lo contrario supondría contrariar los principios fundamentales de las sociedades de capital, como son la personalidad jurídica de las mismas, su autonomía patrimonial y su exclusiva responsabilidad por las deudas sociales, u olvidar el principio de que los contratos sólo producen efecto entre las partes que los otorgan, como proclama el art. 1257 del Código Civil.
De ahí que resulte tan importante, en un supuesto como este, que se identifique bien la conducta del administrador a la que se imputa el daño ocasionado al acreedor, y que este daño sea directo, no indirecto como consecuencia de la insolvencia de la sociedad.
No puede identificarse la actuación antijurídica de la sociedad que no abona sus deudas y cuyos acreedores se ven impedidos para cobrarlas porque la sociedad deudora es insolvente, con la infracción por su administrador de la ley o los estatutos, o de los deberes inherentes a su cargo. Esta concepción de la responsabilidad de los administradores sociales convertiría tal responsabilidad en objetiva y se produciría una confusión entre la actuación en el tráfico jurídico de la sociedad y la actuación de su administrador: cuando la sociedad resulte deudora por haber incumplido un contrato, haber infringido una obligación legal o haber causado un daño extracontractual, su administrador sería responsable por ser él quien habría infringido la ley o sus deberes inherentes al cargo, entre otros el de diligente administración.”

El Tribunal Supremo añade que la responsabilidad extracontractual de la acción individual no puede extenderse a una especie de responsabilidad objetiva. Para ello destaca, además, que el legislador ha querido vincular la responsabilidad por impago a los casos de incumplimiento del deber de promover la disolución de la sociedad o solicitar el concurso de acreedores, restringiendo la responsabilidad a los créditos posteriores a la aparición de la causa de disolución.

Constitución sucesiva de la sociedad anónima

Promenade - August Macke
La constitución sucesiva de una sociedad anónima (S.A.) permite promover la suscripción de acciones por parte del público para la captación de los fondos necesarios para la constitución de la sociedad. Esta actividad de promoción y captación de fondos vía suscripción de acciones se hace con anterioridad a la formalización de la escritura de constitución.

Esta forma de constitución se contempla para las S.A. y no para las sociedades limitadas (S.L.), porque las primeras suelen responder a proyectos de mayor embargadora y por el carácter más abierto de las S.A.

Si bien en las S.L. actualmente sí se contempla un régimen parecido para las S.L., es diferente y su uso es si no inexistente casi inexistente, pues a nivel práctico no tiene utilidad. En anteriores entradas ya vimos algunos aspectos de este régimen especial para S.L., como: “Ley de apoyo a los emprendedores y su internacionalización (Parte IV): sociedad limitada de formación sucesiva” y “Dos posibles interpretaciones respecto al capital mínimo de las SL de formación sucesiva”.

Es importante no confundir el proceso de captación de suscriptores de acciones de S.A. en general, con el de entidades de capital riesgo, pues en estas últimas la regulación es más detallada y proteccionista, siendo de aplicación la normativa sobre mercados de valores.

Los promotores de la S.A. que quiere constituirse de forma sucesiva deben preparar el programa de fundación y comunicar a la CNMV el proyecto de emisión. Además, antes de realizar cualquier publicidad de la sociedad proyectada los promotores deben depositar a la CNMV una copia completa del programa de fundación, un informe técnico sobre la viabilidad de la S.A. proyectada y los documentos que recojan las características de las acciones y los derechos de los suscriptores.

Una vez realizado el depósito a la CNMV, los promotores deben depositar un ejemplar del programa de fundación y del folleto informativo también en el Registro Mercantil.

El programa de fundación debe incluir como mínimo:
  1. Nombre, apellidos, nacionalidad y domicilio de los promotores.
  2. Estatutos sociales de la S.A.
  3. Plazo y condiciones de suscripción de las acciones y, en su caso, las entidades de crédito donde los suscriptores puedan desembolsar el dinero.
  4. En caso de existir aportaciones no dinerarias, su naturaleza, valor, momento de efectuarse y nombre o denominación de los aportantes.
  5. Registro Mercantil en el que se deposite el programa de fundación y el folleto informativo de la emisión de acciones.
  6. Criterio para reducir las suscripciones en proporción a las efectuadas cuando el total supere el capital proyectado, o la posibilidad de constituirse la S.A. por el total suscrito, ya fuere superior o inferior al proyectado.
  7. Extracto resumiendo el contenido del programa de fundación.

El plazo para suscribir acciones lo deciden los promotores, debiendo constar en el programa de fundación. Una vez terminado este plazo, los promotores tienen un mes para formalizar la lista definitiva de suscriptores ante notario. En este documento debe constar como mínimo:
  1. Identificación de los suscriptores.
  2. Número de acciones de cada suscriptor.
  3. Clase y serie de acciones, en su caso.
  4. Valor nominal.
  5. Entidades donde se hayan depositado los fondos desembolsados.

La suscripción de las acciones se debe contemplar en el boletín de suscripción, que es el documento que refleja la aportación de cada futuro socio, y que debe incluir, como mínimo:
  1. Denominación social, referencia a la CNMV, Registro Mercantil y BORME.
  2. Identificación del suscriptor.
  3. Número de acciones suscritas, valor, clase y serie, estos dos últimos en caso de haberlos.
  4. Valor nominal desembolsado.
  5. Aceptación del suscriptor del programa de fundación.
  6. Identificación de la entidad en la que se hayan desembolsado los importes.
  7. Fecha y firma del suscriptor.

Realizados los desembolsos los promotores deben convocar la junta general constituyente. En esta junta general, que preside el promotor que conste como primer firmante del programa de fundación y en la que ejerce el cargo de secretario el suscriptor elegido por los asistentes, se deben aprobar las gestiones de los promotores, administradores y demás acuerdos necesarios para constituir una sociedad. Para que esta junta general quede constituida es necesaria la presencia de, al menos, la mitad del capital social suscrito y los acuerdos se deben aprobar por, al menos, la cuarta parte de los suscriptores concurrentes que representen como mínimo la cuarta parte del capital suscrito.

Celebrada la junta general constituyente, finalmente se puede otorgar la escritura de constitución e inscribirla al Registro Mercantil.

Nombramiento de auditor y duración del cargo

Bridge - Kenneth Noland
El nombramiento del auditor de la compañía es competencia de la junta general, de conformidad con el art. 264 LSC. El acuerdo del nombramiento debe hacerse por un período mínimo de 3 y un máximo de 9 años (aunque el artículo diga años se entiende que son ejercicios sociales).

En la anterior entrada, Reforma de la LSC por la Ley 22/2015 de Auditoría de Cuentas (Parte II: Nombramiento de auditor), vimos que el art. 265 LSC permite a los administradores y los socios solicitar al registrador mercantil que nombre el auditor.

Una vez nombrado el auditor el plazo por el que fue nombrado debe cumplirse, sin embargo, cabe su cese si hay justa causa.

Una vez nombrado el auditor por un plazo mínimo de tres años, cabe preguntarse si su renovación puede realizarse por plazos menores a tres años. En este sentido, debe entenderse que sí es posible esta opción, al hablarse en el art. 52 del Real Decreto 1517/2011 del Reglamento de la ley de Auditoría de Cuentas sobre un plazo máximo sin mención a un plazo mínimo. Además, a falta de acuerdo de la junta general, el cargo del auditor se renueva para los siguientes tres ejercicios.

Finalizado el cargo de auditor, durante los dos años posteriores a ésta los auditores firmantes del informe de auditoría y las sociedades de auditoría nombradas no podrán formar parte de los órganos de administración o dirección de la entidad auditada. Tampoco podrán ocupar puesto de trabajo ni tener interés financiero directo o indirecto en la entidad auditada. Esta prohibición se extiende también a los socios de la sociedad auditora con capacidad de influir en la valoración y resultado del trabajo de auditoría.

Publicidad en redes sociales - influencers en Crónica Global

La publicidad en Internet es muy complicada de controlar, especialmente debido a que las nuevas tecnologías de la información y comunicación. El uso de las redes sociales y conexión entre personas provoca que las compañías puedan comunicarse directamente a través de sus posibles clientes, en lugar de usar medios de comunicación centralizados, como son los canales de televisión. Todo ello genera cuestiones legales importantes que hemos reflejado en este blog en algunas ocasiones como:


Además, en medios de comunicación también se está reflejando la importancia de estos temas, como se puede ver en la publicación en la que colaboré del diario digital Crónica Global:


Como comenté a la entrevistadora que preparó el artículo, hay que vigilar mucho con el trato que se da a estos casos, hay que valorarlos de forma individual, aunque sería positivo tener unas directrices de la Administración.

Resolución de la DGRN de 24 de enero de 2017 sobre tracto sucesivo

Botella y frutero - Juan Gris
En cumplimiento de dos sentencias, se formaliza en escritura pública la desafección de un elemento común (pasillo) de un edificio y la compraventa del mismo a favor de del propietario de uno de los pisos.

Además, en otra escritura, otorgada ante el mismo notario y con número de protocolo siguiente, el propietario que adquiere el pasillo, lo agrupa con su vivienda y otros elementos.

El registrador de la propiedad suspende la inscripción por entender que los actos a inscribir debían celebrarse en unidad de acto, es decir, en una misma escritura. Si bien para practicar la inscripción era necesaria unidad de acto, tal y como dice la registradora, no era necesario el otorgamiento de una única escritura, puesto que las escrituras se otorgaron ante el mismo notario, con números de protocolo seguidos y se presentaron conjuntamente ante el registro de la propiedad:

Ciertamente, como señala la registradora, no podría practicarse la inscripción de la escritura de desafectación del elemento común y venta, si de manera inmediata y sin interrupción temporal, no se practicara simultáneamente la inscripción de la agrupación con la vivienda. Pero lo cierto es que esto puede llevarse a cabo ya que ambas escrituras se han otorgado simultáneamente, el mismo día, ante el mismo notario y con números sucesivos de protocolo y se han presentado conjuntamente en el Registro de la Propiedad, sin que sea preciso, como afirma la registradora, que dichas operaciones se practiquen todas ellas en el mismo instrumento público y bajo unidad de acto.

Conflicto de interés indirecto del socio persona jurídica, STS 68/2017

Nocturne in Black and Gold: The Falling Rocket - James McNeill Whistler
La Sentencia del Tribunal Supremo (STS) 68/2017, de 2 de febrero, resuelve sobre si el socio vinculado al administrador tiene derecho a voto o no cuando la junta general debe decidir sobre un tema en el que el administrador está en conflicto de interés. En aplicación del art. 228 y 229 LSC queda claro que el socio administrador debe abstenerse, pero no se regula expresamente si los socios vinculados con el administrador tienen derecho a voto o no.

Que el socio administrador no pueda votar en determinados casos responde al deber de lealtad, apartándole de participar a la deliberación y votación del acuerdo para que el resto de socios decida de la forma más imparcial posible.

Es importante identificar el tipo de conflicto de interés, pues la LSC aplica la regla de abstención a cargo del socio administrador a determinados tipos de conflicto de interés, pero no a todos. Por ejemplo, el art. 228 c) LSC dice expresamente que el socio administrador puede votar en los acuerdos referidos a su propio nombramiento o cese como administrador: “c) Abstenerse de participar en la deliberación y votación de acuerdos o decisiones en las que él o una persona vinculada tenga un conflicto de intereses, directo o indirecto. Se excluirán de la anterior obligación de abstención los acuerdos o decisiones que le afecten en su condición de administrador, tales como su designación o revocación para cargos en el órgano de administración u otros de análogo significado.

La norma general del art. 228 c) LSC se completa con el art. 229 LSC, donde se delimita el alcance de la abstención del socio administrador. Este alcance incluye los siguientes tipos de acuerdos afectados: a) realizar transacciones con la sociedad (excepto operaciones ordinarias en condiciones estándar), b) utilizar el nombre de la sociedad o su cargo para influir en operaciones privadas, c) hacer uso de activos o información confidencial de la sociedad con fines privados, d) aprovecharse de las oportunidades de negocio de la sociedad, e) obtener ventajas o remuneraciones de terceros distintos a la sociedad y su grupo asociadas al desempeño de su cargo y f) realizara actividades que efectiva o potencialmente entrañen competencia con la sociedad o le sitúen en una posición de conflicto permanente con los intereses de la sociedad.

Para entender el fallo de la STS 68/2017 también hay que destacar el art. 229.2 LSC, pues amplía la aplicación de los deberes de abstención del párrafo anterior también a los casos en los que el beneficiario del acuerdo es una persona vinculada al socio administrador. Sin embargo, no se dice que la abstención aplique cuando el beneficiario es el administrador y el socio no beneficiario es una persona vinculada al administrador sí beneficiado.

Junto al art. 228 y 229 LSC existe también el art. 190 LSC. Este último artículo se refiere, sin embargo, al deber de abstención cuando el que se halla en conflicto de interés es un socio no administrador, para casos como: autorizarle a transmitir acciones o participaciones sujetas a una restricción estatutaria o legal, excluirle de la sociedad, etc.

En el caso resuelto por la STS 68/2017 el TS debe pronunciarse sobre si el deber de abstención afecta a un socio persona jurídica (S.L.), cuyo capital social es en más del 50% titularidad indirecta del socio administrador afectado por el conflicto de interés. Además, el restante del capital social es titularidad de los hijos y esposa del socio administrador. El Tribunal se pronuncia a favor de reconocer el derecho de voto, tal y como se resume en este extracto:

2.- Lo que se plantea en el motivo que ahora examinamos es si este deber de abstención que afecta al socio-administrador cuya dispensa de la obligación de no competencia se debate en la junta general, se extiende también a una sociedad unipersonal cuyo capital pertenece íntegramente a otra sociedad de la que, a su vez, el administrador afectado posee el 50,68% de su capital y el resto su esposa e hijos.
Aunque la LSRL no contenía una previsión al efecto, nos puede servir de orientación lo regulado actualmente en el art. 231.1 d) TRLSC, que respecto de lo previsto en los artículos precedentes [en lo que aquí importa, 229.1 f) y 230.3], considera persona vinculada al administrador persona física, a «Las sociedades en las que el administrador, por sí o por persona interpuesta, se encuentre en alguna de las situaciones contempladas en el apartado primero del artículo 42 del Código de Comercio». De tal manera que habrá que considerar que existe vinculación cuando el administrador se encuentre en alguno de los siguientes casos en relación con una sociedad: a) posea la mayoría de los derechos de voto; b) tenga la facultad de nombrar o destituir a la mayoría de los miembros del órgano de administración; c) pueda disponer, en virtud de acuerdos celebrados con terceros, de la mayoría de los derechos de voto; d) haya designado con sus votos a la mayoría de los miembros del órgano de administración, que desempeñen su cargo
en el momento en que deban formularse las cuentas y durante los dos ejercicios inmediatamente anteriores.
En tales casos, la Ley prohíbe al administrador instrumentalizar a los sujetos del art. 231 como personas interpuestas, del mismo modo que tampoco puede dejarse utilizar por esas mismas personas vinculadas para ejercer algunas de las conductas del art. 229.1 TRLSC.
Ahora bien, el art. 190 TRLSC únicamente prohíbe el derecho de voto, al igual que hacía el art. 52 LSRL, al socio afectado, pero no extiende dicha interdicción a las personas vinculadas. Es decir, las personas vinculadas quedan afectadas por las prohibiciones y restricciones de los arts. 229 y 230 TRLSC, pero no por la privación de voto, que tanto el art. 190 TRLSC como el art. 52 LSRL, circunscriben exclusivamente al socio o socios afectados.
Ni en la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, ni en la vigente Ley de Sociedades de Capital se ha regulado el denominado conflicto indirecto de intereses, es decir, aquel en que los intereses de un socio no se encuentran en contraposición directa con los de la sociedad, pero existe una vinculación estrecha entre tales intereses de un socio y los de otro socio, que en el asunto en cuestión, entran en conflicto abierto con los de la sociedad.
Para que existiera conflicto de intereses, la dispensa del deber de no competencia (art. 65 LSRL) debería afectar al grupo de sociedades o a todos los socios, pero si solo afecta a alguno de ellos, no cabe apreciarlo, y por tanto no opera el deber de abstención de otra sociedad del grupo o de otro socio.

Finalmente, cabe entender, aunque el Tribunal Supremo no lo diga, que esta interpretación no impide aplicar la figura del fraude de ley o sociedad interpuesta en determinados casos. Sin embargo, como norma general el socio afectado por este conflicto de interés indirecto tiene derecho de voto, incluso aunque el socio administrador beneficiario controle más del 50% de la sociedad que a su vez es socia de la sociedad administrada por el beneficiario del acuerdo.

Nombramiento por cooptación tras celebrada la junta general

Portrait d'Auguste Renoir - Frédéric Bazille
Sobre cómo funciona el nombramiento de administradores (consejeros) a través del sistema de cooptación se puede ver la entrada “Nombramiento de administradores: Sistema por cooptación”.

Ahora veremos el caso resuelto por la Resolución de 8 de febrero de 2017 de la DGRN.  En este caso la DGRN debe resolver si se puede inscribir la designación por cooptación de un administrador de una S.A., a pesar de que tras producirse la vacante se había celebrado ya la junta general siguiente a ésta. En el caso concreto, tras producirse la vacante, se llegaron a celebrar dos juntas generales sin que los socios acordaran ratificar al cooptado. Una vez celebrada la segunda junta general en la que no se ratificó al cooptado ni se cubrió la vacante, el consejo de administración nombra a un administrador mediante el sistema de cooptación. Es importante tener en cuenta que en estas dos juntas generales el consejo no incluyó como punto del orden del día el nombramiento de administrador.

El registrador mercantil, al recibir la solicitud de inscripción del nombramiento por cooptación del consejero la deniega.

El nombramiento por cooptación es para situaciones excepcionales y la Ley de Sociedades de Capital la contempla para cubrir vacantes mientras la junta general no se reúne. La DGRN dice que se celebraron dos juntas generales y los socios no pudieron pronunciarse sobre el nombramiento, de modo que el consejo no puede cubrir dicha vacante, debido a que la competencia para decidir este asunto es de la junta general. Es decir, la competencia para cubrir la vacante se agotó al celebrarse la siguiente junta general tras producirse. Sensu contrario, cabría la posibilidad de que el consejo cubriera la vacante si la junta general tuvo la oportunidad de pronunciarse y no lo hiciera, aunque habría sido de esperar una argumentación más detallada por parte de la DGRN sobre su postura, facilitando el entendimiento de su doctrina para que la resolución nos sirviera para todos los casos. El siguiente extracto resume la posición de la DGRN:

Por las razones expresadas, y a falta de prohibición estatutaria, debe admitirse el nombramiento de administradores por cooptación para la provisión de las vacantes sobrevenidas cuando la junta general se haya reunido después de haberse producido las mismas y, a pesar de figurar en el orden del día el nombramiento de administradores, las haya dejado sin cubrir voluntariamente: bien por haber preferido de momento no nombrar administradores; bien por reducir el número de miembros del consejo cuando, conforme al artículo 242.1 de la Ley de Sociedades de Capital, correspondiera a la junta de socios la determinación del número concreto de sus componentes por haber fijado los estatutos el número máximo y el mínimo de aquellos; o bien porque la junta no se pronuncie sobre dicho asunto del orden del día. Por el contrario –y salvo el supuesto excepcional de producción de la vacante una vez convocada la junta general y antes de su celebración, al que se refiere el artículo 529 decies de la Ley de Sociedades de Capital– debe rechazarse la autointegración del consejo por cooptación si la junta general no ha tenido la oportunidad de tratar la cuestión relativa al nombramiento de administradores por no figurar en el orden del día. En tal caso debe prevalecer la regla general de competencia de la junta para tal nombramiento.

Entidades de gestión de derechos de propiedad intelectual

Le Vieux Port de Marseille - Paul Signac
El Real Decreto legislativo 1/1996, de 12 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual (LPI), en su art. 147 y ss. regula las entidades de gestión de derechos reconocidos en esta ley, es decir, la gestión de derechos de propiedad intelectual.

Las entidades de gestión de derechos de la LPI deben obtener una autorización previa del Ministerio de Cultura para poder actuar como tales. Estas entidades no pueden tener ánimo de lucro y su fin es la gestión de los derechos de explotación y demás derechos patrimoniales por cuenta e interés de carios autores o titulares de derechos de propiedad intelectual.

Las entidades de gestión autorizadas por el Ministerio de Cultura dedicadas a derechos de autores son: la Sociedad General de Autores y Editores (SGAE), el Centro español de derechos reprográficos (CEDRO), la Visual entidad de gestión de artistas plásticos (VEGAP) y la asociación Derechos de autor de medios audiovisuales (DAMA). En relación con el CEDRO se puede ver la entrada “CEDRO vs UAB, sobre la protección de los derechos de autor en los campus virtuales”.

Por lo que hace a las entidades dedicadas a derechos de intérpretes y ejecutantes, las autorizadas son: Artistas intérpretes o ejecutantes, sociedad de gestión de España (AIE) y Artistas intérpretes, sociedad de gestión (AISGE). Sobre este tipo de derechos se puede ver la entrada “Sobre los derechos del actor”.

Por su parte, respecto a los derechos de productores están autorizadas: la Asociación de gestión de derechos intelectuales (AGEDI) y la Entidad de gestión de derechos de los productores audiovisuales (EGEDA).

Estas entidades, aunque no tengan ánimo de lucro sí tienen gastos a soportar y fines culturales a promover, por lo que cobran comisiones de los pagos gestionados. Como gestores de los derechos de propiedad intelectual de terceros, cobran las contraprestaciones de la explotación de los derechos patrimoniales, pagan el importe correspondiente a los titulares de derechos y se quedan una comisión. En ocasiones puede ocurrir que el uso de una obra de lugar a la intervención de más de una de estas entidades, por lo que el solicitante puede tener que realizar pagos a más de una entidad de gestión.

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