Agentes comerciales de softwares, Sentencia del TJUE de 16/09/2021

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La Sentencia de 16 de septiembre de 2021 del TJUE (C-410/19) trata sobre la calificación como agente comercial de la compañía The Software Incubator Ltd. (el agente) respecto de Computer Associates (UK) Ltd. (el principal). 

El conflicto entre el principal y el agente surgió al terminar el contrato de representación comercial entre las partes, cuando el agente entendió que le correspondía la indemnización por clientela y, en cambio, el principal entendió que no correspondía pro tratarse de comercialización de software.

En concreto, el agente comercializaba un software (intangible) del principal, que podía concederse como una licencia de uso perpetuo o de tiempo determinado (normalmente era de tiempo perpetuo), conservando el principal todos los derechos de autoría, títulos sobre patentes, marcas y demás intereses patrimoniales sobre el software. Es decir, se comercializaba únicamente el uso del software.

Este conflicto se sometió a la jurisdicción de los tribunales de UK y alcanzado el Tribunal Supremo de UK, este remitió cuestión prejudicial al TJUE (aun bajo el régimen anterior al Brexit), en tanto se cuestionó si el software debía entenderse como mercancía a los efectos de la normativa europea de agentes comerciales, esto es, a la luz de la Directiva 86/653/CEE del Consejo de 18 de diciembre de 1986 (transpuesta en UK y en el resto de Estados miembros).

En concreto, el Tribunal Supremo de UK preguntó al TJUE:

1.- Cuando se suministra una copia de software informático a un cliente del empresario de forma electrónica y no en un soporte físico, ¿constituye dicho software una “mercancía” en el sentido en que aparece en la definición de “agente comercial” del artículo 1, apartado 2, de la Directiva 86/653?

2.- Si el software informático se suministra a los clientes del empresario mediante la concesión a dichos clientes de una licencia perpetua de uso de una copia del software, ¿constituye ello una “venta de mercancías” en el sentido en que aparece en la definición de “agente comercial” del artículo 1, apartado 2, de la Directiva 86/653?

A la vista de estas preguntas, el TJUE recuerda que, para calificar a una persona o entidad como agente comercial, deben cumplirse tres requisitos: (i) que el agente tenga la condición de intermediario independiente, (ii) que el agente esté vinculado contractualmente de manera permanente al empresario, y (iii) la actividad del agente debe consistir en negociar la compraventa de mercancías por cuenta del empresario o negociar y concluir estas operaciones en nombre y cuenta de este.

En relación con estos tres requisitos, en este caso está claro que los tres requisitos se dan. Sin embargo, surge la duda sobre si la Directiva 86/653 cuando menciona la “venta de mercancías”, debe entenderse también por mercancías a software. Además, la Directiva no se remite al derecho interno respecto del concepto de mercancía. En consecuencia, nos hallamos ante un concepto autónomo de derecho de la UE.

Ante esta situación, del TJUE declara que por mercancías y a la vista de la jurisprudencia del TJUE debemos entender “productos que pueden valorarse en dinero y que, como tales, pueden ser objeto de transacciones comerciales (véase, en este sentido, la sentencia de 26 de octubre de 2006, Comisión/Grecia, C‑65/05, EU:C:2006:673, apartado 23 y jurisprudencia citada)”.

Y añade: “De ello se desprende que dicho término, debido a su definición general, puede abarcar un software informático, como el software de que se trata, cuando tiene un valor comercial y puede ser objeto de una transacción comercial.”

Además, se declara que la Directiva no hace referencia alguna al carácter de tangible o intangible de la mercancía.

El TJUE se refiere también al término venta, para terminar de cerrar la calificación de la venta de software como actividad sujeta a la Directiva, declarando que “la «venta» es un contrato mediante el que una persona transfiere a otra, a cambio del pago de un precio, los derechos de propiedad de un bien corporal o incorporal que le pertenece (sentencia de 3 de julio de 2012, UsedSoft, C‑128/11, EU:C:2012:407, apartado 42).”

Por todo ello, el TJUE concluye que: “El concepto de «venta de mercancías» a que se refiere el artículo 1, apartado 2, de la Directiva 86/653/CEE del Consejo, de 18 de diciembre de 1986, relativa a la coordinación de los derechos de los Estados miembros en lo referente a los agentes comerciales independientes, debe interpretarse en el sentido de que puede incluir el suministro, a cambio del pago de un precio, de un software informático a un cliente de forma electrónica, cuando este suministro se facilita acompañado de una licencia con carácter perpetuo para el uso de dicho software.”

Finalmente, nos queda la duda respecto de si la respuesta habría sido la misma si nos halláramos ante la comercialización de una licencia de uso temporal de software. En tanto la cuestión prejudicial del Tribunal Supremo y la respuesta del TJUE se centra en las licencias de duración perpetua.