Fusión de American Airlines y US Airways y derecho de la competencia (antitrust)

La fusión entre American Airlines y US Airways es un caso interesante para ver cómo funciona el derecho de la competencia y, en particular el derecho de la competencia (antitrust) en Estados Unidos. Además, esta fusión se ejecutó en 2013, cuando American Airlines estaba en concurso de acreedores, lo que hizo la operación más compleja, pero sirviendo para salir de la situación de concurso y reflotar la compañía. En concreto, American Airlines se había acogido al Capítulo 11 del Bankruptcy Code sobre reorganizaciones, que vimos es en esta entrada: “Regulación preconcursal en España hacia Inglaterra y Estados Unidos”.

Debido a que las dos sociedades a fusionar eran de las mayores en cuota de mercado en Estados Unidos, el Departamento de Justicia de este país (DoJ) se opuso a la fusión y de esta oposición las partes negociaron hasta alcanzar un acuerdo dos semanas antes del juicio que supondría, muy seguramente, graves consecuencias económicas para American Airlines (especialmente en caída de ventas).

Para lograr que el DoJ permitiera la fusión, la sociedad resultante de la fusión se obligó a desinvertir en varios aeropuertos donde el número de líneas acumuladas entre las dos compañías excedía determinados umbrales. El problema para la competencia se detectó básicamente en los aeropuertos Ronald Reagan National Airport de Washignton D.C. y La Guardia Airport de Nueva York.

Uno de los principales problemas fue que, si bien la fusión se veía como una forma de mejorar la eficiencia de la compañía resultante, pudiendo mejorar precios, tal y como ya había pasado con otras fusiones del sector (United Airilines con Continental y Delta Airlines con Northwest), en este caso el DoJ se temía que en determinados aeropuertos y líneas la sociedad resultante tendría cuotas de hasta el 60%, particularmente en los aeropuertos de Washington y Nueva York mencionados. Con el traspaso de estas conexiones a otras sociedades competidoras, especialmente low cost, las partes lograron un punto intermedio.

Un aspecto que quizá no funcionó del todo bien en este caso fueron los tiempos en los que actuó el DoJ (o quizá los usó para tener más fuerza en las negociaciones). Si bien en un principio parecía que este organismo no se opondría a la fusión, debido a que había una opinión bastante generalizada de que esta fusión supondría que en EEUU quedara un número de aerolíneas de grandes dimensiones con mucha capacidad para competir y reducir precios, el DoJ presentó su demanda de oposición poco antes de que el juez del concurso tuviera que revisar el plan de reorganización de American Airlines. Valga decir, que varios fiscales generales de distintos Estados también presentaron oposición, pues en derecho antiturst se puede oponer tanto el organismo federal (DoJ), como los distintos Estados federales afectados.

Normalmente en derecho de la competencia cuantos más competidores mejor, sin embargo, en el sector del transporte aéreo, la consolidación de empresas con una reducción de los competidores durante la última década había permitido que la mejora en la eficiencia diera lugar a precios más ajustados.

Otra cuestión clave que consideró el DoJ para aprobar finalmente la fusión fue que con ésta se lograba la continuidad de los puestos de trabajo de los empleados, e incluso mejoras económicas para ellos.

El resultado de esta fusión puede ser considerado un claro caso de éxito, ya que los acreedores recuperaron sus créditos, los empleados siguieron trabajando con mejores condiciones e incluso los socios de la sociedad concursada recuperaron parte de su inversión con acciones de la sociedad resultante.

Si esta fusión hubiese tenido implicaciones para el derecho de la competencia en otras jurisdicciones distintas a la americana, esta operación habría sido incluso más compleja y ello podría haber retrasado los tramites demasiado para permitir la reorganización que se ejecutó. Por suerte, American Airlines y US Airways no tenían presencia destacable en otros mercados como la Unión Europea.

Uso de marcas ajenas en motores de búsqueda en Internet, Sentencia 94/2017 del Tribunal Supremo

Le bar du port - Louis Marcoussis
En la Sentencia 94/2017, de 15 de febrero, dictada por el Tribunal Supremo, el juzgador debe resolver si el uso de una marca ajena como palabra clave a través de un programa de publicidad en Internet constituye infracción marcaria  y/o acto de competencia desleal (en el caso se trataba concretamente de Google AdWords).

En el caso una empresa paga para que al buscar una marca de otra empresa en el buscador de Google, aparezca un enlace a su página web. De este modo consigue captar clientes que han usado la marca de un tercero para informarse sobre el producto/servicio.

El Tribunal Supremo debe resolver si: (i) hay infracción de marca por el uso que se hacía, tomando en consideración que en la web enlazada no se usaba la marca ajena y (ii) si hay acto de competencia desleal por aprovechamiento de la reputación ajena.

Antes de continuar, vale la pena destacar que el Tribunal recuerda que la protección marcaria y la normativa sobre competencia desleal tienen funciones distintas. Con la marca se protege un derecho subjetivo en exclusiva sobre un bien inmaterial, que permite a su titular impedir el uso del mismo por terceros y, por su parte, con la normativa sobre competencia desleal se protege el correcto funcionamiento del mercado. Sin perjuicio, además, de que las marcas ayudan también a contribuir en el buen funcionamiento del mercado, evitando la confusión en el origen de los productos y servicios.

Respecto a la cuestión relativa a la protección marcaria se declara que el uso publicitario a través de AdWords no menoscaba ninguna de las funciones de la marca. Ello es así porqué no se apreciaba la existencia de riesgos de confusión en los consumidores sobre la existencia de vínculos entre la empresa anunciante y la titular de la marca (recordemos que el anunciante no usaba marcas ajenas en su web).

Respecto a la cuestión de la competencia desleal, el Tribunal recuerda y aplica la jurisprudencia contenida en la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) de 22 de septiembre de 2011, caso Interflora Inc. y otros contra Marks and Spencer plc y otros.

En la Sentencia Interflora del TJUE, cuyos argumentos sigue ahora el Tribunal Supremo y aplica al caso concreto, se declara que los competidores de empresas con marcas notorios y renombradas verán como competidores usan servicios de referenciación en Internet para intentar llegar a clientes que busquen los productos o servicios deseados a través de dichas marcas. Ello conlleva que los anunciantes puedan conseguir clientes cuyo origen proviene de búsquedas en Internet con términos referidos a marcas protegidas, sin que el titular de la marca haya sido compensada por ello.

Ante esta situación, se declaró en el TJUE y ahora en el Tribunal Supremo, que si el producto o servicio ofrecido mediante este tipo de publicidad, es para ofrecer una alternativa y no una simple imitación, dicha publicidad será lícita.

En el caso resuelto por la sentencia mencionada el Tribunal, siguiendo los razonamientos jurídicos expuestos por el TJUE y aplicándolos al caso concreto, entiende que no existió tal aprovechamiento indebido, sino un ofrecimiento alternativo sin confusión marcaria para los consumidores y usuarios.

Legalización telemática de los libros obligatorios de las fundaciones

Souvenirs de Voyage - Gino Severini
La legalización de libros de las fundaciones hay que realizarla de forma telemática, aunque de la redacción del art. 18 de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, esta obligación no se desprende directamente, tal y como se puede ver del redactado de dicho artículo:

“Artículo 18. Legalización de libros.
1. Todos los libros que obligatoriamente deban llevar los empresarios con arreglo a las disposiciones legales aplicables, incluidos los libros de actas de juntas y demás órganos colegiados, o los libros registros de socios y de acciones nominativas, se legalizarán telemáticamente en el Registro Mercantil después de su cumplimentación en soporte electrónico y antes de que trascurran cuatro meses siguientes a la fecha del cierre del ejercicio.
2. Los empresarios podrán voluntariamente legalizar libros de detalle de actas o grupos de actas formados con una periodicidad inferior a la anual cuando interese acreditar de manera fehaciente el hecho y la fecha de su intervención por el Registrador.
3. El Registrador comprobará el cumplimiento de los requisitos formales, así como la regular formación sucesiva de los que se lleven dentro de cada clase y certificará electrónicamente su intervención en la que se expresará el correspondiente código de validación.”

Como se puede ver, el art. 18 de la Ley 14/2013 contempla la obligación de legalización telemática solo para los empresarios, sin que las fundaciones queden incluidas en su ámbito de aplicación. Sin embargo, la normativa de las fundaciones se remite al régimen de los empresarios y, por tanto, desde el ejercicio 2014 los libros de estas entidades también deben legalizarse de forma telemática. El fundamento jurídico de esta obligación se halla en la disposición adicional séptima de la Ley 30/1994, de 24 de noviembre, de fundaciones y de incentivos fiscales a la participación privada en actividades de interés general:

“Disposición adicional séptima. Legalización de libros y presentación de cuentas.
Todos los sujetos pasivos del Impuesto sobre Sociedades que, en virtud de la normativa reguladora de este impuesto, vinieran obligados a llevar la contabilidad exigida en la misma, deberán legalizar sus libros y presentar sus cuentas anualmente en la forma establecida con carácter general en la legislación mercantil para los empresarios.”

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