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Comparativa entre el procedimiento de segregación y el de aumento de capital por aportación de empresa

Belshazzar's Feast - John Martin
El procedimiento de segregación es un subtipo de escisión, regulado en la Ley de Modificaciones Estructurales, consistente en la transmisión en bloque por sucesión universal de una o varias unidades económicas de la sociedad transmitente (segregada), a favor de una o varias sociedades adquirentes (beneficiaria), recibiendo la segregada acciones o participaciones de la sociedad beneficiaria.

Antes de continuar, hay que tener  en cuenta que la sucesión universal consiste en la transmisión en bloque del activo y pasivo de una sociedad, evitando el régimen común aplicable a las transmisiones ordinarias reguladas por el Código Civil. Ello permite evitar el requisito del consentimiento del acreedor para ceder una deuda (art. 1205 CC), o el acuerdo con los contratantes para ceder el contrato (art. 1257 CC).

Por su parte, el procedimiento de aumento de capital por aportación de empresa, regulado en la Ley de Sociedades de Capital, consiste en la transmisión por el aportante a favor de la sociedad adquirente de una unidad económica (equivalente al concepto más genérico de empresa y muy similar al concepto fiscal de rama de actividad), a cambio de acciones o participaciones de la sociedad adquirente. En este caso no se produce sucesión universal de activo y pasivo, siendo necesario recabar el consentimiento de acreedores y contratantes para ceder las deudas y posiciones contractuales.

Ambas procedimientos regulan casos fácticos coincidentes, pero con un tratamiento legal distinto. Si bien el procedimiento de segregación es más complejo, ello se compensa con elementos como la sucesión universal o una mayor protección contra posibles impugnaciones.

La siguiente imagen refleja tanto la situación fáctica anterior y posterior a la ejecución de un aumento de capital con aportación de unidad económica, por parte de una sociedad en otra, como en caso de segregación, pues las únicas diferencias son legales.
Por el contrario, a continuación vemos que a nivel jurídico sí hay diferencias y son considerables.

Para llevar a cabo un aumento de capital no dinerario consistente en la aportación de una empresa (o unidad económica), el procedimiento solo requiere, básicamente:
  1. Preparar el informe de los administradores sobre el aumento de capital y, en caso de S.A. y S. Com., el informe de los expertos independientes.
  2. Convocar la junta general de socios.
  3. Celebrar la junta general y aprobar el aumento de capital.
  4. Otorgar la escritura pública de aumento de capital.
  5. Inscribir el acuerdo en el Registro Mercantil.
En cambio para ejecutar una segregación el procedimiento requiere, básicamente:
  1. Preparar el balance de segregación.
  2. Preparar el proyecto común de segregación.
  3. Preparar el informe de los administradores y, en caso de S.A. y S. Com., el informe de los expertos independientes.
  4. Publicar el proyecto en la web o Registro Mercantil y BORME.
  5. Convocar la junta general y aprobar el balance, proyecto y acuerdo de segregación.
  6. Publicar el acuerdo de segregación en el BORME y periódico.
  7. Conceder el plazo de un mes para ejercer el derecho de oposición.
  8. Otorgar la escritura de segregación.
  9. Inscribir el acuerdo en el Registro Mercantil.

Convocatoria de junta general en S.L. y S.A.

Les Baigneuses - Paul Cézanne
La convocatoria de la junta general de socios o accionistas es competencia de los administradores y, en su caso de los liquidadores. Según el sistema de administración, los administradores facultados serán unos u otros. En caso de (i) Administrador Único este mismo, (ii) en caso de Administradores Solidarios, cualquiera de ellos individual e indistintamente, (iii) en caso de Administradores Mancomunados, de forma conjunta y (iv) en caso del Consejo, el Presidente o Vicepresidente del órgano colegiado por decisión de dicho órgano (el anuncio lo puede suscribir solo uno de sus miembros, normalmente el Presidente, Secretario o Consejero Delegado.

Si bien la convocatoria de la junta general es una decisión en manos del órgano de administración, éste está obligado a convocar en determinados casos como: celebración de la junta general ordinaria de cada ejercicio social, en caso de estar la sociedad en situación de desequilibrio patrimonial, o en caso de solicitarlo socios que representen, al menos, el 5% del capital social, entre otros casos.

En caso de no atención por el órgano de administración, respecto a sus deberes de convocar, cabe que los socios soliciten la convocatoria por parte de un registrador mercantil o secretario judicial del domicilio social de la sociedad.

Desde la convocatoria hasta la celebración de la junta general debe transcurrir un plazo mínimo de preaviso, para que los socios puedan organizarse, asistir y votar de forma informada, en caso de proceder información previa a la reunión. Este plazo depende de los Estatutos y la Ley de Sociedades de Capital. En las sociedades limitadas este plazo debe ser, por lo menos, de 15 días (empieza a contar el día siguiente a la convocatoria y termina el día de la reunión) y, en las sociedades anónimas, por lo menos, de un mes (a contar de fecha a fecha). Sobre el cómputo de plazos se puede ver la entrada “Los cómputos del plazo previo de convocatoria de junta general de socios y accionistas”.

La forma de convocar debe ser la contemplada en los Estatutos de la sociedad. De no contemplarse un régimen concreto en los Estatutos, aplica el régimen supletorio de la Ley de Sociedades de Capital. Si la sociedad tiene página web corporativa, la convocatoria se hará con inserción a la misma. En caso de no tenerla (la gran mayoría de sociedades tiene web, pero no corporativa e inscrita en el registro mercantil), la convocatoria debe hacerse en el BORME y uno de los diarios de mayor circulación en la provincia de su domicilio social. De todos modos, la mayoría de sociedades contempla un régimen estatutario sobre la forma de convocatoria, donde se permite la convocatoria vía carta certificada con acuse de recibo o, incluso, la convocatoria vía correo electrónico con acuse de recibo. De conformidad con el art. 173.2 LSC, “la convocatoria se realice por cualquier procedimiento de comunicación individual y escrita, que asegure la recepción del anuncio por todos los socios en el domicilio designado al efecto o en el que conste en la documentación de la sociedad. En el caso de socios que residan en el extranjero, los estatutos podrán prever que sólo serán individualmente convocados si hubieran designado un lugar del territorio nacional para notificaciones.”. Sobre la convocatoria vía email se puede ver la entrada “Uso de email en la convocatoria de junta general Resolución de 28 de octubre de 2014 de la DGRN”.

En caso de publicación de la convocatoria en la página web corporativa, debidamente inscrita conforme al art. 11 bis LSC, la inserción de la convocatoria en la web deberá mantenerse durante el plazo estatutario o legal pertinente, sin contar los períodos de interrupción.

En el contenido de la convocatoria debe incluirse, como mínimo: (i) identificación de la sociedad, (ii) fecha y hora de la reunión, (iii) orden del día, identificando correctamente los asuntos a tratar y (iv) cargo de la persona o personas que convocan. Si no se especifica el lugar de la reunión se entiende que es en el domicilio social.

A no ser que los Estatutos permitan celebrar la junta general fuera del municipio donde se halle el domicilio social, la reunión deberá ser en dicho municipio.

La convocatoria de la junta general puede incluir una segunda convocatoria, para si en la primera no se pudiera celebrar no tener que convocar de nuevo. Entre la primera y segunda convocatoria debe mediar, como mínimo, 24 horas de diferencia.

La convocatoria de la junta general no es necesaria si a la reunión acuden todos los socios personalmente, o mediante representación, y aprueban tanto celebrar la junta con carácter de universal como el orden del día a tratar en dicha reunión.

La junta general puede celebrarse a través de medios telemáticos, siempre y cuando se contemple en los Estatutos y estos medios permitan garantizar la identidad del sujeto o sujetos que acudan telepáticamente.

Diferencia entre publicidad encubierta y contenido informativo

Mont Sainte-Victoire - Paul Cézzane
El art. 18.2 de la Ley 7/2010, General de la Comunicación Audiovisual (LGCA) prohíbe la comunicaron comercial encubierta y/o que utilice técnicas subliminales es decir, prohíbe la publicidad encubierta.

Junto a la normativa interna de cada Estado miembro de la Unión Europea hay que tener en cuenta, también, la Directiva 89/552/CEE relativa a la coordinación de determinadas disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros sobre el ejercicio de actividades de radiodifusión televisiva. Dicha Directiva prohíbe la publicidad encubierta, definida del siguiente modo en su art. 1: “Presentación verbal o visual de los bienes, servicios, nombre, marca o actividades de un productor de mercancías o un prestador de servicios en programas en que tal presentación tenga, de manera intencionada por parte del organismo de radiodifusión televisiva, propósito publicitario y pueda inducir al público a error en cuanto a la naturaleza de dicha presentación. Una presentación se considerará intencionada, en particular, si se hiciere a cambio de una remuneración o de un pago similar.

En la práctica, la delimitación entre la publicidad encubierta y la información a veces es muy difusa. En especial, cuando la información comunicada está relacionada con temas culturales.

La principal alegación de quien recibe una denuncia por emisión de publicidad encubierta es la no existencia de un vínculo comercial, es decir, la inexistencia de un contrato de publicidad, pero sí la existencia del derecho de información y la no existencia de contraprestación por dicha emisión. Sin embargo, que no exista contraprestación no es motivo suficiente para que no exista mensaje publicitario.

La no existencia de contraprestación no es un elemento esencial, debido a que el emisor puede no recibir un importe dinerario directo pero sí recursos gratuitos para la producción de la obra. Además, la contraprestación o los recursos pueden haber sido recibidos por otras partes implicadas, distintas al mismo emisor, especialmente el productor (y en caso de haber varios productores, uno, varios o todos ellos).

Cuando el contenido emitido se halla entre la divulgación cultural y la publicidad, hay que analizar cómo se presenta la información. En este análisis hay que tener en cuenta elementos como: si se presenta el logo de la empresa anunciada, cómo se habla de la empresa anunciada, el número de referencias a la misma, etc. Es decir, hay que analizar si el mensaje general supone una comunicación comercial de la empresa o si realmente estamos ante divulgación cultural. Si vemos que la información no va más allá de simples expresiones neutras estaremos, probablemente, ante un mensaje publicitario y, por lo tanto, habrá que identificarlo como tal para ser emplazamiento de producto lícito. Por ejemplo, cuando hay emplazamiento de producto se suele hacer referencia únicamente a la empresa anunciada, mientras que en contenidos informativos las referencias se dirigen al sector y, en caso de citarse empresas, se citan varias, sin que una de ellas destaque sobre las demás.

El emisor de este tipo de mensajes debe ser consciente de los límites difusos entre el concepto de información y de publicidad, identificando el mensaje como publicitario si los indicios hacen prever un riesgo. Incluso aunque no exista contraprestación a favor del emisor, éste debe identificar el mensaje como publicitario o eliminar el contenido, respetando la relación contractual con el productor, distribuidor o demás contrapartes con las que pudiera haber suscrito obligaciones. En consecuencia, cuando un emisor pretende adquirir derechos audiovisuales, debe analizar el contenido para decidir qué tratamiento contractual y legal deberá prestar a la emisión.

De no tomar estas precauciones el emisor puede ser objeto de sanción por la comisión de infracciones graves, debido a que es el responsable del contenido que emite.

En este blog hemos tratado la publicidad encubierta en varias ocasiones, y su contenido ayuda a comprender el funcionamiento del emplazamiento de producto o product placement: