Legalización telemática de los libros obligatorios de las fundaciones II

Il gato nero - Gino Severini
Continuando con esta entrada, donde vimos la obligatoriedad de legalizar de forma telemática los libros obligatorios de las fundaciones, en este caso destacamos la reciente Orden JUS/221/2017, de 9 de marzo, sobre legalización en formato electrónico de los libros de fundaciones de competencia estatal.

La Orden clarifica que las fundaciones sólo estarán obligadas a legalizar de forma telemática sus libros a partir del ejercicio  2017 . El objeto de esta orden, además de establecer desde cuándo las fundaciones ya no podrán legalizar los libros en papel es: “regular el sistema de legalización electrónica del Libro diario, del Libro de actas y del Libro de planes de actuación y de cuentas anuales de las fundaciones de competencia estatal, de conformidad con lo previsto en los artículos 12.1 y 42 del Reglamento del Registro de Fundaciones de competencia estatal.”

De igual modo que ocurrió con las sociedades de capital, las fundaciones que no hubieran legalizado sus libros podrán hacerlo ahora de forma telelmática, incluyendo todas las actas desde la fecha de constitución de la fundación.

The bear hug – abrazo del oso en M&A

El bear hug es una táctica existente en el sector de las fusiones y adquisiciones de empresa (M&A), consistente en la comunicación por parte de la empresa interesada en adquirir otra (la target) de comprar las acciones o participaciones de dicha sociedad target, con una prima sustancial para los socios vendedores.

Esta comunicación suele consistir en una carta o email al órgano de administración de la compañía target (o solo a su CEO/Consejero Delegado), incluyendo un precio sustancialmente alto en comparación con el precio actual de las acciones o participaciones a comprar, pero sin incluir en la oferta un plazo determinado para contestar a la oferta. La inexistencia de este plazo de contestación junto a la revelación pública de la oferta, mediante prensa u otros medios, provoca un efecto presión al órgano de administración de la compañía target.

Este tipo de actuación es habitual de las adquisiciones hostiles, aunque una adquisición que se inicie con esta táctica puede igualmente seguir como una adquisición no hostil si los administradores se avienen a negociar con el oferente. Es decir, esta táctica tiene sentido, o bien cuando la interesada en comprar desconoce si el órgano de administración colaborará para negociar y ejecutar la transacción, o bien, si ya sabe con antelación que el órgano de administración tratará de impedirla.

Esta táctica permite al oferente presionar al órgano de administración o CEO para que negocien, debido a que si no lo hacen, la existencia de la prima ofrecida podría provocar la desconfianza de los socios respecto al órgano de administración. Es decir, éstos podrían pensar que los administradores están poniendo en riesgo las ganancias de los socios para preservar sus cargos en la administración de compañía.

Junto a esta presión, una oferta de este tipo también puede provocar, básicamente en compañías cotizadas, que terceros inversores empiecen a comprar paquetes de acciones o participaciones. Debido a que estos inversores sólo buscan sacar un margen por la posterior venta a favor del oferente que comunicó su interés públicamente, su aparición puede facilitar la posterior adquisición de la empresa.

El órgano de administración que recibe una oferta con un valor muy superior al de mercado y se opone, debe tomar medidas para cubrirse. En este sentido, es recomendable elaborar un informe justificando los motivos por los cuales entiende que la oferta no beneficia el interés social. El papel del órgano de administración debe adaptarse a la jurisdicción en la que se halle. En España, por ejemplo, los administradores se deben al interés social, mientras que en otras jurisdicciones su deber puede ser con los socios, no con el interés social.

En relación con las adquisiciones hostiles de empresas, se puede ver la entrada “Defensiva de la Target vía Staggered Board of Directors (Consejo de Administración escalonado)”, donde vimos una medida de protección contra adquisiciones hostiles (aunque en el ordenamiento jurídico español su uso no puede ejecutarse como en Estados Unidos).

Otra medida de protección sí ejecutable en España de forma relativamente fácil es la que vimos en la entrada “Defensiva de la target vía cláusulas golden parachute en adquisiciones hostiles”.

Transmisión de activos esenciales art. 160 f) LSC

Mont Sainte-Victoire - Paul Cézanne
Sobre el art. 160 f) de la Ley de Sociedades de Capital (LSC) (e indirectamente art. 511 bis LSC para sociedades cotizadas) nos hemos parado ya en varias ocasiones para referenciar casos resueltos por la DGRN, por ejemplo: “Resolución de la DGRN de 8 julio 2015, el art. 160 f) LSC no impide la inscripción en el Registro” y “Resolución de 10 julio 2015, el art. 160 f) LSC no impide la inscripción en el Registro”.

El objetivo del art. 160 f) LSC es asegurar el control, vía atribución de competencias, a favor de los socios respecto al uso de activos esenciales de la sociedad y la ejecución de operaciones societarias similares a las modificaciones estructurales, de modo que las decisiones del órgano de administración se circunscriban a la actividad contemplada en el objeto social, lo que incluye otras operaciones no asimilables a las modificaciones estructurales pero fuera de la actividad ordinaria de la sociedad, por ejemplo, disposiciones de activos que provoquen una disolución de facto de la compañía.

Aunque este artículo se introdujo con la Ley 31/2014, antes de su aprobación la jurisprudencia española ya defendía la competencia de la junta general en determinados casos parecidos declarando la nulidad a no ser que haya una tercero de buena fe a proteger. Además, también hay precedentes de otros países y, en especial, el caso “Holzmüller” de 1982 del Tribunal Supremo alemán.

El principal problema que tenemos, al atribuir la competencia para decidir sobre la transmisión de activos esencial a favor de los socios, es que “activos esenciales” es un concepto jurídico indeterminado.

Aunque la norma hable de activos esenciales, para aplicar el art. 160 f) LSC, o en su caso, el art. 511 bis LSC para cotizadas, hay que mirar la operación, no solo el activo. Pues si se transmite un activo esencial para sustituirlo por otro que cumple la misma función la operación no sería competencia de la junta general de socios.

Para la identificación de las operaciones sujetas a esta atribución de competencias tenemos dos criterios, el cuantitativo y el cualitativo.

El criterio cuantitativo consiste en una presunción, según la cual si la operación afecta el 25% de los activos que figuren en el último balance aprobado, se entenderá que la competencia para decidir es de la junta general.

Por otro lado, el criterio cualitativo es más complejo y actúa sin presunciones. Si bien el art. 160 f) LSC no explica qué casos serían, el art. 511 bis LSC sí menciona determinados casos, que sirven para interpretar el art. 160 f) LSC, aunque esta norma se refiera a las sociedades cotizadas. El criterio cualitativo requiere una valoración casuística, analizando los hechos de cada caso concreto y entre los casos que pueden darse atribuibles a la junta general están:
  1. Filialización (expresamente contemplado en el art. 511 bis LSC).
  2. Operaciones equivalentes a la liquidación de la sociedad (expresamente contemplado en el art. 511 bis LSC).
  3. Transmisión que suponga una modificación  o sustitución efectiva del objeto social.
  4. Operación similar a una modificación estructural.
  5. Operaciones de administración extraordinaria distintos a los anteriores.

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