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Fusiones de sociedades participadas al 100%

Nueva colaboración con Law&Trends. Un proyecto joven que, en muy poco tiempo, ha conseguido un gran impacto en el sector jurídico, esta vez, y siguiendo con temas sobre derecho societario se tratan las fusiones simplificadas del art. 42 y 49 LME.

1. Introducción a las fusiones ordinarias

La fusión de una sociedad íntegramente participada se regula en el art. 49 LME y, a su vez, hay que considerar conjuntamente el art. 42 LME, por cuanto este segundo artículo regula el acuerdo unánime de fusión.

Antes de continuar vale la pena exponer los pasos a seguir en una fusión ordinaria, para luego comparar este proceso ordinario con el simplificado de las fusiones de sociedades íntegramente participadas con aprobación unánime. De forma esquemática dicho proceso ordinario sería:

1. Balance de fusión 
2. Proyecto común de fusión, con el siguiente contenido:
i) denominación, tipo social, datos registrales y domicilio de las sociedades.
ii) tipo de canje
iii) incidencia en las aportaciones de industria o prestaciones accesorias
iv) derechos en la sociedad resultante de quienes tengan derechos especiales o de tenedores de títulos distintos de los representativos de capital
v) ventajas en la sociedad resultante a expertos independientes o administradores
vi) fecha de inicio en la participación de las ganancias
vii) fecha de inicio de efectos contables
viii) estatutos de la sociedad resultante
ix) valoración del activo y pasivo de cada sociedad
x) fechas de las cuentas utilizadas de las sociedades
xi) consecuencias de la fusión sobre el empleo, impacto de género en los órganos de administración y responsabilidad social de la empresa
3. Publicación del proyecto: web/RM y BORME 
4. Informe de los administradores (de cada sociedad) 
5. Informe de expertos independientes (S.A. y S. Com. por A. y en demás opcional) 
6. Acuerdo de fusión de cada sociedad según su régimen 
7. Publicación del acuerdo 
8. Derecho de oposición
9. Escritura pública 
10. Inscripción al RM

2. Introducción al régimen aplicable a las fusiones con participadas al 100%

Partiendo de los requisitos vistos para las fusiones ordinarias, los artículos 42 y 49 LME permiten no tener que realizar varios de los pasos vistos. Que permitan no cumplir estos pasos significa que sí pueden cumplirse de forma voluntaria, algo que es común en la práctica para mejor documentación de la operación, a veces incluso se añaden otros documentos ni siquiera contemplados en la normativa, como inventarios o balances concretos.

Por una parte, el art. 49 LME establece:

Artículo 49. Absorción de sociedad íntegramente participada.
1. Cuando la sociedad absorbente fuera titular de forma directa o indirecta de todas las acciones o participaciones sociales en que se divida el capital de la sociedad o sociedades absorbidas, la operación podrá realizarse sin necesidad de que concurran los siguientes requisitos:
1.º La inclusión en el proyecto de fusión de las menciones 2.ª y 6.ª del artículo 31 y, salvo que se trate de fusión transfronteriza intracomunitaria, las menciones 9.ª y 10.ª de ese mismo artículo.
2.º Los informes de administradores y expertos sobre el proyecto de fusión. No obstante, el informe de los administradores será necesario cuando se trate de una fusión transfronteriza intracomunitaria.
3.º El aumento de capital de la sociedad absorbente.
4.º La aprobación de la fusión por las juntas generales de la sociedad o sociedades absorbidas.
2. Cuando la sociedad absorbente fuese titular de forma indirecta de todas las acciones o participaciones sociales en que se divide el capital de la sociedad absorbida, además de tener en cuenta lo dispuesto en el apartado anterior, será siempre necesario el informe de expertos a que se refiere el artículo 34 y será exigible, en su caso, el aumento de capital de la sociedad absorbente. Cuando la fusión provoque una disminución del patrimonio neto de sociedades que no intervienen en la fusión por la participación que tienen en la sociedad absorbida, la sociedad absorbente deberá compensar a estas últimas sociedades por el valor razonable de esa participación.

Por otra parte, el art. 42 LME establece:

Artículo 42. Acuerdo unánime de fusión.
1. El acuerdo de fusión podrá adoptarse sin necesidad de publicar o depositar previamente los documentos exigidos por la ley y sin informe de los administradores sobre el proyecto de fusión cuando se adopte, en cada una de las sociedades que participan en la fusión, en junta universal y por unanimidad de todos los socios con derecho de voto y, en su caso, de quienes de acuerdo con la ley o los estatutos pudieran ejercer legítimamente ese derecho.
2. Los derechos de información de los representantes de los trabajadores sobre la fusión, incluida la información sobre los efectos que pudiera tener sobre el empleo, no podrán ser restringidos por el hecho de que la fusión sea aprobada en junta universal.

2.1 Simplificaciones por existencia de participación del 100% de la sociedad o sociedades absorbidas

Como se puede ver, el art. 49 LME regula el régimen simplificado de fusión aplicable cuando la sociedad absorbente es titular directa o indirectamente del 100% de las participaciones sociales o acciones de la sociedad o sociedades absorbidas. Para la aplicación de las simplificaciones del art. 49 LME no se solicita acuerdo unánime de fusión, de modo que la simple constatación de que la sociedad o sociedades absorbidas son titularidad directa o indirecta de la absorbente, el procedimiento a seguir ya no conlleva todos los requisitos mencionados para las fusiones ordinarias.

Respecto al proyecto común de fusión, éste sigue siendo necesario redactarlo, suscribirlo por los administradores y aprobarlo por los socios de la absorbente, pero dejan de ser necesarios determinados puntos de su contenido (puntos 2, 6, 9 y 10 del art. 31, aunque el 9 y 10 son necesarios si la fusión es transfronteriza intracomunitaria).

Esto significa que el proyecto en estos casos no requiere tipo de canje (puesto que no hay aumento de capital ni entrega de participaciones o acciones a ninguna parte), fecha a partir de la cual los titulares de nuevas participaciones o acciones tendrán derecho a participar en las ganancias (por el mismo motivo que el punto anterior), información sobre la valoración del activo y pasivo de cada sociedad fusionada y fechas de las cuentas de las sociedad que se fusionan.

Otra simplificación es que no se requiere ni el informe de los administradores ni el informe del experto sobre el proyecto común de fusión. En cambio, si se trata de una fusión transfronteriza intracomunitaria, sí habrá que redactar el informe de los administradores.

La tercera simplificación es la no ejecución de aumento de capital en la sociedad absorbente. De todos modos, aunque en el art. 49 LME parece que este hecho se trate como una simplificación, en realidad es más bien un impedimento. Debido a que todo aumento de capital debe tener un contenido patrimonial real, aumentar el capital social en la sociedad absorbente supondría la asunción o emisión de participaciones o acciones vacías, en el sentido que no estaría suponiendo un desembolso real en la sociedad (se trata de activos que ya constaban 100% en las cuentas de la sociedad absorbente, ya fuera como acciones o participaciones sociales de la participada).

Otra simplificación se refiere a que la aprobación de la fusión por parte de las juntas generales de la sociedad o sociedades absorbidas no son necesarias, debido a que la voluntad social de la sociedad absorbente ya pone de manifiesto la voluntad de la participada al 100%. Ni siquiera hay un minoritario que pueda no aprobar la operación y posteriormente impugnarla.

Debido que en las fusiones de participadas al 100% de forma indirecta se ven implicadas otras participadas de la absorbente, para proteger a los acreedores de las mismas el propio art. 49.2 LME contempla dos requisitos adicionales (se excluyen dos simplificaciones): i) sí se requiere el informe de experto independiente, pudiendo ser necesario el aumento de capital en la absorbente y ii) la sociedad absorbente deberá compensar a las sociedades no implicadas en la fusión que tenían participación en la sociedad absorbida (debido a que éstas pierden la titularidad de las participaciones o acciones que constaban en sus cuentas como activo).

2.2 Simplificaciones por existencia de acuerdo unánime de fusión

Junto a las simplificaciones comentadas por existir participación directa o indirecta del 100% de la sociedad o sociedades absorbidas, en estos casos se aplicarán también las particularidades de las fusiones con acuerdo unánime (art. 42 LME), debido a que la voluntad social reside en un único socio.

En este caso, las simplificaciones se refieren a los derechos de información previa. Con la aprobación unánime de la fusión no es necesario publicar o depositar con carácter previo ni el informe de los administradores ni el proyecto común de fusión. Valga decir, que en la práctica se suele depositar el proyecto común de fusión para obtener una calificación previa y así garantizar que la operación se inscribirá a la primera (o al menos con mayor probabilidad).

El mismo art. 42 aprovecha para mencionar que los derechos de información de los trabajadores no se deben ver perjudicados por este procedimiento simplificado.

Aunque el art. 42 LME hable expresamente de junta general universal, esto es, sin convocatoria previa, cabe que se proceda a la convocatoria previa. Estando debidamente convocada la junta general, ello no impide que los socios decidan celebrar la junta general como universal y aprobar la fusión de forma unánime.

3. Comentarios al procedimiento simplificado resultante

A la vista de las menciones contenidas en el art. 49 y 42 LME, el esquema básico de estas fusiones quedaría como sigue:

1. Balance de fusión 
2. Proyecto común de fusión, con el siguiente contenido:
i) denominación, tipo social, datos registrales y domicilio de las sociedades.
ii) eliminado
iii) incidencia en las aportaciones de industria o prestaciones accesorias
iv) derechos en la sociedad resultante de quienes tengan derechos especiales o de tenedores de títulos distintos de los representativos de capital
v) ventajas en la sociedad resultante a expertos independientes o administradores
vi) eliminado
vii) fecha de inicio de efectos contables
viii) estatutos de la sociedad resultante
ix) eliminado si no es fusión intracomunitaria
x) eliminado si no es fusión intracomunitaria
xi) consecuencias de la fusión sobre el empleo, impacto de género en los órganos de administración y responsabilidad social de la empresa
3. eliminado
4. eliminado
5. eliminado si no es con participación indirecta
6. Acuerdo de fusión de la absorbente, eliminado el de la absorbida
7. Publicación del acuerdo 
8. Derecho de oposición 
9. Escritura pública 
10. Inscripción al RM

El principal ahorro de aprobar una fusión de forma unánime reside en la publicación de documentos con carácter previo al acuerdo de fusión, aunque como se ha dicho antes, a veces se usa el depósito previo del proyecto común de fusión en el Registro Mercantil para obtener una calificación antes de aprobar la fusión. El ahorro se debe a que, en el procedimiento ordinario, el proyecto común de fusión debe ser publicado en las páginas web de las sociedades (con la pertinente comunicada al BORME para publicar dicha circunstancia). En cambio, si alguna sociedad carece de página web, un ejemplar del proyecto debe ser depositado en el Registro Mercantil de su domicilio. La antelación mínima entre la fecha de publicación del proyecto y la fecha de celebración de la junta general que decida sobre la fusión es de un mes.

El deber de publicación del proyecto con carácter previo al acuerdo de fusión provoca que, desde que el órgano de administración decide iniciar el proceso, hasta que los socios se puedan pronunciar transcurra, por lo menos, un mes. Respecto al derecho de información de los trabajadores en las fusiones del art. 42 LME, hay distintas interpretaciones, pero la que parece más razonable es que este trámite deba hacerse una vez acordada la fusión, no antes de acordarlo ya que ello dejaría sin efecto la reducción del mes comentada. En consecuencia, tras la celebración de la junta general de socios se debe comunicar el derecho de oposición de los acreedores e informar a los trabajadores sobre la fusión aprobada.

En consecuencia, la aprobación unánime de la fusión permite el ahorro de un mes en el proceso de ejecución de la misma. Aunque, se mantiene el mes de espera desde la aprobación del acuerdo hasta el otorgamiento de la escritura pública (durante este plazo se informa a acreedores y trabajadores).

Tal y como hemos visto, la fusión simplificada analizada permite ahorrar la publicación previa de documentos que, de otro modo, sería requerida para poder aprobar el acuerdo de fusión. Ante esta situación los derechos de información que deben considerarse son los referidos a los acreedores y a los trabajadores. Respecto a los acreedores, su derecho de información se cumple con la publicación del acuerdo de fusión ya aprobado (incluye los balances y el contenido del acuerdo aprobado), mientras que respecto a los trabajadores, su derecho se mantiene a través de la información y documentación facilitada por el órgano de administración a los mismos.

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