Representación y delegación del representante persona física de una sociedad de capital – persona jurídica

The Skating Minister - Henry Raeburn
En una entrada anterior titulada “Representante persona física del administrador persona jurídica”, vimos los cambios introducidos por la Ley 31/2014 en la Ley de Sociedades de Capital, en materia de responsabilidad de los administradores. Sin embargo, ahora interesa destacar cómo funciona la representación y al delegación del representante persona física (o persona natural) a favor de terceros.

En primer lugar, debemos tener en cuenta que la representación de la persona jurídica se regula en el art. 212 bis LSC (en igual sentido que el art. 143 RRM), que establece:

1. En caso de ser nombrado administrador una persona jurídica, será necesario que ésta designe a una sola persona natural para el ejercicio permanente de las funciones propias del cargo.
2. La revocación de su representante por la persona jurídica administradora no producirá efecto en tanto no designe a la persona que le sustituya. Esta designación se inscribirá en el Registro Mercantil en los términos previstos en el artículo 215.

Como se puede ver, la representación de la persona natural es orgánica y permanente. En cambio la representación otorgada mediante poderes es voluntaria y puede limitarse según voluntad del otorgante (dando lugar a un poder general obligatoriamente inscribible o un poder especial, no necesariamente inscribible). Tal y como se explica en la Resolución de 18 de mayo de 2012 de la DGRN, la representación de la persona física incluye todas las facultades de la sociedad representada: “Si el administrador persona jurídica es miembro del consejo de administración por estar así configurado el órgano de gestión y representación de la sociedad, la anterior regulación implica que las funciones que al mismo puedan corresponderle por tal circunstancia (asistencia, voto, oposición, aceptación y ejercicio de delegación de facultades, de presidencia, de secretaria, dimisión…) han de ser ejercitadas necesariamente por la persona física que haya designado al efecto.

Teniendo en cuenta que la representación a favor de la persona natural es permanente, es importante destacar, que no cabe nombramiento de varios representantes persona física (ya sea de forma mancomunada o solidaria). Por lo tanto, a efectos prácticos interesa ver cómo debe proceder el representante persona física si no puede ejercer sus funciones en determinada reunión. Sin embargo, antes de continuar cabe destacar el siguiente extracto de la Resolución de la DGRN de 18 de mayo de 2016, por cuanto dice lo siguiente sobre la unipersonaldiad de este cargo:

Aunque el precepto era claro en cuanto a la procedencia de nombramiento -«que aquélla haya designado como representante suyo»-, esta Dirección General tuvo que ir perfilando este supuesto desde una primera Resolución de 11 de marzo de 1991 hasta las posteriores de 3 de junio de 1996(sic), 22 de septiembre de 2010 y 18 de mayo de 2012 en un triple sentido: a) Es la persona jurídica designada administrador, y no la sociedad administrada, quien tiene la competencia para nombrar a la persona física o natural que ejercita las funciones propias del cargo; b) en segundo término, que por exigencias prácticas y operativas ha de ser una única la persona física designada no siendo válida la designación de varios ni aunque existan administradores solidarios o mancomunados en la administradora, y c), por último, que esa persona física actuará en nombre de la persona jurídica administradora y con carácter permanente para el ejercicio estable de las funciones inherentes al cargo de administrador.

En relación con el órgano competente para designar al representante persona física, cabe decir que en la anterior Resolución de 18 de mayo de 2016, así como en otras resoluciones de la DGRN, como la de 10 de julio de 2013, se pone de manifiesto que estamos ante una competencia del órgano de administración.

Respecto a la representación a favor de terceros, la SAP de Barcelona de 30 de octubre de 2013, establece que el representante persona física solo puede delegar sus funciones en el consejo si el apoderamiento a favor de la persona jurídica contempla esta posibilidad. Además, la delegación, de estar permita, debe concederse a favor de otros consejeros. Por otro lado, si la representación se refiere a otros efectos, como acudir a la junta general de socios, sí sería posible la delegación a favor de personas no consejeras, según el régimen estatutario o legal supletorio.

Si se desea modificar la representación de la persona física a favor de otra con carácter permanente (evitando las delegaciones puntuales) o que acuda un no consejero a reuniones del consejo, la alternativa es sustituir al representante inscrito por el otro que deba acudir. Esto conlleva que, con anterioridad o en unidad de acto con los acuerdos adoptados en la reunión del consejo (si los acuerdos son inscribibles), deba procederse a la inscripción del cambio de representante persona física. Además, si posteriormente se desea volver al representante sustituido, nuevamente habría que proceder a otro cese y designación de representante persona natural. Respecto a las formalidades a seguir por la sociedad representada, cabe destacar el siguiente extracto de la Resolución de la DGRN de 10 de julio de 2013: “La identidad del representante designado, por lo demás, debe inscribirse al mismo tiempo que el nombramiento de la persona jurídica administradora en la hoja de la sociedad administrada y si el designado pertenece al órgano de administración de la persona jurídica administradora, bastará con presentar certificación correspondiente al acuerdo expedida por el órgano de la persona jurídica administradora que sea competente al efecto; mientras que en otro caso, la designación debe figurar en escritura pública de poder.

Como se puede ver, el funcionamiento del cargo de los representantes persona física es poco ágil y a ello debemos añadir que, desde la Ley 31/2014, representante persona física y persona jurídica responden solidariamente, por lo que su utilidad en la actualidad es muy limitada. A pesar de ello, sigue siendo un recurso para proteger a quienes, de otro modo, serían administradores directamente, sin la sociedad como co-responsable de forma solidaria.

Artículo “Resolución de la DGRN de 22 de julio de 2016, aportación de unidad económica y segregación” en la RAD

Desde este mes, en la Revista Aranzadi Doctrinal nº 11 de 2016, se puede leer el artículo que publico titulado “Resolución de la DGRN de 22 de julio de 2016, aportación de unidad económica y segregación”, disponible tanto en físico como en digital en la base de datos de Aranzadi/Westlaw: www.aranzadidigital.es/

El resumen del artículo es el siguiente:

Se analiza la Resolución de 22 de julio de 2016 de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en la que se resuelve sobre la posibilidad de acudir de forma alternativa al régimen de las aportaciones no dinerarias de unidades económicas/ramas de actividad, sin sucesión universal de activos y pasivos, o al régimen de las segregaciones, con sucesión universal de activos y pasivos. Asimismo, se comentan los efectos y problemas interpretativos resultantes del obiter dictum contenido en la Resolución y los efectos que de ésta pueden resultar en la práctica mercantil.

Se trata de una Resolución muy positiva, en el sentido de que resuelve el objeto del recurso planteado en el modo que la mayoría de la doctrina y juristas entendemos. Sin embargo, provoca un nuevo debate en su obiter dictum, perjudicando el trafico mercantil y la seguridad jurídica.

En este artículo se defiende, entre otras cosas, que la Ley de modificaciones estructurales (LME) ni incluye un concepto de “modificación estructural”, ni pretende incluirlo, pues crea determinadas tipologías de operación societaria a las que se les aplica la LME.

Otro tema comentado en el artículo y a destacar ahora en este breve comentario, se refiere al art. 160 f) LSC, pues de la interpretación de su finalidad se confirma que puede haber modificaciones relevantes de la estructura patrimonial, sin aplicación de la LME, aunque la DGRN lo obvia.

Consultas resueltas por la CNMV sobre la normativa de IIC, ECR y otros vehículos de inversión colectiva cerrados (Parte III)

Souvenirs de Voyage - Gino Severini
Tras ver las anteriores partes I y II, seguimos destacando algunos comentarios de la CNMV sobre la inversión colectiva.

En relación con la posibilidad de llevar a cabo actuaciones de “premarketing” por parte de ECR o EICC no registradas o pendientes de registro, la CNMV entiende que la normativa no lo permite, en concreto declara:

La normativa no regula lo que se entiende por “premarketing” ni ningún término o concepto que se le pueda asimilar.
Lo que sí regula es la comercialización de los vehículos. En concreto, de acuerdo con el artículo 75.5 de la LCR, se entenderá por comercialización de una ECR o EICC la captación mediante actividad publicitaria de clientes para su aportación a la ECR o EICC de fondos, bienes o derechos.
Habida cuenta de lo anterior, es necesario que una ECR o EICC española se encuentre inscrita en los registros de la CNMV para poder comercializarla, no pudiendo por tanto, con carácter previo a su inscripción realizar ningún tipo de comunicación dirigida a potenciales inversores con el fin de promover la suscripción de las mismas. En caso de vehículos extranjeros será necesario que la autoridad del otro EEMM haya notificado el correspondiente pasaporte a la
CNMV.

Este comentario de la CNMV en la esfera teórica tiene sentido, pero en la práctica los costes de registrar una ECR o EICC en el Registro Mercantil y el Registro de la CNMV son importantes, tanto económicamente como en tiempo. Por lo tanto, los promotores del vehículo necesitarán siempre llevar a cabo determinadas actuaciones de “premarketing”. Para intentar evitar conflictos con la CNMV y sanciones, los promotores deberán limitar sus actuaciones a un ámbito privado, sin levar a cabo captación del público en general.

En relación con la expresión de la ley a “carecer de un objetivo comercial o industrial”, el comentario de la CNMV que se destaca a continuación es muy importante.

Con la inclusión de las EICC, se ha producido un cambio legislativo de consecuencias muy relevantes. Ello se debe a que las nuevas EICC provocan que muchos vehículos de inversión que antes no debían inscribirse en los registros de la CNMV, ahora sí deban hacerlo, con el incremento de costes de constitución y mantenimiento que conlleva. Por este motivo, es esencial interpretar correctamente “carecer de un objetivo comercial o industrial”, debido a que las sociedades que sí tengan un objetivo comercial o industrial podrán evitar la inscripción en los registros de la CNMV.

Respecto a esta cuestión la CNMV declara:

De acuerdo con el artículo 4 de la LCR, se entenderá por EICC aquellas entidades de inversión colectiva que, careciendo de un objetivo comercial o industrial, obtienen capital de una serie de inversores, mediante una actividad de comercialización, para invertirlo en todo tipo de activos financieros o no financieros, con arreglo a una política de inversión definida.
En concreto, de acuerdo con las Directrices de ESMA sobre conceptos fundamentales de la AIFMD (ESMA/2013/611), se entiende por objetivo comercial o industrial, la finalidad de aplicar una estrategia empresarial que incluya predominantemente características tales como el ejercicio de i) una actividad comercial que implique la adquisición, venta y/o intercambio de productos o materias primas, y/o la prestación de servicios no financieros; o ii) una actividad industrial que conlleve la producción de bienes o la construcción de inmuebles; o iii) una combinación de ambas.
Por tanto, un vehículo que presente las características señaladas, no puede considerarse a priori como una EICC y por tanto quedaría fuera del ámbito de aplicación de esta ley.

Ante este comentario de la CNMV podemos decir que una empresa que preste servicios de asesoramiento económico en general y además obtengan capital de determinados inversores para invertirlo en activos financieros o no financieros conjuntamente (invirtiendo y desinvirtiendo a la vez), podría evitar la obligación de registrarse como EICC, pero si no presta servicios de asesoramiento (que es el objeto comercial) sí debe inscribirse como EICC.

Consultas resueltas por la CNMV sobre la normativa de IIC, ECR y otros vehículos de inversión colectiva cerrados (Parte II)

Le Boulevard - Gino Severini
Continuando con esta entrada anterior, pasamos a destacar otras consultas interesantes resueltas por la CNMV en este documento que publicó.

El primer comentario a destacar se refiere a los deberes de información de la entidad cuando la comercialización se realiza a iniciativa del cliente (cuando se coloca el producto por orden del cliente, sin comercialización de la entidad ni asesoramiento).

La CNMV aclara que en estos casos el art. 75.3 LCR no obliga a entregar, con carácter previo, información del producto. Sin embargo, en virtud de la LMV sí debe proporcionar una explicación de las características y riesgos inherentes a los instrumentos financieros, para que el inversor tome sus decisiones fundadamente. Para ello la CNMV recuerda la publicación de la Carta de mayo de 2009, donde se contienen las condiciones de comercialización de instrumentos financieros del mercado de valores.

La segunda cuestión que destacamos se refiere nuevamente a la comercialización y su alcance conceptual, pues como ya se dijo en la entrada anterior, distinguir entre comercialización, no comercialización, publicidad y asesoramiento es clave para definir las obligaciones de los operadores del mercado de valores.

Esta segunda consulta se refiere a si un inversor minorista puede, a iniciativa propia, adquirir participaciones o acciones de una EICC. La CNMV responde:

En primer lugar, se debe aclarar que las EICC solo se pueden comercializar entre inversores profesionales, entendiéndose por comercialización la captación mediante actividad publicitaria, de clientes para su aportación a la ECR o EICC de fondos, bienes o derechos. A estos efectos representará actividad publicitaria toda forma de comunicación dirigida a potenciales inversores con el fin de promover la suscripción de la ECR o EICC (art 75.5 LCR).
El alcance de lo que se entiende por comercialización se debe entender en línea con lo señalado en la consulta 156 de la Sección 1 de este documento.
No obstante, sí es posible que las acciones o participaciones de las ECR o EICC se suscriban o adquieran por parte de inversores minoristas a iniciativa propia (sin mediar comercialización), siempre que se comprometan a invertir como mínimo 100.000€ y que declaren por escrito, en un documento distinto al relativo al compromiso de inversión, que son conscientes de los riesgos ligados al compromiso previsto (artículo 75.3 LCR).

Como se puede ver, un cliente minorista puede adquirir participaciones o acciones de una EICC a iniciativa propia, pero debe invertir como mínimo 100.000€ y declarar, por escrito, que conoce los riesgos. Por lo tanto, estamos ante un caso muy excepcional. Valga decir, que la consulta 156 sección 1 mencionada ya fue destacada en la entrada anterior (al comentar la distinción entre comercialización a iniciativa de la entidad o del cliente).

Consultas resueltas por la CNMV sobre la normativa de IIC, ECR y otros vehículos de inversión colectiva cerrados

Nature morte à la guitare - Gino Severini
A principios de octubre la CNMV hizo publico un documento que recoge las consultas resueltas por éste en relación con la Ley 35/2003 y la Ley 22/2014. El documento no tiene carácter normativo, pero sirve como guía para interpretar la normativa y conocer el criterio seguido por la CNMV. En este sentido, los comentarios referidos a las nuevas Sociedades Gestoras de Entidades de Inversión Colectiva Cerrada (SGEIC) y a las Entidades de Inversión Colectiva Cerradas (EICC), introducidas por la Ley 22/2014, tienen especial relevancia.

En relación con los compartimentos de las IIC, que vimos brevemente en “Partícipes y compartimentos en el RD 1082/2012 por el que se aprueba el Reglamento de la Ley 35/2003 de instituciones de inversión colectiva”, la CNMV aclara que cada compartimento debe tener una política de inversión propia: “El art. 2.2 del RIIC para fondos y el 6.2 para sociedades de inversión, indican que cada compartimento tendrá una única política de inversión. Por ello, es necesario que cada uno de los compartimentos de una IIC tenga diferente política de inversión recogida en su folleto y, por tanto, una composición de su cartera también diferente.” Por lo tanto, las IIC no pueden crear compartimentos con la misma política de inversión. Además, en la siguiente consulta, la CNMV añade que si se quieren crear compartimentos iguales con comisiones distintas, lo que debe hacerse es crear clases o series, no compartimentos (art. 7 y 9 LIIC).

Uno de los problemas habituales del mercado de valores es diferenciar entre comercialización a iniciativa de la entidad o del cliente, debido a que si es el cliente el que se dirige a la entidad, sus mecanismos de protección son menores. En este sentido, la CNMV explica:

De acuerdo con el artículo 2 de la LIIC se entiende por comercialización de una IIC la captación de clientes mediante una actividad publicitaria, entendiéndose por actividad publicitaria toda forma de comunicación dirigida a potenciales inversores con el fin de promover la suscripción de una IIC.
A este respecto, se considera que cuando hay un claro contacto personal entre el cliente y una entidad en relación a la suscripción de una IIC, resulta difícil argumentar que la suscripción se ha producido a iniciativa del inversor, en concreto en canales de distribución como la red de sucursales o, en algunos casos, el canal telefónico (en concreto si la llamada ha sido iniciada por la entidad).
Así, no parece razonable considerar probable que una gran mayoría de los suscriptores actúen por iniciativa propia en la comercialización masiva de una IIC durante un corto espacio de tiempo a través de la red de sucursales y del teléfono, ni tampoco que ello suceda si la entidad ha establecido una política interna de promoción o de incentivos al personal. En el caso de la suscripción de IIC por internet puede resultar más frecuente que la iniciativa parta del inversor. Ello será así siempre que la IIC de que se trate no estuviese incluida en ninguna campaña publicitaria dirigida al público en general en el momento en el que fue suscrita.
En caso de no existir comercialización a la luz del artículo 2 de la LIIC, se considerará que la suscripción de una determinada IIC se ha realizado a iniciativa del inversor.

La CNMV también aclara el importe mínimo inicial de los FCR y los FCR-Pyme (las ECR-Pyme las vimos en anteriores entradas como ésta), así como el importe que debe desembolsarse inicialmente. Si bien la LCR en su art. 31 establece que el patrimonio comprometido mínimo de los FCR debe ser de 1.650.000€, respecto del patrimonio desembolsado no se hace mención expresa. Por ello, la CNMV declara que “se aplicará por analogía la normativa de IIC, por lo que se podrán constituir FCR con un desembolso de, al menos, un 10% del patrimonio mínimo, con el compromiso del desembolso del resto en un plazo máximo de 6 meses. En el caso de los FCR-Pymes, la LCR no hace referencia al patrimonio exigible en la constitución, por lo que será aplicable el patrimonio comprometido exigido para los FCR y, asimismo, se seguirá el criterio mencionado en el párrafo anterior en cuanto al patrimonio mínimo desembolsado en la constitución.

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