SAN 68/2018 sobre concurso territorial y despido colectivo

Vista de la Bahía de Palma de Mallorca - Muñoz Degrain

La Sentencia de la Audiencia Nacional (Sala de lo Social) 68/2018 de 30 de abril de 2018 trata sobre los efectos en España del concurso de acreedores en Alemania de Air Berlin. En el marco de la terminación de las operaciones de Air Berlin, en España se procedió a despedir la totalidad de la plantilla, ubicada en Palma de Mallorca, Barcelona y Madrid, sin indemnización, ni solicitud de concurso de acreedores de la sucursal española de Air Berlin en España (sin concurso territorial/secundario). A la vista de dicho despido colectivo, la Unión Sindical Obrera (USO) interpuso demanda solicitando la nulidad del despido colectivo contra Air Berlin PLC & Co. Luftverkehrs KG sucursal en España, Air Berlin PLC & Co. Luftverkehrs KG, Co. Lufthansa German Airlines AG, Easyjet Airline Company Limited y Fogasa, entre otros entre los cuales están los Administradores Concursales de las compañías declaradas en concurso en Alemania (Air Berlin PLC y Luftverkehrs KG).

Las compañías españolas, integrantes del grupo cuyas matrices en Alemania fueron declaradas en concurso de acreedores, defendieron que con la declaración de insolvencia de sus matrices éstas se entienden también en concurso de acreedores. Por el contrario, la USO defendió que las compañías españolas no podían desatender el procedimiento laboral ordinario en base a la existencia del concurso de las sociedades alemanas, sin que exista declaración expresa de concurso en España o aportando la acreditación de las causas económicas para el despido colectivo. Como veremos, la Audiencia Nacional no acepta que la declaración de concurso de la matriz justifique el despido colectivo de la sucursal, en el cual se debían haber cumplido los trámites de la normativa laboral para justificar dicho despido, reduciendo en este caso la indemnización a 20 días por año, hasta 12 mensualidades.

Esta diferencia de criterio entre las partes es relevante, en tanto en las compañías españolas se había realizado un despido colectivo por causas económicas dirigido a la totalidad de la plantilla en España, sin pago de indemnización alguna en favor de los empleados (al declarar la empresa que n tenía activos). Por su parte, la USO entendió que el despido es nulo por no existir situación de insolvencia en España y que, además, se había producido una sucesión de empresa en favor de una compañía adquirente de activos de la concursada en Alemania (concretamente, a favor de Lufthansa y de Easyjet).

En la insolvencia de Air Berlin es de aplicación el Reglamento UE 2015/848 sobre procedimientos de insolvencia, en el que se regulan las insolvencias territoriales, referidas a los concursos secundarios relacionados con concursos principales. En el caso de Air Berlin, el concurso territorial sería en España, por la actividad realizada en este territorio, mientras que la insolvencia principal se sería en Alemania, que es donde se halla el centro de intereses principal de la compañía.

De conformidad con el art. 34 del Reglamento, el inicio de un procedimiento de insolvencia es optativo por parte del administrador del concurso principal. En Air Berlin el administrador del concurso principal en Alemania decidió no iniciar la insolvencia territorial (concurso secundario) en España.

Si bien se acreditó que Lufthansa y Easyjet habían adquirido ciertos activos de Air Berlin y que habían pasado a cubrir determinadas rutas de la concursada, el juzgador entiende que no han quedado probados suficientes elementos para entender que hubiera una sucesión de empresa. En este sentido destaca el siguiente párrafo:

“Sobre esta cuestión el criterio decisivo para determinar la realidad de una transmisión, a los efectos de la Directiva 2001/23/CE y del artículo 44 ET, es si la entidad de que se trata, mantiene su identidad tras el cambio de titular. Para ello, uno de los elementos fundamentales a considerar es si ha continuado de forma efectiva la explotación o se ha reanudado (SS Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 18-3-1986, caso Spijkers y de 11-3-1997, caso Süzen). De acuerdo con la legislación comunitaria, seguida por la actual redacción del art. 44 ET, el elemento característico de la sucesión de empresa es la transmisión "de una persona a otra" de "la titularidad de una empresa o centro de trabajo", entendiendo por tal "una unidad de producción susceptible de continuar una actividad económica preexistente" (STS 23-11-2004, rec. 6432/2003). En modo alguno ha quedado demostrado que la explotación empresarial que realizaba AIR BERLIN PLC & CO. LUFTVERKEHRS KG SUCURSAL EN ESPAÑA y de AIR BERLIN PLC & Co. LUFTVERKEHRS KG , haya sido reanudada por Lufthansa y por Easyjet, no se ha acreditado la continuidad en la actividad, en los términos fijados jurisprudencialmente, esto es, como un conjunto organizado de elementos materiales que sean suficientes, "por sí mismos", para "seguir" con la "explotación empresarial" (STS 27-05-2013, rec. 825/2012), doctrina que aplicada al supuesto enjuiciado determina que la Sala debe estimar la excepción de falta de legitimación pasiva de Lufthansa y de Easyjet.”

En relación con la posibilidad de declarar un concurso de acreedores en España respecto de una sucursal, el juzgador se pronuncia  a favor, en tanto la sucursal puede operar con cierta autonomía en España y tiene un órgano de administración propio, si bien es la matriz extranjera (el gerente de la sucursal). Por lo tanto, Air Berlin podía solicitar el concurso territorial de su sucursal en España, aunque no lo hiciera.

En relación con la solicitud de declaración de nulidad del despido colectivo, el juzgador se declarada a favor, en tanto no se facilitó la información mínima necesaria para justificar el despido colectivo por causas económicas. En este sentido destaca el siguiente párrafo:

“Tanto la falta de información preceptiva, como de información pertinente en este caso solicitada de modo reiterado a lo largo del período de consultas sin que la empresa la aportara ni ofreciera un motivo verdaderamente razonable para no hacerlo, impidió que el período de consultas alcanzase sus fines. En definitiva, dada la pertinencia de la información requerida y que no pudo ser considerada por los representantes de los trabajadores a la hora de valorar propuestas y realizar sus contrapropuestas, entendemos que se obstaculizó significativamente que el período de consultas pudiera alcanzar adecuadamente sus fines. Las precedentes consideraciones nos llevan a estimar, en parte, la demanda declarando la nulidad de la decisión colectiva extintiva, con las consecuencias previstas en el art. 124.11 LRJS, y la absolución de las dos empresas codemandadas estimando en consecuencia la falta de legitimación pasiva por las mismas alegada.”