El SAFE (Simple Agreement for Future Equity), su naturaleza jurídica en el derecho español (ni convertible notes ni obligaciones)

 

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El SAFE, o Simple Agreement for Future Equity, es un tipo de contrato entre una empresa y un inversor (o varios), en virtud del cual el inversor provee de fondos a la compañía a cambio de la entrega de parte del capital social de ésta, alcanzado un hito determinado, normalmente la formalización de una ronda de inversión. Sus principales características las vimos ya en esta entrada. En tanto es un tipo de contrato no regulado en el derecho español, se califica de contrato atípico y debemos ver a qué figura regulada se asemeja más, como veremos, la compraventa.

A la vista de las características comentadas en la entrada mencionada, un SAFE según el derecho español no puede considerarse un préstamo convertible, ni tampoco un préstamo participativo convertible. Tampoco podría ser calificado como obligaciones convertibles ni ninguna otra figura jurídica equiparable a deuda, dado que el SAFE no constituye la entrega de una cantidad dineraria reembolsable a una fecha determinada, ya sea con o sin intereses. Como veremos, la inexistencia de exigibilidad en el reembolso y la causa del contrato (art. 1.274 Código Civil) son claves para la calificación jurídica de los SAFE.

A pesar de ello, hay que tener en cuenta que un SAFE contiene multitud de acuerdos que pueden asemejar o alejar sus características a las de un préstamo convertible. En consecuencia, hay que tener en cuenta que la concreción de las condiciones acordadas puede provocar cambios relevantes en su calificación legal, pero también en su tratamiento fiscal. En este sentido, se debe tomar en especial consideración, si determinados acuerdos incluidos en el SAFE pueden provocar que el importe aportado deba ser reembolsado por exigencia del inversor, algo que no va en línea con el objetivo de este tipo de instrumento.

Tal y como comentamos en la anterior entrada, los SAFE tienen un uso parecido al de otras figuras, como los préstamos convertibles, préstamos puente o venture debt, pero esta similitud en su uso no significa que su naturaleza y calificación jurídica deban ser las mismas.

Para calificar el SAFE bajo el ordenamiento jurídico español, el concepto en el que probablemente mejor se encuadre es en el de contrato atípico equiparable a la figura de la compraventa, en concreto, en una compraventa de cosa futura (de acciones o participaciones), con inclusión de una obligación de hacer del vendedor y de la asunción del riesgo de inexistencia a cargo del comprador (venta de esperanza o emptio spei).

Recordemos que el SAFE se formaliza con inclusión de las condiciones y obligaciones principales de las partes, con carácter vinculante y con el objetivo de financiar a la sociedad a cambio de la entrega de una participación en el capital social de la sociedad financiada. En el momento de su formalización, el inversor entrega una cantidad dineraria cuya contraprestación es la adquisición a favor del inversor de un porcentaje determinado o determinable del capital social, ya sea jurídicamente, a través de un aumento de capital, como ocurre normalmente mediante una actuación societaria meramente instrumental, o bien, mediante una compraventa en línea con el fin principal del contrato, sin actuación instrumental.

Es decir, con la suscripción de un SAFE una parte se obliga a realizar sus mejores esfuerzos para la conclusión de una ronda de inversión (o subsidiariamente un evento liquidativo) y en el marco de esta ronda de inversión, entregar al inversor una parte del capital social. Esta es la causa del contrato y, como ocurre a menudo, la causa de un contrato no se revela expresamente en el mismo. Además, el contrato tampoco explicita que el inversor asume el riesgo de no materialización de la cosa futura, pagando el precio por avanzado sin posibilidad de devolución del importe invertido, por el contrario, este riesgo se contempla de forma implícita.

Es importante entender la causa y el riesgo en un SAFE, ya que si la compañía realiza sus mejores esfuerzos para cumplir con el SAFE, la no consecución de la ronda ni el evento liquidativo, supone que el inversor pueda perder toda su inversión. Sin embargo, también permite al inversor reclamar la devolución si no se atiende la obligación de hacer, esto es, intentar lograr la consecución de la ronda que resultará en la entrega de participaciones o acciones.

En atención a las características comentadas, el SAFE, por norma general y sin perjuicio de las particularidades de cada caso, no puede ejecutarse como un aumento de capital vía compensación de créditos, sin antes formalizar un reconocimiento de deuda resultante de la materialización del evento al que se vincula (ronda de inversión o evento liquidativo), puesto que no constituye un crédito líquido, vencido y exigible. Es decir, el crédito a capitalizar proviene de la obligación de hacer asumida en el SAFE. Además, tampoco queda sujeto a las limitaciones propias de las obligaciones convertibles (art. 401.2 LSC), en tanto carecen del carácter de deuda que se exige en estas figuras jurídicas.

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