El TS asienta, con su STS de 24 de febrero, su postura sobre la condición de socio ante el ejercicio del derecho de separación ¿por qué?
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Tras la importante Sentencia del Tribunal Supremo 4/2021 de 15 de enero, que comentamos en esta entrada, el TS ha dictado varias sentencias más en el mismo sentido, dejando clara su posición al respecto. Tal y como vimos en la entrada mencionada, el TS se ha decantado por la interpretación que la condición del socio se mantiene desde el momento que ejerce dicha separación hasta que se le reembolsa su participación.
Las sentencias posteriores a la de 15 de enero que han consolidado la jurisprudencia del TS, son de 2 y 9 de febrero y la última de 24 de febrero de 2021.
En consecuencia, quiénes formamos parte de la abogacía debemos tener en cuenta que la posición de la jurisprudencia en esta materia ha pasado ya de estar en fase de enigma a estar resuelta. El debate y discusiones alrededor de esta cuestión y su mejor solución no desaparecerán del ámbito doctrinal y de lege ferenda, pero la posición del TS es la que marca la realidad jurídica del tráfico mercantil y es, desde mi punto de vista, una solución pragmática y enfocada desde una perspectiva general del derecho y su aplicación.
La pregunta que nos podemos hacer ahora es, ¿por qué el TS se ha decantado por esta posición?
Ante esta cuestión, entiendo que la solución dada por el TS tiene un fuerte componente de interpretación literal de la norma, pero hay tres posiciones más que entiendo han tenido más peso. En primer lugar, la voluntad de que el derecho de crédito del socio separado no pueda ser considerado como crédito ordinario en caso de declaración de concurso de acreedores de la sociedad*, en segundo lugar, dotar de efectividad a la valoración del experto independiente y, en tercer lugar (y más importante), crear los incentivos necesarios para que la sociedad (los socios mayoritarios), reembolsen la participación del socio saliente cuanto antes.
*En cuanto a la cuestión sobre la calificación del importe referido al reembolso como ordinario, se podría solventar, por ejemplo y entre otras opciones, considerando dicho importe como no concursal, pero no vamos a entrar en este análisis ahora.
Antes de continuar, debemos tener en cuenta que la regulación de la separación de un socio en vías de confrontación con los socios mayoritarios no puede dar una respuesta satisfactoria a la multitud de casos que genera la salida del socio. Si durante tantos años hemos sufrido discusiones, sentencias contradictorias y propuestas distintas sobre cómo tratar al socio que se separa, es porque no es posible englobar la multitud de ramificaciones que se pueden producir en la realidad mercantil bajo una norma y procedimiento único predeterminado en derecho. Es decir, optemos por una u otra vía, los socios mayoritarios o el socio minoritario podrán realizar actuaciones que el derecho (la sociedad) no desean.
A la vista de la multitud de casos que debe abarcar la solución dada por el TS, imagino que éste ha optado por dar la respuesta que mejor puede encarar el problema a nivel general y abstracto y, esta respuesta es que la sociedad debe pagar cuanto antes al socio saliente, ya sea mediante acuerdo en el importe a reembolsar, o bien, mediante el pago del reembolso fijado por un experto independiente. Si el TS hubiera optado por acudir a la pérdida de condición de socio con la mera comunicación o recepción del ejercicio del derecho, la conflictividad judicial en esta materia entre socios habría continuado igual. En cambio, con la solución dada se crea un fuerte incentivo para la sociedad y los socios mayoritarios en reembolsar cuanto antes al socio saliente su participación.
En la práctica vemos que los socios mayoritarios utilizan su situación de control sobre la sociedad para alargar el procedimiento de salida del socio, a fin de intentar reembolsar el menor importe posible. En muchos casos, además, al socio minoritario se le deniega la asistencia en las juntas generales, alegando la pérdida de la condición de socio o una situación de conflicto de interés.
Con la postura del TS se provoca que el socio saliente pueda seguir participando en el día a día de la sociedad, de modo que los socios mayoritarios se ven incentivados en llegar a un acuerdo con el socio saliente. Además, si no llegan a un acuerdo, tienen el incentivo de dar toda la información al experto independiente para que este fije el valor razonable (y así pueda pagarse o incluso consignarse). Recordemos que, al menos hasta ahora, muchas sociedades no facilitaban al experto independiente la información necesaria para valorar la empresa, provocando que esta cuestión se diluya en vía judicial.
La última STS 102/2021 de 24 de febrero ha servido para remarcar que el socio saliente no solo mantiene su condición de socio, también mantiene todos sus derechos en vigor, de modo que puede asistir y votar en las juntas generales que se celebren hasta que se le reembolse su participación. En el caso resuelto por la STS 102/2021, al socio saliente se le negó el derecho a asistencia en la junta general sin haberle reembolsado su participación, de modo que dicho socio impugnó la junta general y, el TS estima su demanda, declarando nula la junta general.
El caso resuelto por la STS 102/2021 es un duro ejemplo del alargamiento que puede suponer el reembolso al socio cuando los socios mayoritarios y éste no llegan a un acuerdo, pues el socio minoritario había ejercitado su derecho de separación en el año 2000 y esta sentencia llega en el año 2021.
Esperemos que, en adelante, la postura del TS incentive a los socios a acudir y atenerse a la determinación del valor de la participación del socio saliente según determine el experto independiente nombrado por el Registro Mercantil y que, dicho reembolso, se liquide cuanto antes.
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