¿Qué es el asesoramiento en materia de inversiones?

Mahana no atua - Paul Gauguin

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Con esta entrada analizamos qué se entiende por asesoramiento en materia de inversiones, o asesoramiento financiero, respecto del cual hemos visto ya algunos aspectos en otras entradas como, por ejemplo, en “Sociedades de inversión financiera, parte II sobre el tipo de servicios”.

Para ver qué es el asesoramiento financiero podemos acudir a la Directiva 2014/65/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014, relativa a los mercados de instrumentos financieros y por la que se modifican la Directiva 2002/92/CE y la Directiva 2011/61/UE (la “MiFID II”). La MiFID II en su art. 4 contempla la siguiente definición de asesoramiento en materia de inversión: “prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros”.

Como se puede ver el concepto de asesoramiento se dirige a prestar recomendaciones personalizadas respecto de instrumentos financieros, sin incluir en dicha recomendación la actividad de ejecución de órdenes de compra y venta, como sí ocurre con la gestión de carteras. Esta actividad, en España, constituye una actividad sujeta a autorización administrativa previa ante la CNMV para su prestación.

Por otro lado, cabe remarcar que, si bien la definición vista no lo dice expresamente, el asesoramiento financiero que no se preste de forma habitual o recurrente, no es objeto de autorización administrativa. Es decir, en este caso, la actividad prestada responderá a la definición de asesoramiento financiero, pero al no concurrir habitualidad, no será necesaria la autorización. En este sentido, el Real Decreto 813/2023, de 8 de noviembre, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión (el “RD 813/2023”) establece: “A los efectos previstos en el artículo 129 de la Ley 6/2023, de 17 de marzo, se entenderá que concurre la nota de habitualidad cuando las actividades vayan acompañadas de actuaciones comerciales, publicitarias o de otro tipo, tendentes a crear relaciones de clientela, o se basen en la utilización de relaciones de clientela o interés de otro origen; y se entiende que concurre la nota de la profesionalidad cuando las actividades sean realizadas a clientes en general y de forma remunerada.”.

Para mayor detalle sobre qué se entiende por asesoramiento se puede ver la “Guía sobre la prestación del servicio de asesoramiento en materia de inversión” de 23 de diciembre de 2010. En dicha guía la CNMV destacó las siguientes características del asesoramiento en materia de inversiones:

(i) tratarse de una recomendación, es decir, debe incluir un elemento de opinión por parte de quien presta el servicio y no tratarse sencillamente de una información o explicación de las características y riesgos de una operación o servicio financiero,

(ii) realizarse respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros concretos y no de forma genérica respecto a un tipo de activos o productos financieros,

(iii) ser personalizado, es decir, presentarse explícita o implícitamente como idónea para esa persona basándose en una consideración de sus circunstancias personales,

(iv) debe realizarse a través de medios que no consistan exclusivamente en canales de distribución dirigidos al público en general (como anuncios en prensa, televisión o radio), y

(v) ser individualizado, esto es, realizarse a una persona en su calidad de inversor o posible inversor o en calidad de apoderado o representante del mismo.

Una característica interesante respecto del asesoramiento financiero es que determinadas recomendaciones de inversión pueden no calificarse como tales si la recomendación se basa exclusivamente en aspectos técnicos o industriales, en lugar de referidos a términos económicos o financieros. Es decir, si se recomienda la inversión en determinada compañía por, por ejemplo, la revisión sobre las mejoras mecánicas de determinada maquinaria, sin entrar en aspectos económicos, la recomendación puede excluirse del concepto de asesoramiento en materia de inversión.

Existen otros motivos que permiten excluir el asesoramiento financiero del régimen específico aplicable al mismo, como: (i) tratarse de asesoramiento a una compañía del mismo grupo, o (ii) que el asesoramiento sea accesorio de otra actividad principal. Esta exclusión permite a quien presta este servicio a no tener que pedir la autorización administrativa correspondiente a la CNMV. En este sentido, el art. 4.1(b) del Real Decreto 813/2023 establece: “Las personas que presten servicios de inversión exclusivamente a sus empresas matrices, a sus filiales o a otras filiales de sus empresas matrices.”. Por otro lado, el art. 4.1(c) establece: “Las personas que presten un servicio de inversión, cuando dicho servicio se preste de manera accesoria en el marco de una actividad profesional, y siempre que esta última esté regulada por disposiciones legales o reglamentarias o por un código deontológico profesional que no excluyan la prestación de dicho servicio, en los términos previstos en el Reglamento Delegado (UE) n.º 2017/565 de la Comisión, de 25 de abril de 2016.”.

En consecuencia, si la actividad prestada responde a las características vistas, incluida la habitualidad y, además, no concurre alguna de las causas de exclusión, dicha actividad debe ser autorizada para su prestación en España.