La Propuesta sobre EU Inc. – Resumen y aspectos tanto positivos como mejorables (Parte 3 empleados y planes de incentivos)

Canyon Riders - Edgar Payne

Siguiendo con la Propuesta de Reglamento de EU Inc. (parte 1 con la introducción y parte 2 con la constitución), pasamos a ver varios aspectos relacionados con la normativa laboral y planes de incentivo.

En primer lugar, hay que tener en cuenta que la Propuesta no afecta el régimen laboral aplicable en cada Estado miembro, excepto por las particularidades sobre los planes de incentivo EU-ESO que veremos en esta entrada, aunque estos no afectan los derechos y obligaciones laborales.

Además, la Propuesta deja claro que, en los casos de constitución de una EU Inc. a través de la modificación o conversión de una sociedad existente en un Estado miembro en una EU Inc. de otro Estado miembro, así como a través de una operación de fusión, escisión u otras modificaciones estructurales, aplicará el régimen laboral correspondiente a dicha operación. En especial, deberá tenerse en cuenta la Directiva (UE) 2017/1132 y la Directiva 2001/23/CE, de 12 de marzo de 2001, sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspasos de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o de centros de actividad. En relación con esta materia, la normativa obliga a mantener las condiciones laborales y antigüedad de los trabajadores, así como a informar a los mismos de la operación con carácter previo a su ejecución, entre otros.

En materia laboral también debe tenerse en cuenta que, a través de la constitución mediante el procedimiento online comentado en la Parte 2, la comunicación correspondiente ante las autoridades de la Seguridad Social será también online a través del portal.

En tanto en cada Estado miembro la regulación sobre los derechos de participación de los empleados en los órganos de administración de las sociedades cambia, en este sentido es importante remarcar, que la Propuesta no armoniza estas diferencias con un régimen común para todas las EU Inc. Estos derechos de participación dependerán del Estado miembro en el que la EU Inc. esté establecida. Este punto es negativo, en tanto perjudica la simplicidad y claridad de funcionamiento de este tipo de sociedad en la UE. Con independencia de si debiera prevalecer o no el derecho de participación, las EU Inc. deberían tener un régimen armonizando en esta materia. Por oro lado, si comparamos las EU Inc. con su competencia norteamericana, debería prevalecer la opción de no conceder estos derechos.

Un aspecto muy positivo de la Propuesta es la inclusión de un régimen específico sobre los planes de incentivos para empleados. Este punto es muy importante, debido a que cada Estado miembro tiene su propio régimen, siendo importante contemplar un régimen unificado para todas las EU Inc., con independencia del Estado miembro de registro.

Estos planes de incentivos, siguiendo la terminología de la Propuesta, se denominan como “EU-ESO”, y la Propuesta establece expresamente que las EU Inc. pueden crear EU-ESO. Estos EU-ESO corresponden a planes de incentivo tipo stock options, en tanto dan derecho a los beneficiarios a comprar participaciones de la EU-INC. Es decir, no se configuran como un plan de incentivos tipo phantom shares.

Los EU-ESO se regulan como derechos de warrant en favor de los administradores y empleados de la sociedad y sus filiales. En este punto, es importante tener en cuenta que no se incluyen a terceros (colaboradores y prestadores de servicios terceros distintos a empleados y administradores). Este apunte es relevante, en tanto muchos planes de incentivos permiten dar participación en los mismos a terceros, aunque en la práctica se usen, principalmente, con empleados y administradores. Por otro lado, la Propuesta contempla expresamente que los socios que ostenten (o hayan ostentado en los últimos 24 meses) más del 25% de los derechos de voto o económicos no podrán beneficiarse de los EU-ESO.

Para la creación del EU-ESO se requiere de aprobación por parte de la junta general de socios, debiendo incluir, como mínimo:

• Personas elegibles.
• Número máximo de warrants y tipo de participaciones sociales que permiten recibir.
• Período mínimo que debe transcurrir desde la emisión de los warrants hasta su ejercicio, debiendo ser este período de mínimo 24 meses.

Los warrants creados con el EU-ESO no podrán ser transmitidos y su concesión deberá ser gratuita, esto es, emitidos sin precio a pagar por parte de los beneficiarios. En cambio, con el ejercicio de los warrants el beneficiario deberá pagar el precio de ejercicio acordado y este pago deberá ser en dinero e íntegramente liquidado con la creación y recepción de las participaciones a entregar.

Los administradores tendrán competencia para crear las participaciones sociales necesarias para cumplir con el ejercicio de los warrants y, en caso de existir participaciones de la EU Inc. en autocartera, los administradores podrán usar las participaciones en autocartera para dar cumplimiento al ejercicio de los warrants.

En el marco de la creación de los warrants y el ejercicio de los mismos no aplicará el derecho de asunción preferente de los socios de la EU Inc.

En relación con la fiscalidad de los EU-ESO, la Propuesta incluye un régimen común para todos los Estados miembro, que permite diferir la tributación. Este punto es muy importante y positivo, debido a que cada Estado miembro otorga un régimen fiscal muy distinto a este tipo de planes de incentivo. Con el régimen contemplado en el momento de creación de los warrants, vesting/consolidación y entrega de las participaciones del warrant, no deberá generarse un hecho tributable, de modo que el beneficiario solo deba tributar una vez transmita las participaciones sociales adquiridas mediante el EU-ESO.

A pesar de este régimen esencial, la tributación concreta dependerá de cada Estado miembro, es decir, el porcentaje de tributación. Adicionalmente, la Propuesta también establece que el beneficio tributable deberá ser la diferencia entre el precio de ejercicio del warrant (el precio de adquisición) y el valor de mercado de las participaciones sociales.

Como cláusula de cierre, la Propuesta añade que el tratamiento fiscal de los warrants y las participaciones sociales recibidas por su ejercicio, no podrá ser menos favorable que el reconocido para otros planes de incentivo similares regulados en el ordenamiento del Estado miembro.

Finalmente, destacar que los planes de incentivos que no se califiquen como EU-ESO, por no cumplir con los requisitos de la Propuesta, serán válidos pero sin el régimen armonizado de la Propuesta, esto es, con el tratamiento legal y fiscal que corresponda, según se trate de un plan de stock options, phantom shares, RSU, etc.