La Propuesta sobre EU Inc. – Resumen y aspectos tanto positivos como mejorables (Parte 5 deberes de los administradores)

High Surf Along the Laguna Coast - Edgar Payne

Siguiendo con la Propuesta de Reglamento de EU Inc., pasamos a ver varios aspectos referidos a los deberes de los administradores, con el fin de completar la anterior parte (parte 4) sobre el funcionamiento del órgano de administración de las EU Inc.

Los artículos 44 a 46 regulan muy brevemente los deberes de los administradores. Como mención inicial, vale la pena destacar que esta materia debería regularse con mayor detalle para garantizar un funcionamiento armonizado en toda la UE.

En concreto, el art. 44 lista los siguientes deberes de los administradores de las EU Inc.:

1) Cumpliendo con los estatutos sociales.

2) De buena fe y en el mejor interés de la sociedad.

3) Actuar de forma razonablemente cuidadosa, técnica y diligente.

Un primer problema a destacar, es que la Propuesta debería incluir una definición de “interés social”, en tanto se trata de un concepto jurídico ampliamente debatido en la doctrina y que puede tener distintas connotaciones en cada Estado miembro. En especial, destaca la existencia de la teoría contractualista (interés social como suma de intereses de sus socios) y la teoría institucionalista (interés social como un interés autónomo propio de la sociedad), si bien existen otras como la teoría pluralista (que incluye el interés de todos los interesados/stakeholders).

Si comparamos estos deberes con el régimen español, destaca el punto referido a la referencia explícita a actuar con suficiente capacidad técnica, lo cual no se encuentra reflejado en el ordenamiento jurídico español. A pesar de ello, podríamos entenderlo integrado en el deber de actuar con la diligencia de un ordenado empresario (art. 225 LSC).

Por otro lado, sorprende la mención expresa al deber de actuar conforme a los estatutos, sin mencionar junto a ello al de cumplimiento legal, como se hace el art. 225 LSC, aunque seguidamente la Propuesta incluye que los administradores de una EU Inc. responden por la falta de cumplimiento de dicha Propuesta.

Como avanzamos en la anterior entrada, la Propuesta acoge la conocida como business judgment rule, cuyo origen proviene principalmente de los juzgados de Delaware (USA). Según esta norma, ningún administrador debe ser responsable por decisiones que se hayan tomado: (a) de buena fe, (b) tomando el cuidado que una persona razonablemente prudente habría seguido, y (c) con el convencimiento razonable de que las decisiones eran en el mejor interés de la sociedad.

Valga decir, que el texto de la propuesta es incompleta, en tanto la business judgment rule debe integrar otros conceptos como la ausencia de conflicto de interés y la obligación de haberse informado suficientemente. En concreto, debería tenerse en cuenta que esta norma contemple:

a) actuar de buena fe;

b) sin conflicto de interés;

c) con información suficiente; y

d) dentro de un margen de racionalidad empresarial.

Podría entenderse que la Propuesta integra estos elementos en sus términos, al ser bastante genéricos, pero la próxima versión de este texto legal debería ser más detallada al respecto. De hecho, la LSC integró la business judgment rule en términos más detallados que la Propuesta en 214, concretamente en el art. 226 LSC: “En el ámbito de las decisiones estratégicas y de negocio, sujetas a la discrecionalidad empresarial, el estándar de diligencia de un ordenado empresario se entenderá cumplido cuando el administrador haya actuado de buena fe, sin interés personal en el asunto objeto de decisión, con información suficiente y con arreglo a un procedimiento de decisión adecuado.”

En conclusión, esta norma busca que los administradores respondan en los casos donde no se siga un procedimiento adecuado de toma de decisiones, no por malos resultados.

Aunque la definición de la business judgment rule de la Propuesta no contemple expresamente la referencia a ausencia de conflictos de interés, sí se contempla que los administradores en situación de conflicto de interés deben abstenerse de participar en decisiones donde se encuentren en dicha situación. En todo caso, tanto los estatutos como la junta general pueden autorizar al administrador a participar.

El último punto a destacar sobre los deberes de los administradores, es que la Propuesta no menciona el deber de lealtad, que sí se contempla expresamente en la LSC, así como muchas otras obligaciones relacionadas, como la de mantener la información confidencial. El problema es que la Propuesta deja en manos de los Estados miembro los detalles sobre las normas sobre los deberes de los administradores y su régimen de responsabilidad.