La Propuesta sobre EU Inc. – Resumen y aspectos tanto positivos como mejorables (Parte 4 órgano de administración)

Arizona Sky - Edgar Payne

Siguiendo con la Propuesta de Reglamento de EU Inc. (parte 1 con la introducción, parte 2 con la constitución y parte 3 con aspectos laborales y planes de incentivos), pasamos a ver varios aspectos referidos al funcionamiento del órgano de administración de las EU Inc.

En primer lugar, cabe destacar que la Propuesta sigue un modelo similar al de Delaware, esto es, de base contractualista y monista (en contraposición con el sistema dual), donde los Estatutos pueden regularlo prácticamente todo con libertad. Además, la Propuesta incluye muy poca regulación, por no decir casi nada, sobre el funcionamiento del órgano de administración. Por ejemplo, ni siquiera dice cómo se aprueban las decisiones cuando hay tres o más administradores/consejeros.

Antes de continuar, vale la pena destacar la diferencia entre un sistema de administración monista y uno dual. El sistema monista contempla la existencia de un único órgano de administración (como ocurre en el ordenamiento español). En cambio, en el sistema dual existen dos órganos de administración, ostentando uno la gestión y representación y ostentando el otro la supervisión (como ocurre en el ordenamiento alemán).

En relación con la estructura que puede implementarse en las EU Inc. se contempla la posibilidad de crear un órgano formado por uno o varios administradores. La Propuesta sigue el modelo anglosajón, en tanto se refiere a este órgano de administración únicamente como board sin distinguir a nivel terminológico entre sistemas o formas no colegiadas distintas al consejo (board) y administradores únicos, solidarios o mancomunados. A pesar de ello, en la práctica los efectos son los mismos.

La Propuesta permite que el board (consejo) pueda estar formado por uno, dos o más administradores y que estos puedan funcionar bajo un régimen colegial, de administración solidaria (individual) o de administración mancomunada. En este sentido, cada EU Inc. podrá regular cómo desea que se organice el órgano de administración. El régimen que aplica como norma preferente si los Estatutos no contemplan lo contrario es que los administradores (de haber varios), actúen de forma conjunta, pero no concreta si conjunta refiriéndose a mancomunada o a conjunta colegial. Este punto debería clarificarse en la siguiente versión. En todo caso, el funcionamiento del órgano de administración y, en especial, cuando se nombren tres o más administradores, los Estatutos deberán regular su funcionamiento al no regularse un régimen supletorio en la Propuesta.

Si bien la flexibilidad respecto de la forma de organización y funcionamiento del órgano de administración es positiva, en cuanto a la regulación del funcionamiento del consejo como órgano colegial la Propuesta debería incluir un régimen detallado. Además, sería preferible que la Propuesta indicara que en caso de haber 3 o más administradores el sistema aplicable es el de un consejo colegial, que toma las decisiones por mayoría de sus votos, a no ser que los Estatutos digan lo contrario.

La Propuesta contempla que, al menos uno de los administradores deberá ser residente en la UE.

Por otro lado y, de igual modo que ocurre con las sociedades de capital españolas, se pueden establecer limitaciones internas a las facultades de los administradores, pero estas limitaciones son a efectos internos, en tanto los terceros no quedan afectados por dichas limitaciones si el administrador se excede en sus funciones.

La competencia para designar a los administradores es de los socios, a través de la junta general de socios de la EU Inc., permitiéndose a los socios aprobar la emisión de instrucciones al órgano de administración.

El órgano de administración ostenta la representación de la sociedad y puede ejercer todas las funciones que no estén expresamente asignadas a la junta general de socios, ya sea en virtud de la Propuesta o en virtud del contenido de los Estatutos sociales. Sin perjuicio de la representación que ostenta el órgano de administración, este puede designar a uno o varios consejeros para que actúen como consejeros con poderes delegados (consejeros delegados).

Como materias competencia de la junta general se incluyen, entre otras, el nombramiento y cese de administradores y la aprobación de las cuentas anuales. Además, la Propuesta contempla expresamente que el cese y nombramiento de administradores se puede aprobar en cualquier momento. A estas alturas, desconocemos si en Estatutos sociales sería posible acordar el nombramiento de un administrador con un plazo determinado sin que la junta general pueda cesarle en el cargo antes (a no ser que medie causa justificada, como incompatibilidades o incumplimientos en sus deberes).

En relación con el funcionamiento del órgano de administración, en la siguiente entrada veremos los deberes de los administradores y que la Propuesta acoge la conocida como business judgment rule, algo que podemos considerar positivo.