Break fees – comisión por gastos de preparación de una oferta

Rajobraz z Ojcowa  - Jan Nepomucen Głowacki

Los break fees o break up fees (honorarios por ruptura) son mecanismos para incentivar la consecución de acuerdos en procedimientos de negociación. En materia de compraventas de empresa (M&A), los break fees se pueden enfocar de tal modo que la empresa a adquirir (target) simplemente asuma determinados gastos del proceso de due diligence y negociación y/o que deba pagar determinado importe monetario a favor de la parte interesada (adquirente, oferente o bidder), en caso de que la vendedora/target se retire de las negociaciones (por ejemplo, por cerrar el acuerdo con un tercero).

Una modalidad distinta y menos habitual es la de los reverse break fees. En este caso, la parte interesada en adquirir la empresa se obliga a pagar determinado importe si el acuerdo de transacción no se cierra. Esto incentiva al comprador a negociar con vistas a cerrar un acuerdo y, además, puede desincentivar a partes que en realidad solo están interesadas en conocer información confidencial de la target, a iniciar un proceso de negociación.

Como es lógico, tanto el primer tipo de break fees como el segundo pueden acordarse a la vez, incentivando desde ambas perspectivas la conclusión de un acuerdo.

En el ordenamiento jurídico español los break fees se pueden ver contemplados para las OPAs, concretamente en el art. 42.4 RD 1066/2007, de 27 de julio, sobre el régimen de las ofertas públicas de adquisición de valores. Este artículo establece:

“El primer oferente podrá pactar con la sociedad afectada el cobro por aquél de una comisión, en concepto de gastos de preparación de la oferta, en caso de que, por presentarse otras ofertas competidoras, la suya no prospere.

El importe de la comisión no podrá ser superior al 1 por ciento del importe total efectivo de la oferta, deberá ser aprobada por el consejo de administración, con el informe favorable de los asesores financieros de la sociedad y detallarse en el folleto explicativo de la oferta.”

Como se puede ver, el caso expresamente contemplado en la normativa se refiere a un pago monetario por parte de la target a favor de la bidder, con el objetivo de que la receptora de la oferta (y la otra parte interesada), no aprovechen los recursos invertidos por la oferente (informes de due diligence, publicaciones y documentación para la CNMV, etc.). Sin embargo, para evitar abusos de la primera oferente o que otras ofertas más altas queden anuladas en perjuicio de los inversores del mercado de valores, limita el importe de la comisión en el 1% del importe total en efectivo de la oferta. Estos límites aplican únicamente para el mercado de valores y, concretamente, para las OPAs. Para el resto de operaciones de M&A cabe libertad de pactos, tanto para acordar su aplicación como su alcance.

Otro aspecto a considerar es el distinto alcance y efectos del break fees, según la transacción sea resuelta por una de las partes durante la fase de negociación, o entre la firma del contrato (signing) y la conclusión del mismo (closing).

El acuerdo de las partes consistente en que cualquiera que se retire de la negociación pague un break fee, junto con un acuerdo de exclusividad, constituye uno de los instrumentos legales que más promueve la consecución de un acuerdo de voluntades para la transmisión de la empresa. Este mecanismo permite incrementar la probabilidad de entrar en unas negociaciones exitosas en dos sentidos, por un lado, por impedir el inicio de procesos donde una de las partes no esté suficientemente motivada y, por otro lado, porque iniciadas las negociaciones, la parte que se desvincule deba asumir un coste adicional. A pesar de ello, en el caso contemplado en el art. 42.4 RD 1066/2007, la finalidad de la comisión responde más bien en compensar a la primera oferente de los gastos que ha asumido y de los cuales se puede beneficiar la target.

Los break fees y su tratamiento y efectos entre las partes, es un elemento relevante del M&A, debido a que los importes de estos gastos pueden ser bastante elevados y, además, también tienen interés teórico. Por ejemplo, según el concepto de asistencia financiera que se siga, la asunción de break fees por parte de la target podría llegar a ser calificada de asistencia financiera, invalidando la operación. Sin embargo, esta interpretación no debe acogerse. Valga decir, que sobre la flexibilidad y carácter restrictivo con el que debería interpretarse el concepto de asistencia financiera ya hemos visto varias entradas en este blog (por ejemplo, en “Reducción de capital para devolución del valor de las aportaciones en S.L.”).