Escisión no proporcional entre los socios

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En relación con las operaciones de escisión, se plantea la posibilidad de escindir una sociedad con reparto no proporcional entre los socios de la sociedad escindida. Para responder primer hay que diferenciar la proporcionalidad cuantitativa y la proporcionalidad cualitativa.

En relación con la proporcionalidad cuantitativa, nos referimos al reparto proporcional del valor entre socios, es decir, a que los socios de la sociedad escindida reciban un valor proporcional en la beneficiaria o beneficiarias al que tenían en la escindida.

Por el contrario, en relación con la proporcionalidad cualitativa, nos referimos al reparto proporcional de las concretas participaciones sociales, acciones o cuotas en la beneficiaria o beneficiarias.

De la interpretación literal de la Ley 3/2009 de modificaciones estructurales (LME), se desprende que el reparto de participaciones sociales o acciones en la sociedad beneficiaria o beneficiarias, debe ser proporcional tanto en el sentido cuantitativo como cualitativo. Esto se debe a que en el art. 69 LME, sobre escisión total, se dice: “(…) recibiendo los socios un número de acciones, participaciones o cuotas de las sociedades beneficiarias proporcional a su respectiva participación en la sociedad que se escinde.” Además, en el art. 70 LME, sobre escisión parcial, se dice: “(…) recibiendo los socios de la sociedad que se escinde un número de acciones, participaciones o cuotas sociales de las sociedades beneficiarias de la escisión proporcional a su respectiva participación en la sociedad que se escinde y reduciendo ésta el capital social en la cuantía necesaria.

Sin embargo, el art. 76 LME, abre la posibilidad de distribuir las participaciones sociales, acciones o cuotas de forma no proporcional, al decir: “En los casos de escisión total o de escisión parcial con pluralidad de sociedades beneficiarias, siempre que no se atribuyan a los socios de la sociedad que se escinde acciones, participaciones o cuotas de todas las sociedades beneficiarias, será necesario el consentimiento individual de los afectados.

Ante esta situación, la interpretación más adecuada nos lleva a pensar que, siempre y cuando se transmitan unidades económicas, cabe la posibilidad de repartir las participaciones sociales, acciones o cuotas de forma no proporcional en el sentido cualitativo. Por otro lado, respecto al reparto no proporcional cuantitativamente, la respuesta es más compleja, pero si los socios aprueban el acuerdo de forma unánime (100% del capital social), sí cabría el reparto no proporcional tanto cuantitativamente como cualitativamente.

La escisión no proporcional permite repartir el patrimonio de una sociedad entre los socios, separando la titularidad de las unidades económicas entre socios, de modo que sirve como un instrumento de reestructuración empresarial. De este modo se logra separar empresas entre socios que ya no están en situación de convivir empresarialmente y, por lo tanto, se protege la continuidad de las empresas.

Fiscalmente, la relevancia será demostrar que se estén repartiendo ramas de actividad, para poder aplicar el régimen especial de neutralidad, teniendo en cuenta que el concepto de rama de actividad (a efectos fiscales) es más estricto que el concepto de unidad económica (a efectos mercantiles). Como ejemplo de operación de escisión parcial no proporcional, donde la Dirección General de Tributos (DGT) se pronunció a favor de la aplicación del régimen fiscal especial, se puede ver la Consulta Vinculante V0429-15, de 4 de febrero de 2015. En relación con la aplicación del régimen especial, la Consulta Vinculante de 14 de mayo de 2013 de la DGT, dice lo siguiente sobre la no aplicación de este régimen cuando solo hay un beneficiario de la sociedad escindida: “Por tanto, dado que la operación de escisión parcial subjetiva, con una única entidad beneficiaria, no está amparada por el régimen especial, y teniendo en cuenta que la concatenación de escisión parcial proporcional y posterior donación inter-socios de participaciones de la escindida produce idénticos efectos que una operación de escisión parcial subjetiva con una única beneficiaria, la concatenación de ambas operaciones tampoco podrá ampararse en el régimen especial, por cuanto la operación de escisión parcial proporcional parece ser meramente preparatoria de la donación posterior, de manera que la operación de escisión planteada no podría acogerse al régimen fiscal regulado en el capítulo VIII del título VII del TRLIS.

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