Comentarios a la consulta pública sobre la futura Ley de Startups

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El Gobierno ha abierto consulta pública previa a la elaboración del texto del anteproyecto de “Ley de fomento del ecosistema de Starups” (“Ley de Startups”), en virtud del art. 26.2 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre.

Ante esta consulta, a continuación se exponen algunos comentarios y opiniones iniciales al respecto.

En el marco de esta consulta pública, se destacan las siguientes cuatro cuestiones:

a) Los problemas que se pretenden solucionar con la nueva norma.
b) La necesidad y oportunidad de su aprobación.
c) Los objetivos de la norma.
d) Las posibles soluciones alternativas regulatorias y no regulatorias.

A la hora de dar respuesta a estas cuestiones, es necesario un acercamiento objetivo y esforzarse en dar a luz problemas del sector emprendedor (startups), que pueden no ser visibles para el legislador, pues muchos operadores no tienen interés alguno en mostrar cada aspecto de su práctica habitual en el ecosistema emprendedor. El deseo de muchos operadores en este sector es lograr mejores tratos fiscales, más agilidad administrativa y más información y contactos. Sin embargo, la responsabilidad del legislador es promover el ecosistema emprendedor de tal modo que las distintas startups e inversores operen en régimen de máxima competencia posible, para evitar algunos abusos que se han estado produciendo en los últimos años con la expansión de las startups.

A continuación, se comentan los cuatro puntos principales y demás subpuntos destacados en la consulta pública.

a) Los problemas que se pretenden solucionar con la nueva norma

Como bien apunta el Gobierno al presentar esta primera cuestión, el ecosistema emprendedor español ha crecido alrededor de eventos y asociaciones, por ello, actualmente existe un conjunto de operadores que ha aportado mucho al mercado de startups en España. Sin embargo, si se quiere regular este sector, con las ayudas y distintas iniciativas públicas que ayuden ha hacer crecer aún más este sistema, la Administración deberá crear las herramientas y normas que permitan abrir el mercado y promover la competencia entre operadores. De lo contrario, las distintas ventajas que se aprueben serán aprovechadas por sólo algunos operadores, dejando fuera otros. Es por ello, que la aprobación de una ley que sólo logre dar más beneficio a los operadores actuales no generará un retorno social ni una mayor presencia de España como centro mundial del emprendimiento.

Actualmente, la mayoría de proyectos de startups españolas se basan en importar nuevos modelos ya existentes en otros países, a través de operadores que vienen operando en España desde hace años. Sin embargo, la nueva Ley de Starups debe centrar sus esfuerzos en conseguir que emprendedores con ideas realmente innovadoras puedan iniciar sus proyectos con o sin los business angels y firmas de venture capital ya tradicionales en España. Ello obviamente, no debe resultar en un perjuicio para los operadores actuales, que han ayudado al ecosistema emprendedor español a crecer, pero sí incentivas la aparición de más operadores y mayor competencia. Por el contrario, es importante tener en cuenta que gran parte de las innovaciones reales, esto es, sin importación de modelos extranjeros, a menudo nacen en universidades públicas. En este sentido, con la Ley de Starups deberá decidirse si las spin-off universitarias siguen con el mismo régimen o no.

Debido al reducido mercado español, para facilitar la aparición de nuevos operadores es necesario que el ecosistema emprendedor español sea más internacional. De lo contrario, seguirá ocurriendo como en la actualidad, donde a menudo los emprendedores no tienen acceso a financiación por falta de inversores, o bien, porque la existencia de un inversor en un sector determinado impide que otros inversores se atrevan a invertir en otras startups relacionadas, al no existir un mercado suficientemente grande que les de confort.

La nueva Ley de Starups tiene otro reto muy complicado, que es definir qué se entiende por proyecto innovador de base tecnológica y qué no. La aparición de nuevos modelos de negocio basados en la acumulación de información y usuarios, como por ejemplo marketplaces, a menudo no dependen de la existencia de un código fuente que suponga un avance tecnológico relevante, si no más bien de una estrategia de marketing exitosa que permita atraer determinado número de usuarios para hacerse con un mercado determinado. Por ello, es responsabilidad de la Administración incluir las herramientas legales en la nueva Ley de Startups que permita separar las empresas oportunistas de las que aporten una innovación real. Como ya se ha apuntado en varias ocasiones (la misma CNMC ya lo apuntó), la existencia de estas plataformas requiere de que los usuarios puedan migrar sus datos de una plataforma a otra o, de lo contrario, podrían crearse barreras de entrada.

Por estos motivos y otros no expuestos ahora, la Ley de Startups debería crear los mecanismos para detectar las Starups que pasen un control objetivo que determine el grado mínimo de innovación necesaria. Por ello, podría crearse un organismo independiente compuesto por expertos, los cuales no tengan intereses en el sector emprendedor, debiendo ser ingenieros informáticos, industriales, de telecomunicaciones, etc. que estén en disposición de realizar un análisis técnico y objetivo, en modo parecido como ocurre con el registro de patentes.

En esta primera cuestión, el Gobierno pone de manifiesto la diversidad de leyes que afectan el sector emprendedor. En este sentido, la existencia de una única ley que englobe las distintas particularidades de las startups sería un avance positivo que podría ayudar al sector. A pesar de ello, hay que tener en cuenta que la promoción de estas empresas tampoco puede ser un obstáculo para el resto, o ello podría dar lugar, si así fuera, en que modelos de riesgo como son los de la mayoría de startups pusiera en riesgo también la continuidad de otros puestos de trabajo más seguros. En principio, un modelo que permita el análisis previo de las startups que se acojan a beneficios legales, debería contraponer estos riesgos para el empleo.

b) La necesidad y oportunidad de su aprobación

Si bien la promoción de las startups conlleva riesgos en la estabilidad de determinadas empresas tradicionales y empleos, no se puede obviar que el cambio de modelos de negocio en casi todos los sectores requiere de medidas para atraer emprendedores que implementen estos nuevos modelos. En caso contrario, el riesgo de sufrir una pérdida en la capacidad de producción y empleo puede ser muy elevado.

Para lograr la llamada “Nación Emprendedora” no debería ser suficiente con una norma que se rinda a las solicitudes de operadores actuales, tiene que dar respuesta a un modelo sostenible en el tiempo que permita un ecosistema emprendedor más competitivo y más internacional. Como ya se ha apuntado en la primera cuestión, una iniciativa pública debe mirar por un mercado más grande y abierto, de lo contrario, sólo estaría ayudando a determinadas empresas preexistentes, sin apoyo al interés general.

c) Los objetivos de la norma

La Ley de Startups debe generar un marco flexible y objetivo que permita al ecosistema emprendedor de España generar más proyectos, levantar y atraer más fondos para invertir en dichos proyectos e internacionalizar más las startups. De lo contrario, la ley sólo servirá para otorgar más ventajas a los operadores actuales sin retorno social.

Debido a la poca relevancia económica del sector de las startups, al menos desde hace pocos años, la preocupación de la Administración en determinados aspectos de este sector no ha estado en la agenda. Uno de los problemas más relevantes del sector son los conflictos de interés y por lo tanto, deberían tratase en la futura ley. Actualmente un business angel o un venture capital que desee invertir en un nuevo modelo de negocio puede tener acceso a información esencial de varios proyectos parecidos e invertir en uno de ellos, usando la información de la competencia. Este problema en otros mercados más grandes, como el estadounidense, es mucho menor gracias a la mayor competencia y existencia de inversores. Sin embargo, en un mercado con el volumen de España, es más habitual que estos conflictos se den. Por ello, la Ley de Startups debe lograr mayor competencia y mayor control en las buenas prácticas de los inversores.

En esta cuestión sobre los objetivos de la norma, el Gobierno expone cuatro preguntas, respecto de las cuales se opina lo siguiente.

1. ¿Es necesaria la delimitación conceptual de startup?

Esta necesidad depende de las medidas que finalmente se aprueben, pero si se aprueban ventajas fiscales, ayudas públicas u otras iniciativas que puedan beneficiar directamente a determinados operadores, sí debería aprobarse una delimitación conceptual clara. Esta definición, además, debería ir acompañada de los mecanismos de control sobre las startups, para garantizar que efectivamente son proyectos de interés. Si bien la Ley de Startups será una novedad en el ordenamiento español, no lo es la existencia de mecanismos para incentivar sectores, y ello nos sirve de ejemplo para mejorar la nueva normativa. El mayor problema en este tipo de iniciativas es la falta de medios de la Administración para asegurarse que las partes beneficiadas efectivamente cumplen los requisitos para acogerse a beneficios. Sin un organismo que se preocupe en el cumplimiento de los requisitos que fije la Ley de Startups, la obtención de ventajas fiscales u otras ventajas que faciliten la captación de inversores provocará la malversación de recursos públicos. Como alternativa al control activo de la Administración, si no existen recursos suficientes la solución pasaría por un régimen sancionador suficientemente desincentivador para quienes intenten acogerse a las ventajas de las startups sin serlo. 

2. ¿Cuáles deberían ser los requisitos que deberían cumplir los agentes inversores?

En relación con esta cuestión, podría resultar de interés para algunos operadores pedir determinados requisitos relacionados con la antigüedad o experiencia en operaciones de inversión en startups. Si bien debe existir un control en la profesionalidad de los inversores, uno de los principales y esenciales objetivos de la Ley de Startups debería ser la mayor competencia. Por ello, los requisitos no deberían impedir la entrada de nuevos operadores. A la vista de la normativa sobre crowdfunding, en España este tipo de plataformas reguladas ha facilitado la inversión en startups, gracias a que inversores particulares han podido confiar más en estas plataformas y los proyectos que publican. Aunque también es cierto que la atomización del capital social resultante del crowdfunding, está generando problemas en muchas startups en segundas rondas, también lo es que se está facilitando la captación de fondos que, en caso contrario, podrían no haber resultado. A pesar de ello, no parece que puedan exportarse ejemplos relevantes de la normativa sobre plataformas de financiación participativa en la Ley de Startups. De hecho, la creación de algún tipo de figura que englobe inversores podría perjudicar la competencia en un ecosistema ya faltado de operadores.

3. ¿Cuáles son las barreras legales, administrativas, de financiación, entre otros, que tienen las startups?

En esta cuestión el ordenamiento jurídico español tiene el problema de exceso de burocracia que viene arrastrando desde hace décadas, tal y como indican múltiples índices de emprendimiento. Especial mención merece la obtención de los NIE. En relación con las scaleups, también mencionadas en esta cuestión, el principal problema reside probablemente en la falta de internacionalización de las empresas españolas, tal y como ya se ha comentado en varias ocasiones aquí.

4. ¿Cuáles serían las medidas concretas para impulsar las starups?

Todas las medidas identificadas en la consulta pública serían deseables para promover el ecosistema emprendedor. Sin embargo, es importante que a la hora de atribuir ventajas en un sector como el de las startups, se tenga en cuenta el modelo de rondas habitual de este sector. Por ello, los inversores que se aprovechen de este nuevo marco jurídico, deben retornar a la sociedad parte de los beneficios una vez desinvierten en las startups. A fin de lograr que las inversiones iniciales en startups (seed capital y venture capital), obtengan mayor peso en España, sería deseable reducir los costes iniciales para los inversores y diferirlos en el momento de desinversión, en todo aquello que sea posible. La Ley de Starups podría crear un sistema con dos alternativas, una en la que los inversores obtengan mayores ventajas, a cambio de un retorno superior para la sociedad en la desinversión y otra, en la que las ventajas y el retorno sean menores (ya sea por recibir subvenciones, ahorro de costes o cualquier otra ventaja).

En el único aspecto que podría no ser deseable una reducción excesiva podría ser en materia de seguridad social, si ello redunda en menor protección o garantías para los empleados. En tanto muchos modelos de negocio innovadores están resultando en pérdidas de derechos para los empleados, la Ley de Starups no sólo no debería ser ajena a ello, si no además, dar una respuesta para garantizar los derechos laborales y el acceso a los servicios que el resto de empleados de empresas tradicionales y administraciones públicas reciben.

d.- Las posibles soluciones alternativas regulatorias y no regulatorias

A la vista del alcance y la complejidad de la Ley de Startups a aprobar, la solución más razonable debería ser la de proyecto de ley, evitando otras medidas más ágiles pero con menos garantías. En contraposición, se entiende que la no regulación no sería razonable, ya no sólo por tratarse materias que tienen una relación directa con normas existentes imperativas (fiscales, administrativas, laborales, etc.), también porque la aparición de iniciativas privadas o de autocontrol podrían perjudicar la competencia del ecosistema emprendedor.

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