Estándar de diligencia en las Due Diligence

Ship Twelve Apostles - Ivan Aivazovsky

En relación con el término Due Diligence se puede ver la entrada de este blog “Due Diligence legal”, que sirve como una introducción muy sencilla. Sin embargo, el objeto de esta entrada es destacar la relevancia de los estándares de calidad de vendedor y comprador durante la Due Diligence. Ello se debe a que estos estándares pueden afectar al posterior reparto de responsabilidades entre las partes.

Si bien hay quien defiende que la Due Diligence puede suponer una práctica mercantil que aparte del todo la normativa sobre responsabilidad contemplada en la ley, al menos por ahora, no se le puede dar este peso. En consecuencia, la práctica de la Due Diligence y cómo las partes formalicen sus acuerdos en el contrato de compraventa y las manifestaciones y garantías (R&W), dará lugar a un conjunto de acuerdos que, junto al régimen civil, configuran cuándo y cómo responde comprador y vendedor en cada caso. Por ello, el estándar de diligencia con el cual actúa cada parte se refleja luego en quién responde ante una contingencia. Sobre el papel complementario de las R&W ante el régimen de responsabilidad civil (el régimen del saneamiento por vicios ocultos y evicción del Código Civil) se puede ver esta entrada del blog.

Como consecuencia de la Due Diligence, la información facilitada por el vendedor al comprador no conllevaría responsabilidad por éste, pasando a asumir el riesgo o contingencia el comprador. Sin embargo, las R&W sirven para que esta norma no aplique, al manifestar el vendedor que no había contingencia. Valga decir, también, que el riesgo o contingencia detectados también puede ser asumida por vía de una llamada indemnity (compensaciones concretas e identificadas).

El reparto de las responsabilidades puede ser tan complejo como las partes decidan. En este sentido, cabe incluir manifestaciones con alcance limitado, sujetas al conocimiento del que las hace (qualified), etc. Además, cabe incluir el concepto de conocimiento del comprador o inversor (purchaser’s knowledge). Como consecuencia de este concepto, en caso de contingencia las partes deben afrontar si la contingencia se debe de hechos incluidos en el concepto de conocidos por el comprador y, de los cuales, el vendedor no responde.

Cuando la redacción de las R&W se complica con qualified R&W o con el purchaser’s knowledge, los estándares de diligencia adquieren más relevancia. En relación con los estándares de diligencia del vendedor, toma especial relevancia desvelar toda la documentación objeto de la revisión delimitada, así como presentar la información adecuadamente (en orden, identificable, etc.). En cambio, para los estándares de diligencia del comprador destaca la correcta delimitación y alcance de la Due Diligence, así como la revisión detallada de la información puesta a disposición. En este sentido, destaca la introducción del concepto de purchaser’s knowledge, en tanto con éste el comprador puede cargar con la responsabilidad de contingencias claramente identificables con la información recibida.