Asignación de riesgos y deudas en compraventas de activos o negocios

Blue Snow the Battery - George Bellows

En las compraventas de activos o negocios (“asset deal”), entendido el negocio como el conjunto de activos y pasivos que forma una unidad económica, el procedimiento a seguir es el mismo y habitual que en las compraventas de acciones o participaciones sociales (“share deal”). Es decir, el que vimos en la entrada “Procedimiento a seguir para lograr la venta de una empresa”. Sin embargo, en los asset deal el alcance de la due diligence puede ser menor, en tanto no se adquiere la totalidad de los activos y pasivos, al quedar multitud de pasivos y responsabilidades en la sociedad vendedora (y parte de los activos, en su caso). 

En tanto en los asset deal se deben especificar los activos y pasivos transmitidos, las partes deben definir las concretas deudas y riesgos que conforman dichos pasivos conocidos o potenciales. A la hora de enfocar la operación de compraventa en el caso de asset deal, se puede distinguir entre la vía tradicional y la vía del my watch, your watch.

En la vía tradicional, la compraventa de los activos o del negocio se equipara al tratamiento de una compraventa de acciones o participaciones. Es decir, el comprador asume de forma general las deudas y riesgos asociados al activo/s y/o negocio/s adquiridos, junto con un conjunto de manifestaciones y garantías (R&W) del vendedor sobre el estado de estos, además de, en su caso, determinadas asunciones por parte del vendedor de daños específicos o specific indemnities. Es decir, en la vía tradicional el comprador asume las deudas y riesgos, pero puede reclamar compensación contra la parte vendedora si se incumplen las manifestaciones y garantías de esta parte respecto al estado de los activos o negocio. Además, esto no impide que haya pasivos que estén excluidos de la transmisión, por no estar asociados a los concretos activos o negocios transmitidos.

En cambio, en la vía del my watch, your watch, las partes especifican que todos los pasivos y riesgos asociados al activo/s y/o negocio/s adquiridos hasta la fecha de transmisión (closing), son asumidos por la parte vendedora, mientras que los posteriores a dicha fecha son asumidos por la parte compradora. Con esta construcción determinados asset deal pueden no incluir el régimen de R&W habitual en operaciones de compraventa de empresas, pero aunque se opte por utilizar la vía del my watch, your watch, este régimen suele terminar conviviendo con el de las R&W, en tanto es difícil alcanzar un acuerdo para no incluir las R&W, por varios motivos, como por ejemplo el papel de estas en la identificación de la existencia o no de dolo. Por otro lado, la vía del my watch, your watch, aunque parezca muy clara, es de difícil aplicación respecto de las responsabilidades cuya generación se inició con carácter previo a la compraventa y continuó tras la ejecución de esta, o respecto de aquellas cuyo origen no se consigue identificar en el tiempo.

Otro aspecto relevante en los asset deals es que el reparto de deudas y riesgos entre las partes se configura como una relación bilateral, que no vincula directamente a terceros. En consecuencia, aunque el comprador o vendedor asuma determinada deuda, ello no impide que un tercero pueda dirigirse contra la otra parte, que en los términos contractuales entre parte vendedora y parte compradora había quedado liberada. Para evitar esta posibilidad, se pueden conseguir autorizaciones de terceros, aceptando la cesión de la responsabilidad a una parte y la liberación respecto de la otra. Sin embargo, multitud de responsabilidades pueden derivar sin posibilidad por parte de las partes de regularlas con los terceros, como son las propias de la seguridad social, fiscales, medioambientales, etc. y otras difícilmente logran aceptación de la parte acreedora. Por ello, las partes deben regular el deber de compensación entre ellas respecto de los pasivos que una parte tenga que asumir frente a terceros en contra del reparto acordado en el contrato.

Acudir a una u otra vía no es garantía de lograr un acuerdo claro e indiscutible entre las partes. Además, en la práctica estas estructuras no suelen aplicarse de forma estanca, de modo que nos encontramos con contratos cuyo clausurado acaba siendo un híbrido entre ambas figuras. Por lo tanto, con la negociación y reparto de la asignación de riesgos y deudas en las compraventas de empresas mediante la estructura de “asset deal”, se genera una situación similar a la vista con la negociación de las manifestaciones y garantías de las compraventas mediante “share deal”, tal y como vimos en la entrada “Las R&W y el sandbagging en las compraventas de empresas”.

En definitiva, es importante conocer las distintas formas de estructurar y ejecutar una operación de compraventa de empresa, pero las construcciones teóricas existentes, en la práctica suelen terminar en posiciones intermedias cuyo análisis requiere de un entendimiento particular del caso. Si bien, esto complica la redacción y comprensión de los contratos, a cambio permite asignar precios y riesgos de forma más eficiente, en tanto un riesgo por una parte puede no ser visto como tal (o como relevante) por la otra y estar dispuesta esta última parte a asumir el riesgo a cambio de más o menos precio (si es la parte vendedora o compradora respectivamente).