Asistencia financiera en operaciones de private equity y venture capital (Parte 2: Opción de venta)

Vue du pont de Sèvres - Henri Rousseau

En esta entrada del blog, vimos la Sentencia del Tribunal Supremo (TS) 582/2023, de fecha 20 de abril de 2023 (STS 582/2023), que trata sobre la prohibición de asistencia financiera contemplada en el art. 143 LSC para las S.L. y en el art. 150 LSC para las S.A. En esta otra entrada, vimos la relación entre la prohibición de asistencia financiera y las manifestaciones y garantías (R&W) en operaciones de private equity y venture capital. 

Con esta entrada, pasamos a ver la prohibición de asistencia financiera respecto del otorgamiento de opción de venta a favor del inversor en el marco de operaciones de private equity y venture capital.

Antes de seguir el análisis sobre los requisitos de aplicación a este caso, recordemos los términos en los que se suele utilizar la concesión de opciones de venta en este tipo de inversiones, teniendo en cuenta que, en la práctica, vemos principalmente dos casos: (a) la opción de venta a favor del inversor hacia la sociedad a determinada valoración, más o menos de mercado, y a cierta fecha o período de tiempo, y (b) la opción de venta a valor residual o simbólico a favor del inversor hacia la sociedad.

A la vista de la STS 582/2023, pasamos a ver primero la opción de venta a favor del inversor hacia la sociedad a determinada valoración, más o menos de mercado. Este tipo de opción de venta se puede observar en ciertas inversiones de private equity y venture capital, especialmente cuando el inversor consigue pactar que la sociedad se obligue a recomprar parte o la totalidad de las participaciones o acciones adquiridas por el inversor a determinado precio, en determinada fecha, que puede ser una fecha concreta o un período de tiempo determinado. Este tipo de acuerdo no es habitual, pero a veces el poder de negociación del inversor le permite lograr la concesión de esta opción de venta.

Para determinar si existe asistencia financiera prohibida en este caso, debemos comprobar si concurren los tres elementos o presupuestos esenciales para su aplicación:

(a) un acto o negocio de financiación o de asistencia financiera por parte de la sociedad a favor de un tercero (socio o no);

(b) una adquisición, originaria o derivativa, de acciones de la sociedad que presta la asistencia (asistente) por parte del tercero (asistido); y

(c) un vínculo o relación finalista, teológica o casual entre el negocio o acto de asistencia financiera y el de adquisición, por ser la finalidad de la asistencia favorecer o facilitar la adquisición.

Respecto a la existencia del acto o negocio de financiación o asistencia financiera de la sociedad a favor del inversor, recordemos que los actos contemplados por la prohibición son: “anticipar fondos”, “conceder préstamos”, “prestar garantías” y “facilitar ningún tipo de asistencia financiera para la adquisición”. De entre estos cuatro casos, la opción de venta se puede encuadrar en el último de ellos, en tanto esta opción le permite al inversor asegurarse un precio mínimo de venta a cargo del patrimonio de la sociedad, a su libre elección en la fecha y precio acordados. Hay que tener en cuenta que la opción de venta no sólo facilita al adquirente un precio de salida a futuro, también una mejora en su solvencia que puede ser utilizado, también, como garantía ante la solicitud de financiación por parte de terceros para acometer la inversión de private equity y venture capital.

Respecto del segundo elemento de la asistencia financiera, referido a la adquisición originaria o derivativa de acciones o participaciones, nos encontramos con esta adquisición en las operaciones objeto de esta entrada, esto es, tanto en la adquisición originaria mediante ampliación de capital realizada en el marco de la inversión vía ampliación de capital, como en la adquisición de acciones o participaciones mediante compraventa en la transacción de private equity o venture capital.

En cuanto al tercer elemento, nuevamente, nos hallamos ante la cuestión más compleja, pero el razonamiento económico de este acuerdo apunta a que una opción de venta en este tipo de operaciones va encaminada a facilitar la propia transacción, pues la existencia de otras motivaciones se presenta complicada de justificar. De todos modos, para ayudarnos a concretar si se cumple con este tercer elemento, podemos responder a las tres cuestiones expuestas en la STS 582/2023:

(a) nexo temporal, donde en estas inversiones de private equity o venture capital la adquisición y la asistencia se suscribe en unidad de acto;

(b) nexo económico, donde observamos que la opción de venta facilita al inversor una oportunidad de desinversión a precio cierto mínimo en determinada fecha respecto de la adquisición de acciones o participaciones; y

(c) nexo jurídico, donde en estas inversiones la opción de venta se integra normalmente en un mismo negocio (en el acuerdo de inversión).

Por lo tanto, la existencia de vínculo en este tipo de concesión de opción de venta apunta a que, en la mayoría de casos sí se dé, como también la existencia de asistencia financiera.

Si pasamos a ver el segundo caso, es decir, la opción de venta a valor residual o simbólico a favor del inversor hacia la sociedad, el análisis visto para el primer caso es el mismo. Sin embargo, la finalidad de la norma parece desaparecer. Recordemos, tal y como vimos en la primera entrada de esta serie, que el objeto de esta prohibición es: (i) evitar el riesgo de que la adquisición de acciones se financie con cargo al patrimonio de la propia sociedad cuyo capital representan estas acciones, (ii) evitar el uso anómalo del patrimonio social al aplicarlo a la adquisición de las acciones y (iii) preservar el capital social, en tanto garantía de los acreedores.

En consecuencia, respecto de la concesión de opciones de venta ejercitables a precio simbólico, no parece que deba aplicar la prohibición de asistencia financiera. Cabría defender que la recompra de acciones o participaciones, aunque sea a valor simbólico y sin efecto en la solvencia de la compañía por no suponer un precio relevante, puede suponer algún tipo de perjuicio para la sociedad, por ejemplo, por concentrar el riesgo en menos socios, pero se trata de un argumento insuficiente para provocar un cambio de conclusión para este caso.