La Propuesta sobre EU Inc. – Resumen y aspectos tanto positivos como mejorables (Parte 6 ampliaciones de capital)

The Hills of Altadena - Edgar Payne 

Siguiendo con la Propuesta de Reglamento de EU Inc., pasamos a ver varios aspectos referidos al régimen de las ampliaciones de capital de las EU Inc. La anterior parte sobre deberes de los administradores puede verse en este Link.

En primer lugar, vale la pena recordar que las EU Inc. pueden constituirse con un capital social de 0€. Sin embargo, la novedad no se limita únicamente a la ausencia de capital mínimo, también a cómo se crean las participaciones y, en particular, la posibilidad de crear participaciones con o sin valor nominal.

La Propuesta inspirada en el derecho norteamericano y, especialmente, en Delaware busca facilitar la captación de inversión eliminando muchas de las rigideces tradicionales del derecho de sociedades continental europeo.

Uno de los cambios más relevantes es que, por defecto, las participaciones sociales de una EU Inc. no tendrán valor nominal. Es decir, las participaciones no representarán necesariamente una fracción concreta del capital social. La consecuencia práctica es que el precio de asunción de las participaciones podrá fijarse libremente, sin quedar condicionado por la existencia de dicho valor nominal. Este aspecto es especialmente positivo para operaciones de financiación en startups, donde las valoraciones de la compañía evolucionan constantemente y donde las ampliaciones de capital deben poder ejecutarse con rapidez y flexibilidad. Esto significa que las participaciones dejarán de representar una fracción determinada del capital social y pasarán a funcionar principalmente como una medida de los derechos económicos y políticos de cada socio. La principal ventaja de este sistema es que permite crear nuevas participaciones con total flexibilidad, sin quedar condicionado por las limitaciones asociadas al valor nominal. En particular, facilita las denominadas downrounds (rondas de financiación a valoraciones inferiores a las de rondas anteriores), evitando complejidades societarias que suelen aparecer en numerosos ordenamientos europeos, como el español, cuando resulta necesario emitir participaciones a precios inferiores a los utilizados en rondas previas.

En relación con las ampliaciones de capital, la competencia para aprobarlas corresponde, como regla general, a la junta general de socios. No obstante, los Estatutos podrán autorizar al órgano de administración para acordar la creación de nuevas participaciones hasta un número máximo previamente autorizado. Sin embargo, en la práctica es difícil pensar que se utilice este mecanismo mediante su inclusión en Estatutos. Es esperable que el mecanismo para habilitar al órgano de administración para ejecutar ampliaciones de capital siga siendo la aprobación previa en sede de junta general de socios, con un máximo de participaciones a crear  y un precio/valoración acordado.

La Propuesta permite a las EU Inc. realizar ampliaciones de capital mediante aportaciones dinerarias o mediante aportaciones en especie (no dinerarias). En el segundo caso se requiere informe de experto independiente (como ocurre en España con las S.A., pero no en las S.L.). Sin embargo, tanto los Estatutos como la junta general de socios podrán excluir la aplicación de este informe de experto. La Propuesta añade que si la aportación no dineraria se sobrevaloró de forma significativa, el socio aportante deberá responder frente a la sociedad del menor valor. Este mención debería regularse con más detalle en la versión final, pues no se entra a regular de forma más detallada su aplicación, dejando muchas dudas en el aire. Por otro lado, cabe destacar que se permite la aportación de trabajo o servicios en la creación de participaciones, pero en ese caso no se podrá aportar a capital.

Una particularidad que sí permite la Propuesta para las EU Inc., y que no existe para las S.L. y las S.A., es que se permite que el órgano distinto a la junta general de socios para ejecutar la ampliación de capital no sea el órgano de administración, sino otro órgano de la sociedad. También se permite que estos órganos puedan decidir la no aplicación del derecho de asunción preferente en ampliaciones de capital dinerarias.

La decisión de ampliación deberá indicar, como mínimo:

a) el número de participaciones a crear;

b) la contraprestación exigida por cada participación;

c) si la aportación se destina o no al capital social.

La Propuesta permite que los fondos obtenidos mediante la creación de participaciones se destinen total o parcialmente al capital social o, alternativamente, a otras partidas de fondos propios. Por lo tanto, se permite la inversión sin creación de participaciones, esto es, sin dilución. Actualmente este mecanismo bajo el derecho societario español debía hacerse a través de la aportación a la cuenta 118 (aportación de socios) y, por lo tanto, por parte de un inversor /financiador ya socio.

La Propuesta también regula los aumentos de capital mediante conversión de reservas, cuya aprobación es competencia de la junta general de socios, pero los Estatutos podrán habilitar al órgano de administración para poder aprobar este tipo de ampliaciones.

Por otro lado, la Propuesta reconoce expresamente la posibilidad de emitir instrumentos convertibles y warrants. Esta cuestión es especialmente relevante porque incorpora de forma armonizada algunos de los instrumentos de financiación más utilizados por startups y scaleups.

Además, la Propuesta menciona expresamente instrumentos equivalentes a los conocidos SAFEs y KISS, ampliamente utilizados en Estados Unidos para financiar compañías en fases tempranas y cada vez más utilizados también en España. A pesar de su habilitación expresa en la Propuesta, ello no salva la incertidumbre sobre la calificación de la naturaleza jurídica de estos instrumentos en cada Estado miembro.

En cuanto al derecho de asunción preferente, la Propuesta establece que los socios tendrán, con carácter general, derecho preferente para asumir nuevas participaciones creadas mediante aportaciones dinerarias. Sin embargo, tanto la junta general como el órgano autorizado podrán excluir o limitar este derecho.

Si bien vemos una regulación bastante positiva en relación con las ampliaciones de capital, sería recomendable que la versión definitiva incorporase mayores garantías respecto de los límites, duración y mecanismos de control de las autorizaciones a órganos de la sociedad para aprobar ampliaciones de capital.