Breve comentario a la Sentencia del Tribunal Supremo sobre swaps

El profesor Luis Cazorla nos presentó la primera sentencia del Tribunal Supremo sobre la nulidad de los swaps, nulidad declarada por vicios en el consentimiento (por error). En su blog que puede verse en este Link: http://luiscazorla.com/?p=759. Además, el profesor Jesús Alfaro también ha publicado una entrada al respecto en su blog (Link al blog).

Wreckers Coast of Northumberland - William Turner

Teniendo en cuenta que los dos comentarios mencionados ya dan una visión clara de la sentencia yo me centraré en remarcar varios hechos importantes, algunos de ellos por no ser tratados en la Sentencia. Además, ya expresé mi punto de vista sobre la anulación de swaps en este artículo de la Revista Aranzadi Doctrinal: http://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=4216245 y tampoco tengo tiempo para explayarme tanto como quisiera. Si puedo publicaré otra entrada más trabajada.

Primero destacar que el cliente es una empresa y, en consecuencia no le es de aplicación la normativa de consumidores, aunque en la demanda parece ser que se alegó. Sin embargo, se clasifica como minorista y, por lo tanto, el nivel de conocimiento financiero y medios que se le pueden atribuir son menores.

Otra cuestión a destacar es que no habría sido de extrañar que la entidad de crédito hubiese desistido de recurrir en el TS para evitar una sentencia tan mediática contra los intereses del sector bancario. No sería la primera vez que un banco o caja deja de recurrir al llegar a una sentencia desfavorable en segunda instancia (Audiencia Provincial).

El hecho que más me “disgusta”, por el gran interés jurídico que desprende (o habría supuesto su tratamiento en el Alto Tribunal), es que la recurrente no solicitó la nulidad del contrato de swap por incumplimiento de la normativa imperativa bancaria. Es decir, de: no tener una política de control de los conflictos de interés, no realizar el test de conveniencia y no realizar el test de idoneidad.

Sin embargo, es interesante en cuanto a la valoración sobre la prueba del vicio en el consentimiento por error, pues dice que la no realización de los tests sirve como presunción de existencia del error.

Otra cuestión que quiero destacar es que la Sentencia habla del carácter especulativo del swap por no haber ninguna relación comercial previa entre cliente y entidad. Sin embargo, se podría contratar un swap sin carácter especulativo con una entidad en la que no se hubiera adquirido ningún servicio o producto previo y no por eso siempre será especulativo. Por ejemplo, se puede adquirir deuda para expandirse y cubrir la subida de tipos con un swap de tipos de interés por la cuantía total adquirida como deuda a través de otro banco.

En definitiva, se trata de una sentencia relevante pero no cierra muchas cuestiones de interés, básicamente destaca el uso de la no realización de los tests como presunción de vicio por error incluso tratándose de una empresa.