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Reducción de capital por pérdidas en S.L. y S.A.

El siguiente artículo puede consultarse tanto en este blog como en Law&Trends, donde ha sido publicado esta mañana.

1. Introducción

La reducción de capital por pérdidas es la primera de las modalidades mencionadas en el art. 317 LSC, siendo su finalidad según el propio redactado de dicho artículo: “el restablecimiento del equilibrio entre el capital y el patrimonio neto de la sociedad disminuido por consecuencia de pérdidas”.

La regulación específica para esta modalidad de reducción de capital se halla del art. 320 LSC al art. 327 LSC. Sin embargo, no hay que olvidar la aplicabilidad de otros preceptos relevantes como el art. 318 y 319 LSC, entre otros que veremos más adelante.

El uso de la reducción de capital por pérdidas puede responder a una obligación legal de restablecer el equilibrio entre el capital social y el patrimonio neto, o a la voluntad de los socios de compensar pérdidas existentes en la sociedad, sin que exista un desequilibrio entre capital social y patrimonio neto que llegue a los umbrales contemplados en la LSC.

2. DESEQUILIBRIO PATRIMONIAL

Según nos encontremos ante una S.L. o una S.A. los umbrales marcados por la LSC a efectos de existencia de desequilibrio patrimonial varían.

En primer lugar, hay que tener en cuenta que el art. 363.1 e) LSC establece que, existe causa de disolución legal en las sociedades de capital (aplicable, por tanto, a S.L. y S.A.), cuando las pérdidas de la sociedad dejan el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social. Estando en esta situación la sociedad debe restablecer el equilibrio patrimonial, para lo cual la ley no obliga a usar un método determinado así que cabría: aumentar el capital social o reducirlo, como dice el mismo art. 363 LSC, pero también utilizar otros instrumentos como préstamos participativos o aportaciones de socios (Cuenta 118 del PGC). Por lo tanto, la LSC permite que cada sociedad reequilibre su patrimonio del modo que mejor le convenga. Sin embargo, en las S.A. existe un caso en que sí es obligatoria la reducción de capital, tal como veremos a continuación.

A parte del art. 363.1 e) LSC comentado tanto para las S.L. como las S.A., también hay que atenderse al contenido del art. 327 LSC, que sólo se aplica a las S.A. Según dicho artículo, cuando las pérdidas de la sociedad dejen el patrimonio neto a una cantidad inferior a las dos terceras partes del capital social y, además, hubiere transcurrido un ejercicio social sin restablecerse el equilibrio patrimonial, la reducción de capital por pérdidas pasará a ser obligatoria.

Es importante tener en cuenta que, debido a que la normativa concursal española no identifica el concepto de insolvencia con el desequilibrio patrimonial, sino con la imposibilidad de atender sus obligaciones regularmente (art. 2 LC), podría ocurrir que la sociedad esté en causa de desequilibrio patrimonial pero no en situación de insolvencia, que esté en situación de insolvencia pero no de desequilibrio, o que esté en ambas a la vez. Si ocurriese que está en ambas, prevalecería el procedimiento concursal. En consecuencia, habría que solicitar la declaración de concurso o iniciar el procedimiento de negociación contemplado en el art. 5 bis LC.

El incumplimiento de las reglas comentadas en este apartado puede tener efectos perjudiciales para los administradores de la sociedad, ya fuere dentro del ámbito societario o concursal. A los efectos que nos interesan aquí (que son los societarios en relación con la causa de disolución y reducción de capital por pérdidas), el art. 367 LSC establece: “Responderán solidariamente de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución los administradores que incumplan la obligación de convocar en el plazo de dos meses la junta general para que adopte, en su caso, el acuerdo de disolución, así como los administradores que no soliciten la disolución judicial o, si procediere, el concurso de la sociedad, en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista para la celebración de la junta, cuando ésta no se haya constituido, o desde el día de la junta, cuando el acuerdo hubiera sido contrario a la disolución.”.

3. EJECUCIÓN DE LA REDUCCIÓN DE CAPITAL

3.1 Compensaciones previas, reservas voluntarias.

El primer aspecto a tener en cuenta para ejecutar una reducción de capital para compensar pérdidas, es que si hay reservas voluntarias, antes hay que compensarlas con éstas para reducir capital. En este sentido, hay que diferenciar entre S.L. y S.A., puesto que en las S.L. antes hay que compensar cualquier clase de reservas, mientras que en las S.A., antes hay que compensar las reservas voluntarias y la cifra de la reserva legal que exceda del 10% del capital social resultante de la reducción de capital. En consecuencia, si las reservas voluntarias (y el excedente de la reserva voluntaria en caso de S.A.) cubren las pérdidas, no habrá lugar a esta modalidad de reducción de capital.

Respecto al concepto de reservas voluntarias a efectos de ejecución de la reducción hay que interpretarlo en sentido amplio, esto es, incluyendo cualquier clase de recurso al que se pueda disponer para reforzar el capital social, como: prima de asunción en S.L., prima de emisión en S.A., reservas voluntarias en sentido estricto, los beneficios del ejercicio en curso e incluso los créditos fiscales si su probabilidad de ejercicio es elevada.

Respecto a la obligación de compensar antes los beneficios en curso, vale la pena hacer algunas menciones, puesto que puede dar lugar a debates. Como bien podrían discutir algunos, los beneficios del ejercicio en curso no han sido aprobados por la junta general de socios y, ni siquiera, han sido contemplados en las cuentas anuales elaboradas por el órgano de administración, pero ello no quita que reflejan la imagen fiel de la sociedad en un momento determinado, bajo el régimen de responsabilidad de los administradores. El hecho que ese resultado en curso sea cambiante a lo largo del ejercicio no quita que sea el existente en esa fecha, además, el resultado cerrado también es cambiante en la misma medida. Junto a ello, también se toma en consideración que el capital social es el instrumento sobre el que descansa la protección de los acreedores y, por lo tanto, siempre será más beneficioso para ellos que antes de disminuir el capital social, se compensen con las pérdidas cualquier otra clase de recurso propio.

La DGRN ha tenido ocasión de pronunciarse sobre el concepto amplio de reservas voluntarias en varias ocasiones. Al respecto destacan las Resoluciones de 17 de abril de 2000, de 28 de febrero de 2007 y de 19 de enero de 2013.

En concreto, la DGRN en su Resolución de 17 de abril de 2000 declaró lo siguiente:

No cabe acoger el argumento del recurrente en el sentido de que los resultados del ejercicio en curso que arroja el Balance que en este caso sirve de base al acuerdo tienen carácter provisional, a reserva de que subsistan al cierre del ejercicio, único momento en que cabe tomar una decisión sobre su aplicación. Tales resultados a una concreta fecha son beneficios de la sociedad, que tienen en esencia la misma naturaleza que las reservas en sentido estricto aun cuando no aparezcan contabilizados como tales, y su presencia veda la posibilidad de acudir a la reducción del capital para compensar pérdidas en cuanto los mismos se compensen con aquéllas (artículo 82.1 citado). Carecería de sentido la exigencia legal de acreditar la actualidad o persistencia de las pérdidas que se pretenden compensar con la reducción del capital, con la consiguiente obligación de elaborar, verificar y aprobar un Balance intermedio si el de cierre tuviera una antigüedad superior a seis meses, si los resultados que arrojase el nuevo fueran indiferentes en relación con los que resultasen del anterior y no hubieran de tomarse en consideración las variaciones experimentadas entre una y otra fecha reflejadas en los correspondientes Balances referidos a cada una de ellas.

Junto al anterior extracto, el siguiente de la Resolución de 28 de febrero de 2007 también es clarificadora:

Por ello, tampoco en el presente caso cabe acoger el argumento del recurrente en el sentido de que los resultados del ejercicio en curso que arroja el balance que sirve de base al acuerdo tienen carácter provisional, y sólo si subsisten al cierre del ejercicio podrán convertirse en reservas mediante acuerdo de la junta general ordinaria. Y es que resulta indudable que, al ser contabilizados en el balance que sirve de base al acuerdo, esos resultados provisionales eliminan el desequilibrio patrimonial que con la reducción del capital social se pretende corregir, por más que dicho balance sea el cerrado antes del final del ejercicio y las vicisitudes económicas de la sociedad posteriores a aquél puedan determinar luego la desaparición de esos resultados positivos.

3.2 Implementación de la reducción de capital.

La reducción de capital puede realizarse vía cancelación (amortización) de participaciones sociales o por reducción del valor nominal de las mismas, sin cancelación de participaciones. Según se use uno u otro modo, el excedente del activo sobre el pasivo resultante de la reducción de capital será mayor o menor. Dicho excedente hay que aplicarlo, de forma obligatoria para las S.A. a la reserva legal. Además, este excedente en S.A. no puede dar lugar a una reserva legal superior al 10% del nuevo importe del capital social (tal y como ya hemos visto anteriormente). En consecuencia, de ocurrir este hecho, habría que reducir el capital en menor medida.

El órgano de administración, debe preparar un balance de situación de la sociedad. Este balance podrá referirse a una fecha comprendida dentro de los seis meses inmediatamente anteriores al acuerdo de reducción, previa verificación del mismo por parte del auditor de cuentas de la sociedad. Por lo tanto, el balance utilizado primero habrá sido elaborado por los administradores, verificado por auditor y aprobado por la junta general. Las sociedades no obligadas a auditarse requerirán que el órgano de administración nombre a un auditor para esa verificación.

Una vez se ha elaborado el balance, el órgano de administración procede a convocar la junta general, según las normas legales y estatutarias, en su caso. La reducción de capital se aprueba por mayoría reforzada, siendo distinto el régimen de constitución y aprobación en S.L. y S.A. En concreto, en las S.L. se pide mayoría reforzada de más de la mitad de las participaciones sociales existentes y, en las S.A., se pide mayoría absoluta o dos tercios, según estemos ante una junta constituida con más del 50% del capital social o con más del 25% del capital social (no más del 50%).

En el caso de las S.A., el acuerdo de reducción de capital debe ser publicado en el BORME y en la página web de la sociedad o, en caso de no tener, en un periódico de gran circulación en la provincia del domicilio social. Este requisito se halla concretado en el art. 319 LSC, referido a las normas generales aplicables a las reducciones de capital, no en los artículos específicos referidos a la modalidad concreta de reducción, aunque en el art. 324 LSC hay una mención al respecto.

Tras la aprobación de la reducción de capital, las personas facultadas pueden acudir a la Notaría para otorgar la pertinente escritura pública de reducción de capital social.

En dicha escritura hay que adjuntar, además del certificado transcribiendo los acuerdos, el balance verificado por el auditor, los documentos que acrediten la correcta convocatoria, en su caso, y la acreditación de la publicación del acuerdo en caso de S.A. En dicha escritura, además, hay que hacer las menciones oportunas, estando al mayoría de ellas expuestas en el acuerdo de la junta general, como: modalidad de la reducción de capital, cantidad reducida, si se cancelan participaciones/acciones o se reduce el valor nominal de las mismas, etc.

Finalmente, destacar que no se reconoce derecho de oposición a los acreedores.

3.3 Existencia de acciones o participaciones sociales sin voto.

En virtud del art. 100 LSC, las acciones o participaciones sociales sin voto gozan de un privilegio en caso de reducir el capital social por pérdidas. Ello se traduce en que, este tipo de valores mobiliarios no pueden quedar afectados por la reducción de capital por pérdidas, hasta que la misma no haya superado el valor nominal de las participaciones o acciones con voto.

Además de respetar el privilegio contemplado en el art. 100 LSC, de carácter legal, podrían existir privilegios económicos estatutarios para determinadas participaciones o clases de acciones, en cuyo caso la reducción de capital por pérdidas habría que ejecutarse respetando dichos privilegios también (art. 320 LSC).

Cuando la reducción de capital provoque que las acciones o participaciones sin voto representen más de la mitad del capital social desembolsado, la proporción deberá restablecerse en plazo máximo de dos años. Además, puede ocurrir que la reducción resulte en que la sociedad pase a no tener ninguna acción o participación con derecho a voto, en cuyo caso, éstas pasarían a tenerlo mientras no se restableciera el capital social. Valga decir, que en la práctica, si una sociedad requiere ejecutar una reducción de capital por pérdidas, probablemente no esté repartiendo dividendos, de modo que las acciones o participaciones tendrían el derecho de voto reconocido (art. 99.3 LSC), pero este derecho se reconoce sin pérdida de los privilegios económicos como el destacado aquí.

Este privilegio se debe al reforzamiento en los derechos económicos de este tipo de acciones y participaciones, por la pérdida de los derechos políticos, según se regula en el art. 99 LSC y, especialmente, al art. 101 LSC, que regula su privilegio en la cuota de liquidación. En concreto, el art. 101 LSC establece que en caso de liquidación de la sociedad, el valor de las acciones o participaciones sin voto será reembolsado antes de que se distribuya cantidad alguna a las restantes. El mismo artículo contempla una excepción para las acciones no desembolsadas en su integridad, en cuyo caso este privilegio sólo alcanzará el importe efectivamente desembolsado. Debido a la creación de las S.L. de formación sucesiva, cabría la aplicación analógica de esta regla para acciones no desembolsadas en su integridad, si se siguiera la interpretación que permite la creación de participaciones no desembolsadas en su totalidad, pero esa no es la postura que finalmente parece haberse impuesto, tal como se puede ver en la Resolución de 18 de junio de 2015 de la DGRN. Valga decir y a pesar del redactado confuso de la LSC respecto a esta cuestión, que me adhiero a esa interpretación, en base al art. 4, 5 y 78 LSC, con la explicación de la DGRN.

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